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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AIRR 885-93.2011.5.05.0121 885-93.2011.5.05.0121
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DEJT 11/10/2013
Julgamento
9 de Outubro de 2013
Relator
Alexandre de Souza Agra Belmonte
Documentos anexos
Inteiro TeorAIRR_8859320115050121_1382094656099.rtf
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Inteiro Teor

fls.9

PROCESSO Nº TST-AIRR-885-93.2011.5.05.0121

Firmado por assinatura eletrônica em 09/10/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

PROCESSO Nº TST-AIRR-885-93.2011.5.05.0121

Firmado por assinatura eletrônica em 09/10/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB /frp / ct/ev

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA CARRETEIRO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. No presente caso, a partir da análise das provas carreadas nos autos, ficou demonstrado o controle indireto do trabalho do empregado: "(...) evidencia-se pela prova produzida nos autos que a presença no caminhão do sistema computadorizado blue bird, aliada à emissão obrigatória de relatórios de viagens pelo autor demonstram indubitavelmente que era possível acompanhar o desenvolvimento de toda a jornada de trabalho do obreiro". Nessa esteira, restou correta a exclusão da atividade desempenhada pelo autor da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, porquanto a jurisprudência majoritária desta Corte firmou entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras no caso de fiscalização da atividade externa, ainda que de forma indireta. Precedentes. Incidência da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-885-93.2011.5.05.0121, em que é Agravante BRASQUÍMICA - PRODUTOS ASFÁLTICOS LTDA. e Agravado DAVI PEREIRA NASCIMENTO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela empresa contra o r. despacho às fls. 636-638 (processo eletrônico).

Em minuta, a agravante sustenta merecer reforma o r. despacho para possibilitar o trânsito respectivo (fls. 644-648).

O empregado agravado não apresentou contraminuta nem contrarrazões (fl. 655).

Dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 640 e 648), possui representação regular (fl. 152), encontra-se satisfeito o preparo (fls. 484, 546, 548 e 630) e foi processado nos autos do recurso denegado, nos termos da Resolução Administrativa 1418/10 do TST. Conheço.

2 – MÉRITO

O Tribunal Regional da 5ª Região negou provimento ao recurso ordinário da empresa sob os seguintes fundamentos:

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

Insurge-se a Reclamada contra a condenação em horas extraordinárias e consectários.

Defende que o labor do reclamante, na função de motorista carreteiro, era externo, enquadrado, portanto, no art. 62, I da CLT. Aduz que o autor incidiu em confissão porquanto não teria impugnado o seu contrato de trabalho e ficha de registro, documentos nos quais constam tal condição. Alega que a existência de programação das viagens ou de computador de bordo não implica em fiscalização da jornada do obreiro. Sustenta que os equipamentos acoplados ao veículo, quais seja, tacógrafo e computador de bordo, não visavam o controle e fiscalização da jornada do autor, servindo apenas para fiscalizar a velocidade do veículo e garantir a integridade da carga transportada, respectivamente, destacando, que, quanto ao tacógrafo, os sindicatos profissionais e patronal já convergiram neste sentido.

Quanto à jornada propriamente dita, a Reclamada rebela-se contra o acolhimento dos horários descritos pelas testemunhas indicadas pelo autor, defendendo a fragilidade e inconsistência de tais depoimentos.

O autor, por sua vez, sustenta que a reclamada deve arcar com o ônus de não ter procedido à juntada dos relatórios Blue Bird, requerendo, portanto seja acolhida a jornada descrita na inicial.

Pois bem, no caso dos autos, é incontroverso que o reclamante executava serviço externo, na função de motorista carreteiro.

Mas este fato não tem o condão, por si só, de afastar o direito à percepção de horas extraordinárias. O art. 62, I, da CLT deve ter uma interpretação restritiva, porque implica em redução de direitos do trabalhador. O que afasta o direito às horas extraordinárias não é simplesmente a prestação de serviços dos empregados fora da sede da empresa, mas a circunstância de estarem, permanentemente, longe da fiscalização e controle de seu empregador.

Portanto, para se considerar como inexistente algum controle de jornada o empregado deve ter ampla liberdade quanto aos seus horários, ou seja, não pode estar submetido a nenhum controle indireto de jornada, o que não é o caso dos autos. Vejamos.

Ao contrário do que sustenta a demandada, evidencia-se pela prova produzida nos autos que a presença no caminhão do sistema computadorizado blue bird, aliada à emissão obrigatória de relatórios de viagens pelo autor demonstram indubitavelmente que era possível acompanhar o desenvolvimento de toda a jornada de trabalho do obreiro.

Assim, embora o trabalho fosse externo, havia controle de jornada, afinal, conforme esclareceu o depoimento da primeira testemunha convidada pelo Reclamante:

"(...) que trabalhou na Reclamada de 09/2004 a 02/2009; que era motorista carreteiro; que a empresa tinha meios de fiscalizar seu horário de trabalho através de computador de bordo chamado blue bird; que o blue bird mostra através de um relatório todo o movimento feito pelo carro durante o trajeto; que trabalhava na maioria das vezes de 06h as 22h; que fazia neste horário duas refeições, que eram almoço e janta; em cada uma delas gastava uma hora; que o roteiro, o percurso até o destino era estipulado pela empresa; que preenchia um relatório; que o relatório de viagem tinha a saída da empresa com horário e quilometragem, o registro do destino; que colocava o mesmo destino, além da data; que anotava no relatório por exemplo se desatrelasse a carreta para fazer refeição em locais distantes; que o horário de todos os motoristas era o mesmo, inclusive do Reclamante; que sabe disso porque todos os motoristas tem o mesmo horário; que o roteiro e os horários são os mesmo, apenas há um revezamento; (...) que já viu o relatório do blue bird muitas vezes; que via o relatório até 06/2008 uma vez por mês, concentrados todos os relatórios do mês, quando era questionada a divergência de quilometragem da ida com a volta, por exemplo; que depois desta data quando passaram a receber diária, a cada retorno de viagem viam o relatório na oportunidade em que recebia a despesa da viagem; que conferiam este relatório com o da viagem, preenchido pelo Reclamante, para ver se havia alguma divergência, se estivesse tudo ok, assinava as notas fiscais para que recebessem o valor respectivo; que eram as pessoas do tráfego que conferiam os relatórios já referidos; que tinha permissão para dirigir transportando a carga que costumava levar até as 22h". (grifos e negritos acrescidos, fl. 232).

Depreende-se, portanto, do depoimento supramencionado que os referidos relatórios de viagem eram analisados e conferidos a fim de viabilizar o pagamento pelo labor correlato.

Registre-se, ainda, que o preposto da Reclamada admite a existência de tais relatórios em seu interrogatório, todavia não esclarece a finalidade de referidos documentos, conforme se infere do trecho a seguir transcrito:

"(...) que existia um relatório de viagem preenchido pelo Reclamante e que estava presente a quilometragem e o destino da viagem; que no relatório consta a penas a quilometragem inicial e final, não há horário de início da viagem e chegada ao destino; que os documentos são guardados por 90 dias, em razão do volume;(..)" (fl. 231-v)

Salta aos olhos, portanto, que a emissão de relatório pelo equipamento blue bird acerca de cada viagem efetuada, registrando os períodos de movimento e parada do caminhão, e a análise do mesmo juntamente com o relatório de viagem preenchido pelo Reclamante, viabilizava a comparação dos dados respectivos quando da prestação de contas, implicando no controle dos horários efetivamente desempenhados pelo autor.

Sendo constatado que a empregadora dispõe de mecanismos de controle de apuração da jornada, o disposto na cláusula 6ª do contrato de trabalho do reclamante (fls. 102/103), assinado na admissão do obreiro, estabelecendo a ausência de controle/fiscalização da jornada, não se revela consistente a sustentar a tese da defesa, em respeito ao princípio da primazia da realidade sobre a forma, também chamado de princípio do contrato realidade, aplicável ao caso em análise, não havendo falar em confissão ficta.

Necessário ressaltar, no entanto, que permanece com o autor o ônus de provar a jornada extraordinária, bem como o horário descrito na inicial, diante do que preceituam os arts. 818 da CLT, 333, inciso I, do CPC.

Impende salientar, neste ponto, que descabe a pretensão de aplicação da pena de confissão para reconhecimento dos horários indicados na petição inicial tendo em vista que a reclamada não foi intimada para trazer ao feito os relatórios de viagem, sob pena de confissão.

A segunda testemunha indicada pelo autor, em depoimento considerado seguro pelo julgador a quo – quem tem melhor capacidade de avaliar a credibilidade das testemunhas, em função do contato direto com os depoentes-, prestou as seguintes declarações esclarecedoras quanto à jornada efetivamente cumprida pelo Reclamante:

"que foi admitido na empresa no ano de 2001 e saiu em 03/2009; (...) que era motorista carreteiro; que a empresa fiscalizava seu horário de trabalho pelo blue bird; que o carro era rastreado pelo blue bird; que" eles tinham como monitorar a saída, chegada e todo o percurso "; que normalmente o agendamento na Petrobrás começava 08:30h/09h ou 10h; que o carregamento durava em média uma hora; que depois ia para garagem e esperava descarregar; que normalmente esperava de 1h/1h30min; que ficava na garagem até as 17h; que além desta atividade também viajava; quando viajava recebia a nota da carga na garagem e as vezes carregava na garagem ou na Petrobrás e viajava a partir das 17h às 22h; quando descarregava na garagem sua jornada terminava 17h/17h30m ou 18h; que fazia este serviço de descarregar na garagem seis vezes por mês, assim como viajava seis vezes por mês; que a maioria das viagens tinha tempo médio de dois dias; que na maioria das vezes tinha duas folgas por mês; que nos dias em que viajava a partir das 17h, o início da jornada era de 07h; que começava a trabalhar na garagem; que o Reclamante desempenhava o mesmo serviço do depoente, inclusive o de carregar na Petrobrás e descarregar na garagem; que o Reclamante fazia este serviço entre 08/10 vezes por mês; (...); que o horário do Reclamante era o mesmo do depoente quando descarregava na garagem; que o horário do Reclamante em viagens era o mesmo do depoente; quando estava na estrada trabalhava de 06h às 22h; que era a empresa quem determinava o percurso a ser realizado até o destino; que inicialmente não recebia diária; que a partir de um determinado período que não se recorda passou a receber; que levava a nota fiscal do gasto e recebia o valor correspondente; que o blue bird é capaz de saber em tempo real onde está o carro em viagem" (fl. 233, grifos inseridos).

Observa-se, portanto que o magistrado de origem, no particular, levou em consideração o cotejo das informações colhidas da referida testemunha com as declarações do próprio reclamante, estando a média adotada na decisão de acordo com as provas produzidas.

Ao contrário do que sustenta a Reclamada, não há falar em ausência de credibilidade das testemunhas ouvidas, eis que a prova oral revelou-se segura e convincente quanto à existência de horas extras e jornada adotada pelo juiz de piso.

Por outro lado, os elementos de prova presentes nos autos não autorizam o reconhecimento de horas extraordinárias além daquelas deferidas nos termos da decisão guerreada, como insiste o Reclamante, não havendo respaldo para o reconhecimento da jornada descrita na petição inicial, inclusive quanto aos domingos e feriados.

Ratifica-se. (fls. 592-597).

A empresa interpôs recurso de revista, alegando que o empregado era motorista carreteiro, exercendo suas atividades externamente, sem qualquer controle ou fiscalização da jornada de trabalho. Denuncia violação do artigo 62, I, da CLT e divergência jurisprudencial.

A Vice-Presidência do TRT da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento nas Súmulas 23, 126 e 296, I, do TST.

Irresignada, a empresa manifesta o presente agravo de instrumento, em que sustenta a viabilidade do apelo.

Vejamos.

O artigo 62, I, da CLT excetua o direito às horas extras àqueles empregados que exercem atividades externas incompatíveis com o controle de jornada. O controle de jornada deve ser efetivo e deve ocorrer direta ou indiretamente.

No presente caso, a partir da análise das provas carreadas nos autos, ficou demonstrado o controle indireto do trabalho do empregado: "(...) evidencia-se pela prova produzida nos autos que a presença no caminhão do sistema computadorizado blue bird, aliada à emissão obrigatória de relatórios de viagens pelo autor demonstram indubitavelmente que era possível acompanhar o desenvolvimento de toda a jornada de trabalho do obreiro". Nessa esteira, restou correta a exclusão da atividade desempenhada pelo autor da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, porquanto a jurisprudência majoritária desta Corte firmou entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras no caso de fiscalização da atividade externa, ainda que de forma indireta.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA DE TRABALHO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na hipótese em exame, o Tribunal Regional verificou que o Reclamante estava sujeito ao controle de jornada, razão pela qual não se aplica o disposto no art. 62, I, da CLT. Nesse contexto, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1455-69.2011.5.15.0002, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 20/09/2013).

RECURSO DE REVISTA. (...) 3 – TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. 3.1. O Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, afastando a excludente do art. 62, I, da CLT, pois as provas orais demonstraram que, mesmo exercendo atividade externa, o obreiro se submetia ao controle de jornada por parte da reclamada. 3.2. Nesse contexto, provada a existência de controle e fiscalização sobre o empregado, ainda que indireto, como a necessidade de comparecimento ao início e final da jornada de trabalho, devem ser pagas as horas extras pelo trabalho além da jornada normal. 3.3. A revisão desse entendimento, diante do quadro fático delimitado pela Corte de origem, demandaria o reexame de fatos e provas, circunstância que inviabiliza a análise das violações legais apontadas e da divergência jurisprudencial trazida a confronto. Inteligência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 29200-12.2006.5.01.0221, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 20/09/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. LABOR EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. A limitação da jornada de trabalho é direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador, estando diretamente atrelado a questões biológicas e, até mesmo, à dignidade da pessoa humana. Dessa feita, o art. 62, I, da CLT, o qual afasta o direito à percepção de horas extras, deve ser aplicado quando claramente evidenciada a total impossibilidade de controle, direto ou indireto, da jornada laboral. Traçadas tais premissas e uma vez declarado pelo Regional que o Reclamante, apesar de exercer trabalho externamente, tinha sua atividade gerenciada pela Reclamada, há constatação inarredável da existência de mecanismo de controle indireto da jornada de trabalho. Precedentes no mesmo sentido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 423-60.2011.5.15.0024, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 06/09/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO (...) 2. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO. O direito à jornada de trabalho limitada, compatível com a dignidade humana do cidadão trabalhador, caracteriza-se como preceito fundamental (art. , XII, da CF), daí por que eventuais exceções hão de ser restritas. O mero fato de exercer atividade externa não exclui do trabalhador o direito à percepção de horas extras, quando comprovado o efetivo controle de seu horário de trabalho pelo empregador, ainda que indireto. A análise da prova evidencia que era plenamente possível o efetivo controle de jornada. Inaplicável à hipótese a exceção prevista no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual, portanto, não foi violado. (...) Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 4391-83.2010.5.12.0035, Relator Desembargador Convocado: Valdir Florindo, 2ª Turma, DEJT 06/09/2013).

Assim, a r. decisão do Tribunal Regional é insuscetível de ser reexaminada, pois para se concluir de forma distinta seria imprescindível o reexame do quadro fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso de revista, consoante dispõe Súmula 126 do TST, o que afasta, de pronto, a violação do artigo 62, I, da CLT e a pretendida divergência jurisprudencial.

Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 9 de Outubro de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24267367/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-8859320115050121-885-9320115050121-tst/inteiro-teor-111954317

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