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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorRR_6099320115090010_1381489043101.rtf
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Inteiro Teor

fls.16

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-93.2011.5.09.0010

Firmado por assinatura digital em 02/10/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-93.2011.5.09.0010

Firmado por assinatura digital em 02/10/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/ama/jb /jr

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da alegada divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. 1) FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT (OJ 386 DA SBDI-1 DO TST). O recurso de revista não preenche os requisitos previstos no art. 896 da CLT, pelo que inviável o seu conhecimento. Recurso de revista não conhecido no aspecto. 2) DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. A SDI-1/TST, recentemente, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo. Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-93.2011.5.09.0010, em que é Recorrente INSTITUTO PARANAENSE DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL - EMATER e Recorrida MARIA DE FÁTIMA JOFRE.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da parte Recorrente.

Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

O Ministério Público do Trabalho opinou no sentido do desprovimento do apelo.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

A Corte de origem manteve o deferimento do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais do acréscimo relativo a uma referência salarial e reflexos.

No recurso de revista, o Reclamado sustenta, em síntese, que a decisão regional violou os arts. 37, I, II, X, XI, XII e XIII, 39, §§ 1º, , 48, II, 165, 167 e 169, caput, § 1º, I e II, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC e 20 da LC 101/2001. Colaciona arestos para o confronto de teses.

No agravo de instrumento, o Reclamado reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da alegada divergência jurisprudencial.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, passo ao exame dos requisitos intrínsecos.

1) FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT (OJ 386 DA SBDI-1 DO TST)

O Tribunal Regional assim decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO DE MARIA DE FATIMA JOFRE

[...]

NULIDADE DAS FÉRIAS

Consta da r. sentença (fls. 227 e 228):

4. Férias. Sob a alegação de que a ré não cumpria o disposto no art. 145 da CLT, pretende a autora o pagamento em dobro das férias concedidas. Perfila-se do entendimento de que o pagamento das férias após o período de que cogita o art. 145 da CLT importa apenas infração administrativa, não gerando para o empregado o direito ao recebimento da dobra. Transcreve-se aresto a respeito:"EMBARGOS - FÉRIAS - PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT - DOBRA - INCIDÊNCIA - A remuneração das férias fora do prazo a que se refere o art. 145 da CLT (até dois dias antes do início do respectivo período), não dá ensejo à condenação em dobro, porque o art. 137 da CLT é expresso ao dispor que essa dobra é devida somente para a hipótese de concessão das férias fora do período concessivo. Não pode o intérprete dar interpretação ampliativa quando a norma é categórica ao restringir. Embargos conhecidos e desprovidos"(TST - ERR XXXXX - SBDI 1 - Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJU - 21.11.2003). Rejeita-se.

Irresignada, pugna a Reclamante pela reforma da decisão. Afirma: não há nos documentos colacionados aos autos qualquer documento que faculte à recorrente o adiantamento da remuneração principal; a recorrente, já na petição inicial, denunciou que o recorrido procedia ao adiantamento do terço constitucional; o recorrido não quitou as férias nos termos dos artigos 137 e 145 da CLT; o terço era antecipado no mês que precedia o gozo das férias, e as férias propriamente ditas eram pagas nas mesmas datas dos salários, sem antecipação; tal condição pode ser observada nos holerites de pagamento, vez que não há desconto de férias antecipadas nos meses de gozo das mesmas, exatamente pela inexistência de antecipação destes valores; a título ilustrativo, observe-se as férias usufruídas de 10/01/2011 à 08/02/2011, em que pese o terço haja sido antecipado em dezembro de 2010 (R$ 887,50), a remuneração das férias apenas se deu ao final dos meses de janeiro (R$ 1.956,91 - 31.01.2011) e fevereiro (R$ 711,60 - 28.02.2011), juntamente com pagamento do salário, após o efetivo gozo das férias; restou provada a frustração das férias da recorrente em sua plenitude, tendo se desincumbindo o reclamante de seu ônus processual, no tocante à violação do instituto, posto que constrangida a parte autora a usufruí-las sem as condições financeiras necessárias para tanto, o que equivale a dizer que impossibilitou-se de desfrutar o lazer correspondente; o pleito da recorrente independe de prova de prejuízo, na medida em que restou incontroverso a violação da Orientação Jurisprudencial 386 da SDI-1 C. TST; o próprio Juiz sentenciante reconhece que o recorrido não obedeceu integralmente os termos do artigo 145 da CLT, todavia atribui à recorrente a escolha do adiantamento; o empregado não tem que requerer do empregador o cumprimento das normas positivadas cogentes; inexiste fundamento legal para a exigência de que o reclamante solicite pagamento antecipado das férias, razão pela qual tal alegação não afasta a constatação de desrespeito ao precitado dispositivo celetista; é incontroverso que a recorrente cumpriu os requisitos para a aquisição ao direito de gozo e recebimento das férias; o fato dos empregados receberem valores inferiores no retorno das férias, pela antecipação destas, não é escusa para a não observância da legislação vigente; teve o trabalhador só a posse de suas férias, mas o gozo ficou obstruído, uma vez que não pode usufruir das férias e do terço constitucional para investir no seu lazer; o pagamento extemporâneo das férias gera, efetivamente, o direito do seu pagamento em dobro, já que retira do trabalhador a possibilidade de gozo digno do benefício (fls. 232-237).

Analiso.

Em sua Inicial, a Reclamante apresenta os mesmos argumentos suscitados em suas razões recursais (fls. 08 e 09).

Em sua Defesa, a Reclamada assevera (fls: 143-145):

... o reclamante dentro do período aquisitivo assinou o documento de suas férias regulamentares, como se vê nos respectivos documentos ora juntados, não postulando de forma alguma a antecipação dos salários para o período de gozo, concordando com as férias regulamentares, sem qualquer ressalva. Ora, a ausência de requerimento para tanto, e a plena e irrevogável quitação das férias, implica forçosamente na ausência dos requisitos autorizadores para a concessão em pecúnia de forma dobrada. Destarte, a nosso ver, a antecipação dos salários para o período de férias não é automática, devendo o funcionário no período legal, requerer com antecedência, e assim, o empregador providenciar o respectivo pagamento. Com efeito, nem todos os funcionários assim desejam, tudo porque no mês vindouro, após o período do gozo de férias, não perceberão qualquer tipo de salário, e se não pouparam a remuneração antecipada, certamente ficarão a mercê da sorte, vale dizer, sem recursos para viver o período de 30 dias, após a fruição das férias regulamentares. o atraso no pagamento pode caracterizar a mora ou aplicação da penalidade do art. 153 da CLT, mas jamais dar ensejo à do art. 137 da CLT (pagamento em dobro). Destarte, o pagamento das férias em dobro somente é devido quando estas não são concedidas no prazo legal, não sendo o caso dos autos. Dessa forma, o pedido do reclamante não possui amparo legal.

É incontroverso, como se vê, que o réu não efetuou o pagamento das férias de acordo com o disposto no art. 145 da CLT.

Os comprovantes de pagamento de fls. 164 e seguintes demonstram que, além de o réu não efetuar o pagamento no mencionado prazo, chegou a cindir o pagamento da remuneração de férias, efetuando em um mês o pagamento do terço constitucional e no mês seguinte o restante da remuneração de férias.

Estabelece o art. 145 da CLT que"O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período".

O entendimento do TST a respeito da matéria está contido na OJ 386 da SDI-1:"FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal".

Uma vez sendo o vínculo entre a autora e o réu de natureza empregatícia, aplicável ao caso a CLT, não as normas dirigidas aos estatutários, conforme alegou o réu. Ao contrário do que este defende, o pagamento integral da remuneração de férias na forma estabelecida na legislação trabalhista não constitui uma faculdade. De fato, em nenhum momento a CLT exige que a autora faça requerimento para o recebimento da verba em questão no prazo estabelecido em seu art. 145. As assinaturas do autor nos documentos de férias (fls. 189 e seguintes), por sua vez, não significam concordância com a forma de pagamento da remuneração de férias. Não há nos autos prova de que o réu preferia não receber o adiantamento de férias.

Diante do exposto, as remunerações de férias pagas fora do prazo são devidas em dobro. Observe-se que as férias já foram pagas de forma simples, ainda que com atraso, sendo devidos somente as diferenças de valores para completar a dobra.

Considerando-se o marco prescricional (24/05/2006), e tendo em vista o início do contrato de trabalho da Autora em 24/03/1981 (início do primeiro período aquisitivo para fins de férias) o réu deve ser condenado ao pagamento, de forma simples, de férias, acrescidas de 1/3, referentes aos períodos aquisitivos de 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 e 2009/2010. Dou provimento ao recurso nestes termos." (g.n.)

A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do v. acórdão regional.

Sem razão.

Do cotejo entre essas razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto pela Parte, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento.

A decisão proferida pelo Tribunal Regional, quanto ao tema analisado, está em consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte, e de acordo com a OJ 386 da SBDI-1 do TST.

Ressalte-se, ainda, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Não se constata haver a demonstração, no recurso de revista, de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da Republica, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.

O processamento do recurso de revista, portanto, encontra óbice no art. 896, § 4º, da CLT, e Súmula 333/TST.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no aspecto.

2) DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

O Tribunal Regional assim decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO DE INSTITUTO PARANAENSE DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL - EMATER

AVALIAÇÃO E DESEMPENHO

Restou decidido (fls. 226 e 227):

3. Progressão funcional. A autora afirma que as Leis Estaduais 15171/2006 e 16536/2010 instituíram novos PCS e estabeleceram o crescimento na carreira através de avaliação de desempenho. Afirma que a avaliação, não realizada pela ré, impediu a sua progressão na carreira. Requer a progressão funcional a partir de junho/2009 e aplicação automática a partir de junho de 2012 a cada três anos. De acordo com o art. 7º da Lei 15171/2006, a progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor estável, por antiguidade, titulação e avaliação de desempenho. Esclarece no seu § 2º que a progressão por avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade. O art. 7º, § 2º, inciso I, Lei 16536/2010 estabelece que a ausência de avaliação implica a progressão automática. A ré reconhece a ausência de avaliações, justificando com a falta de previsão orçamentária. Na ausência das avaliações previstas na legislação de regência, devem-se considerar satisfeitas as condições necessárias para a progressão por desempenho, pois com o seu comportamento omissivo e obstativo o réu atraiu o disposto no art. 129 do CPC. Esta ilação, a propósito, não depende da previsão de progressão automática estabelecida no inc. Ido § 2º do art. 7º da Lei Estadual 16536/2010. Transcreve-se aresto do TST a respeito:"PROMOÇÕES. PROGRESSÃO FUNCIONAL. A omissão do empregador em realizar avaliações de desempenho, a fim de garantir a seus empregados a oportunidade de galgar sua escala salarial, por meio de promoções horizontais previstas em norma interna da empresa, tem como efeito reputar-se implementada a condição. Inteligência do artigo 120 do Código Civil de 1916 (129 do atual). Precedentes desta Corte uniformizadora. Recurso de embargos não conhecido."(TST E-ED-RR -117/1998-010-05-00, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Ministro Relator Lélio Bentes Corrêa, in DJ em 7.11.2008) Além disso, a ré não comprovou que não tem disponibilidade financeira ou que se encontra em dificuldade econômica, de forma que não se pode considerar o cumprimento das normas legais como fato que resulte despesas superiores àquelas previstas pela legislação de responsabilidade. Dessarte, condena-se a ré a pagar à autora diferenças salariais decorrentes da observância da obrigatoriedade de promoção por merecimento, a partir de junho/2009, nos exatos termos das Leis Estaduais 15171/2006 e 16536/2010, observando-se que a ausência de avaliação de desempenho a partir de junho/2012 importará em progressão automática nos termos do inc. Ido § 2º do art. 7º da Lei Estadual 16536/2010. As diferenças apuradas geram reflexos no ATS e com estes horas extras, adicional de periculosidade, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS. Não restou comprovado que a gratificação de função fosse calculada sobre a remuneração recebida pela autora, sendo indevidas as diferenças a tal respeito. Não haverá reflexos no adicional de insalubridade, pois sua base de cálculo é o salário mínimo da categoria.

Inconformado, pleiteia o Demandado a reforma da sentença. Argumenta: a evolução salarial horizontal em questão estava condicionada a processo formal de avaliação de desempenho composto por avaliação, competência, habilidade pessoal, assiduidade, pontuação profissional/funcional, dentre outros, cujo critério é exclusivo do empregador; na ausência de tal procedimento, vênia máxima, o Poder Judiciário não tem condições de saber se eventualmente seriam preenchidos os requisitos legais pela reclamante, pois esta deveria enfrentar uma avaliação; assim, improcede a pretensão da recorrida no que diz respeito à progressão horizontal; a inércia deste reclamado em programar a avaliação de desempenho não gera como consequência a progressão horizontal automática da reclamante, pois, repita-se à exaustão, é necessária a avaliação de desempenho que só pode ser realizada pelo reclamado; ainda que D. Juízo de origem houvesse por bem determinar a realização da avaliação diante da inação deste Ente Público Estadual, não há como deferir o pleito de pagamento das diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal, pois qualquer evolução salarial depende de prévia dotação orçamentária prevista em lei específica; os órgãos da Administração Pública direta ou indireta sujeitam-se ao princípio da legalidade, vale dizer, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza anteriormente (caput do art. 37 da CF); por isso, o reajuste salarial de servidores públicos só pode ser concedido por lei específica, conforme inciso X do art. 37 da CF; consoante diretriz expressa e inafastável do art. 169 da CF as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não poderá exceder os limites definidos por lei complementar; o art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que o aumento de gasto deva ser acompanhado de um estimativo impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes e uma declaração do ordenador de despesas que o aumento está adequado à lei orçamentária anual e está compatível ao plano plurianual; ainda, o § 1º do art. 17 da mesma lei exige que seja demonstrada a origem dos recursos para o custeio do aumento de despesa; dúvidas não pairam de que o reclamado está jungido aos preceitos constitucionais e legais aplicados à Administração Pública; dessa maneira, não há como acatar a evolução salarial deferida, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade, uma vez que os aumentos gerariam despesas para a Administração Pública sem a indicação da fonte de custeio, sem estimativa do impacto orçamentário-financeiro e sem autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (art. 15 da Lei Complementar nº 101/2000), aliado ao principio da legalidade prevista no caput do art. 37 da Carta Constitucional, o qual estabelece rigorosos limites aos agentes públicos; a r. sentença deferiu o pedido sob o fundamento de que a ausência de avaliação da empregada por parte desta reclamada implica, automaticamente, ao direito às promoções por merecimento; destarte, trata-se de direito subjetivo dos empregados públicos de obter a avaliação de desempenho e não a progressão horizontal, a qual depende da realização daquela; a tutela jurisdicional poderia se ater, quando muito, e, se pleiteada fosse, à simples determinação de obrigação de fazer, consistente na avaliação de desempenho da reclamante; referido Plano de Cargos e salários, ao menos no que toca ao critério de avaliação, gerou mera expectativa de direito aos servidores públicos do EMATER-PR, inexistindo, pois, qualquer direito adquirido às progressões horizontais ali aventadas (fls. 245-250).

Vejamos.

Na Inicial, foram feitas as seguintes alegações (fls. 03 e seguintes): o início do vínculo de emprego entre autora e ré ocorreu em 24/03/1981, permanecendo vigente até o presente momento; no ano de 2006, foi editada a Lei 15.171, instituindo novo Plano de Carreira Técnica do Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural - EMATER; tal diploma legal foi seguido pela Lei 16.536/2010; ambos os Planos de Carreiras instituídos pelas referidas leis prevêem, em seus arts. 7º, a possibilidade de progressão na carreira após a realização de avaliação de desempenho dos funcionários; a ré não agiu em conformidade com mencionadas Leis, visto que não promoveu a avaliação de desempenho dos seus trabalhadores, impedindo que estes progredissem em suas carreiras.

O EMATER, em sua Contestação, afirmou que a Lei 15.171, de junho de 2006, previa que uma das formas de progressão na carreira seria a suficiência na avaliação de desempenho, devendo essa progressão ser aplicada a cada três anos. Ressaltou, contudo, que em 22 de junho de 2009, cumprido o interstício de tempo no qual poderia ser aplicada a progressão por avaliação de desempenho, existiam dois fatos que impediram sua aplicação:"o EMATER não tinha um processo de avaliação de desempenho instalado que pudesse servir de base para efetuar a requerida avaliaçãoeo EMATER apresenta déficit em seu orçamento e não poderia aumentar esse déficit ainda mais com aumento da folha de pagamento, sendo que não foi conseguida a competente autorização do Governo do Estado para executar essa progressão salarial nessa situação". Asseverou que com a promulgação da Lei 16.536, de 30 de junho de 2010, a progressão por avaliação de desempenho foi tornada automática caso o EMATER não realizasse o processo necessário para tal, mas a situação de déficit orçamentário e financeiro permanecia, o que continuou impedindo a obtenção de autorização pelo Governo do Estado para aumentar a folha de pagamento (fls. 138-139).

O art. 7º das Leis Estaduais 15.171/2006 e 16.536/2010, juntadas às fls. 81-92 e 93-99, dispõem o seguinte:

Lei 15171/2006

... Art. 7º - A progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor estável, por antiguidade, titulação e avaliação de desempenho.

§ 2º. A progressão por avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade. ...

Lei 16.536/2010

... Art. 7º - A progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor efetivo, por antiguidade, titulação e suficiência na avaliação de desempenho. (...)

§ 2º. A progressão por suficiência na avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade.

I. Se a avaliação de desempenho não foi realizada administrativamente pelo Instituto, a concessão da progressão correspondente será automática para o servidor que atingir o tempo estabelecido no caput deste artigo.

II. O processo de avaliação de desempenho será estabelecido por normas próprias do Instituto. ...

Como se observa, referidas Leis Estaduais previram que, a cada 3 anos, se o empregado do EMATER obtivesse avaliação de desempenho positiva, ocorreria a chamada"progressão", passando o empregado de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe.

Incontroverso que o réu não implementou a avaliação de desempenho dos empregados para a concessão de progressão funcional, não dando efetivo cumprimento ao Plano de Carreira instituído por lei. A não realização das avaliações previstas por omissão exclusiva do réu não pode prejudicar o empregado, devendo este ser ser considerado como positivamente avaliado, presumindo-se que desempenhou suas atribuições a contento. É de se ressaltar que a Lei 16.536/2010 passou a prever a progressão automática no caso de não realização da avaliação administrativa.

Entendo aplicável ao caso o art. 129 do CC, o qual estabelece que"Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".

Resta claro que a omissão quanto a realização da implementação da avaliação em questão causou prejuízos à autora, fazendo esta jus ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal na carreira.

O"déficit orçamentário"não pode ser alegado com o objetivo de não cumprimento de obrigação prevista em lei. Ressalte-se que as leis que estabeleceram a progressão não condicionaram a sua ocorrência à existência de previsão orçamentária. De qualquer forma, não restou demonstrada nos autos a falta de disponibilidade financeira nem que o cumprimento da lei ensejaria despesas superiores às permitidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Considero como ocorrida, portanto, a progressão na carreira em junho de 2009, não prejudicando a autora a não realização pelo réu de avaliação de desempenho, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo relativo a uma referência salarial e reflexos.

A autora também tem direito a que se reconheça que as próximas progressões sejam realizadas automaticamente, nos termos do art. 7º, § 2º, II, da Lei 16.536/2010, caso não sejam realizadas as avaliações trienais previstas.

Nada a deferir." (g.n.)

No recurso de revista, a Reclamada sustenta, em síntese, que a decisão regional violou os arts. 37, I, II, X, XI, XII e XIII, 39, §§ 1º, , 48, II, 165, 167 e 169, caput, § 1º, I e II, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC e 20 da LC 101/2001. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O Reclamado logrou demonstrar a existência de aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa colacionada à fl. 352 (processo eletrônico), proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, haja vista externar posicionamento dissonante daquele advindo do Tribunal Regional, no sentido de que a concessão de promoção por merecimento depende de prévio processo de avaliação de desempenho e observância de limitações orçamentárias, não cabendo cogitar de seu alcance por via judicial.

Diante da demonstração de divergência jurisprudencial, CONHEÇO do recurso de revista.

II) MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Esta Terceira Turma entendia que, se a empregadora não implementasse os procedimentos necessários para a avaliação de desempenho do trabalhador relativamente às promoções por merecimento, às quais se obrigou ao instituir o Plano de Cargos e Salários, não poderia o empregado sofrer os prejuízos advindos do inadimplemento de tal obrigação.

Contudo, a SDI-1/TST, recentemente, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção.

Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros).

Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo.

Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional.

Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito.

Nesse sentido, vale mencionar precedente desta 3ª Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser admitido o processamento do apelo para melhor análise da alegada violação do art. 461, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. 1) DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. Acórdão recorrido em consonância com o teor da OJ 404 da SBDI-1 do TST atrai o óbice da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. 2) DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. A SDI-1/TST, recentemente, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo. Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto" (TST- RR-XXXXX-67.2010.5.15.0031, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 07/06/2013).

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES. PRESCRIÇÃO PARCIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 404 DA SBDI-1/TST. Recurso calcado em ofensa a dispositivo da Constituição e divergência jurisprudencial. O descumprimento do regulamento de empresa pelo empregador é hipótese que não se confunde com alteração do pactuado o que atrai a incidência da prescrição parcial. No caso, a ECT não teria observado o seu PCCS/95, que previa a concessão de progressões por antiguidade e merecimento aos empregados. Assim, o acórdão recorrido ao aplicar a prescrição parcial está em harmonia com a Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido. ECT. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MÉRITO. O e. TRT considerou que embora os critérios para a concessão da progressão horizontal por mérito tenham caráter discricionário, as prerrogativas da Administração Pública encontram limites nos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual concluiu que a ausência de motivação para a não concessão da progressão por mérito configura desvio ou abuso de poder. Em consequência, condenou a ECT ao pagamento da progressão horizontal por mérito de 2007. Sobre essa questão, em 8/11/2012, a SBDI-1-TST, ao examinar o Processo nº TST-E- RR-XXXXX-16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento não é um direito puramente potestativo, pois sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada a promoção por antiguidade. Na mesma Sessão, o Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho acentuou que:" o alcance de níveis de desempenho satisfatórios não gera, de forma absoluta para o empregado, o direito às progressões por merecimento, mas repita-se, apenas de a elas concorrer "(trecho extraído das notas taquigráficas). Nesse contexto, decidiu-se que as promoções por merecimento estão, de fato, condicionadas ao cumprimento de certos requisitos subjetivos, não acontecendo de forma automática, ou seja, a concessão das progressões por mérito deve estar restrita aos critérios estabelecidos no PCCS. Além disso, a ECT é uma empresa pública, e está adstrita às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por mérito, observada a disponibilidade financeira, e, por fim, a deliberação da diretoria. Precedentes. Por disciplina judiciária, reformulo o entendimento anteriormente adotado (Processo TST- RR-XXXXX-12.2011.5.24.0006, Data de Julgamento: 17/10/2012). Recurso de revista conhecido por ofensa ao artigo 461, § 2º, da CLT e provido. CONCLUSÃO: RECURSO DE REVISTA PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO" (TST- RR-XXXXX-58.2009.5.08.0001, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 26/04/2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÃO HORIZONTAL. CONDIÇÕES PARA IMPLEMENTAÇÃO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. Em 8/11/2012, a e. SBDI-1-TST, ao examinar o Processo nº E- RR-XXXXX-16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento não é um direito puramente potestativo, pois sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Na mesma Sessão, o Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho acentuou que: -o alcance de níveis de desempenho satisfatórios não gera, de forma absoluta para o empregado, o direito às progressões por merecimento, mas repita-se, apenas de a elas concorrer- (trecho extraído das notas taquigráficas). Nesse contexto, decidiu-se que as promoções por merecimento estão, de fato, condicionadas ao cumprimento de certos requisitos subjetivos, não acontecendo de forma automática, ou seja, a concessão das progressões por mérito deve estar restrita aos critérios estabelecidos no PCCS. Além disso, a FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP é uma fundação pública, e está adstrita às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por mérito, observada a disponibilidade financeira, e, por fim, a deliberação da diretoria. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (TST- AIRR-XXXXX-65.2007.5.02.0008, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 15/03/2013).

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, no aspecto, para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "diferenças salariais – promoções por merecimento", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos.

Brasília, 02 de outubro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24241281/recurso-de-revista-rr-6099320115090010-609-9320115090010-tst/inteiro-teor-111931234

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