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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DEJT 04/10/2013
Julgamento
2 de Outubro de 2013
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorRR_14023220125090322_1381487850512.rtf
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Inteiro Teor

fls.22

PROCESSO Nº TST-RR-1402-32.2012.5.09.0322

Firmado por assinatura digital em 02/10/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST-RR-1402-32.2012.5.09.0322

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A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMMGD /kr/jb / ef

RECURSO DE REVISTA. CANCELAMENTO DE REGISTRO JUNTO AO OGMO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO . NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE DE TRABALHO DO APOSENTADO (ART. 5º, XIII, CF) . A partir da interpretação dos parágrafos 1º e do art. 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN s 1721-3 e 1770-4, o Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal, para consagrar a tese de que a aposentadoria espontânea por tempo de contribuição não acarreta a extinção da inscrição do cadastro e do registro do trabalhador portuário. (ArgInc - 395400-83.2009.5.09.0322, Rel. Min. Pedro Paulo Manus - Dje 30.11.2.012). Nesse contexto, uma vez que o STF tem entendido que a aposentadoria espontânea não é mais causa de extinção do contrato de trabalho, não se pode dizer que a continuidade do exercício das funções de portuário é incompatível com a manutenção de seu registro nos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra. Portanto, se o trabalhador pretende continuar prestando serviços, não pode a lei lhe tolher tal direito, uma vez que a própria Constituição prevê o livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão lícitos (art. , XIII, da CF). Assim, impedir que o trabalhador mantenha seu registro junto ao OGMO é o mesmo que impedir o seu direito ao trabalho, indo contra, inclusive, o princípio da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. , IV, da CF). Recurso de revista não conhecido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1402-32.2012.5.09.0322, em que é Recorrente SÉRGIO DA SILVA e Recorrido ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ - OGMO.

Em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho de origem, a Parte interpõe o presente recurso de revista, que foi admitido pelo TRT, por possível divergência jurisprudencial.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

CANCELAMENTO DE REGISTRO JUNTO AO OGMO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO . NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE DE TRABALHO DO APOSENTADO (ART. 5º, XIII, CF)

O Tribunal Regional, quanto ao tema em epígrafe, assim decidiu:

"2. Invalidade do cancelamento do registro em decorrência da aposentadoria e indenização (análise conjunta de pedidos)

A r. sentença rejeitou o pleito exordial de reinclusão do autor na lista de rodízio porque o cancelamento de seu registro decorreu de sua aposentadoria (fls. 125/129).

Inconformado, recorre o autor, alegando, em suma, que: o novo entendimento do C. TST lhe é favorável; a cessação do contrato de trabalho realizado com o OGMO para as atividades de trabalhador portuário avulso pelo motivo de aposentadoria por tempo de contribuição vai de encontro aos entendimentos do Supremo Tribunal Federal e de outros Tribunais que, reconhecendo a isonomia entre avulsos e vinculados, decretam a inconstitucionalidade do § 3º do art. 27 da Lei 8.630/93; a única hipótese para que o trabalhador aposentado não possa continuar a desempenhar as suas atividades no tomador dos serviços seria aquela do artigo 51 da Lei 8213/93, que autoriza o empregador a cessar o contrato (aposentadoria compulsória) em razão de idade; a decisão de origem viola os arts. , IV, , XII, , XXXIV, e 170, caput, da CF; art. 9º da Recomendação 145 da OIT; Convenção 137 e Recomendação 145 da OIT e art. 70 da Lei 8630/03.

Requer, assim, a declaração de nulidade da extinção do cadastro/registro junto ao recorrido, reativando a matrícula do autor para que possa concorrer às atividades como trabalhador portuário avulso, de acordo com a sua função e qualificações existentes, sob pena de aplicação de multa diária.

Examino.

Originalmente, entendia que a aposentadoria do trabalhador avulso levava ao cancelamento do registro junto ao OGMO, por expressa disposição legal (27, § 3º, da Lei nº 8.630/93), que visava modernizar os portos brasileiros, permitindo a renovação dos quadros do OGMO. Neste sentido, cito: RO 00842-2012-022-09-00-1, publicado em 16/10/2012, de minha relatoria, além de precedentes desse Tribunal (RO 00866-2011-322-09-00-4, publicado em 04/10/2011, de relatoria da Exma. Des. Sueli Gil El-Rafihi e ArgInc 3987-2009-022-9-00-9, julgado em 30/05/201, de relatoria do Exmo. Des. Altino Pedroso dos Santos) e do C. TST (AIRR-93940-64.2007.5.04.0122, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 14/5/2010 e AIRR - 163440-23.2003.5.02.0444 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 10/10/2007, 7ª Turma, Data de Publicação: 19/10/2007).

Recentemente, todavia, o plenário do C. Tribunal Superior do Trabalho reexaminou a matéria, analisando e refutando cada um dos motivos que justificavam a aplicação integral do art. 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93 (reproduzido pelo art. 37, § 3º, da MP 595/2012). Para tanto, entendeu o plenário do órgão de cúpula trabalhista que o fato da decisão na ADI 1721 do STF (que entendeu que a aposentadoria não é causa de extinção do contrato de emprego) não vincular a interpretação do art. 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93 não pode ser utilizado para afastar a igualdade de direitos previsto no art. , XXXIV, da CF. Ao revés, inexiste particularidade na relação empregatícia ou avulsa que justifique o tratamento diferenciado, restando consignado na citada ADI que há a separação das instâncias previdenciárias e trabalhistas (em sentido amplo), o que merece ser observado no caso em comento. A decisão do C. TST foi assim ementada:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. APOSENTADORIA. EFEITOS. ARTIGO 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. O § 3º do artigo 27, da Lei nº 8.630/93 prevê que a inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por aposentadoria. Já o artigo , XXXIV, da Constituição Federal é categórico ao garantir a igualdade entre o trabalhador com vínculo permanente e o trabalhador avulso. Nesses termos, não há motivo para não se aplicar o princípio da isonomia e os fundamentos da inconstitucionalidade (citados pelo STF a propósito da declaração de inconstitucionalidade do art. 453, §§ 1º e , da CLT) também ao presente caso. Ao julgar a ADI 1770 e a ADI 1721 o STF afirmou, com alcance genérico, que a lei não pode prever a aposentadoria como causa extintiva da relação de emprego. Os valores constitucionais então enumerados se aplicam, igualmente, ao trabalho avulso: o valor social do trabalho, a existência digna e a busca do pleno emprego e o primado do trabalho. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada, para dar a interpretação conforme ao artigo 27, § 3º da Lei nº 8.630/93 e declarar que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção da inscrição do cadastro e do registro do trabalhador portuário. (PROCESSO Nº TST-ArgInc-395400-83.2009.5.09.0322, relatado pelo Exmo. Min. Paulo Pedro Manus, julgado em 15/10/2012).

Assim, revejo meu posicionamento acerca do tema e peço vênia para transcrever as razões de decidir do Exmo. Min. Paulo Pedro Manus, no referido julgado, que passam a integrar a presente decisão:

"Imperiosa uma análise inicial acerca das ações que julgaram a constitucionalidade dos §§ 1º e do art. 453 da CLT.

Após o TST firmar entendimento de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho do empregado, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e do art. 453 da CLT. As decisões das ADI 1770 e ADI 1721 ficaram assim ementadas:

'EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na ideia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.' (ADI 1770, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2006, DJ 0 1-12-2006 PP-00065 EMENT VOL-02258-01 PP-00067 RB v. 19, n. 518, 2007, p. 20-23 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 74-87)

'EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da 'relevância e urgência' dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97.' (ADI 1721, Relator (a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2006, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00020 EMENT VOL-02282-01 PP-00084 RTJ VOL-00201-03 PP-00885 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 35-52 RLTR v. 71, n. 9, 2007, p. 1130-1134)

Na íntegra do acórdão, especialmente do voto condutor do Ministro Carlos Britto, extrai-se que dois fundamentos sobressaem: a autonomia da relação previdenciária e a inconstitucionalidade do dispositivo legal que prescreva 'o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada'.

Sobre a autonomia da relação previdenciária, pontua o ministro relator da ADI 1721/DF:

'O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o 'segurado' do Sistema Geral de Previdência de o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim, penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute da aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social. Condição empírica, isto sim, é o concurso de idade de nascimento do segurado com o um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF). Quero dizer: a relação previdenciária até que principia com a relação de emprego, sem dúvida (caso dos autos). Mas a relação de aposentadoria, uma vez aperfeiçoada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida própria e se plenifica na esfera jurídica do 'segurado' perante o sistema previdenciário em si.'

Acerca dos valores constitucionais, revestidos de conteúdo normativo, afetados pela regra de que a aposentadoria voluntária extinguiria o vínculo de emprego, acentua o ministro Carlos Britto:

'Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia. Quanto mais os 'valores sociais do trabalhado' se põem como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º). Também assim, base e princípio da 'Ordem Econômica', voltada a 'assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)' (art. 170da CF), e a 'busca do pleno emprego' (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como 'base' de toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional:

'Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.'

24. Daí o seguinte magistério de Maurício Godinho Delgado, citando José Afonso da Silva:

'(...)

Finalmente, na leitura de todos esses dispositivos há que se considerar o estuário cultural e normativo característico de toda a constituição, em que se demarcam o primado conferido ao trabalho e as inúmeras garantias deferidas a seu titular. Como bem apontado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, o direito ao trabalho '... ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho'. É que para a Constituição, a República Federativa do Brasil tem como seus fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV); a ordem econômica também se funda na valorização do trabalho (art. 170) ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria ao necessário reconhecimento do '... direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III)'.

25. Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário levaria à perpetração de muito mais desrespeito à Constituição do que prestígio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito, pelas perdas infringidas ao sistema de comandos da Constituição-cidadã, a significa, então, postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado 'princípio da proporcionalidade em sentido estrito'.

Após as referidas decisões, o TST adequou a sua jurisprudência para seguir o entendimento do Supremo e editou a OJ 361 da SBDI-1 do TST, com a seguinte redação:

'A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.'

Como se vê, o entendimento hodierno e pacífico desta Corte é no sentido de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho do empregado regido pela CLT.

Por outro lado, a Constituição Federal estabelece a isonomia entre o empregado e o trabalhador com vínculo de emprego e o trabalhador avulso no art. , XXXIV, in verbis:

'Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.'

O deslinde da controvérsia perpassa, portanto, sobre a aplicação do princípio da isonomia previsto no art. , XXXIV, da Carta Magna no caso de aposentadoria do trabalhador avulso combinado com os princípios estabelecidos nos arts. , III, 170, caput e inciso VIII, e 193, da Constituição Federal, como no caso de aposentadoria do empregado.

O TRT de origem julgou pela não incidência da isonomia, uma vez que só deve ser aplicado em caso de similitude fática, não verificada in casu, pois a consequência da aposentadoria para o trabalhador avulso é a extinção da inscrição no cadastro e do registro perante o OGMO, nos termos do art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93.

Não vejo motivo para não se aplicar o princípio da isonomia e os fundamentos da inconstitucionalidade (citados pelo STF a propósito do art. 453, § 1º, da CLT) também ao presente caso.

É que os mencionados precedentes do STF não consideraram as peculiaridades do emprego quando afirmaram, com alcance genérico, que a lei não pode prever a aposentadoria como causa extintiva da relação laboral. Os valores constitucionais então enumerados se aplicam, por igual, ao trabalho avulso:

- o valor social do trabalho, que estigmatiza, como se poderia rematar a contrario sensu, aquele a quem, por contingências do mercado ou da vida, não teve preservado o vínculo de emprego;

- a existência digna, que corresponderia, decerto e com suporte no princípio correlato da dignidade da pessoa humana, à impossibilidade de se interpretar uma norma como meio, apenas, de racionalização ou modernização do trabalho portuário, abstraindo-se o seu sentido que preservaria a provisão de alimentos e outras expectativas vitais da condição humana;

- a busca do pleno emprego e o primado do trabalho, em detrimento, certamente, de um modelo jurídico que prestigiasse a ociosidade compulsória.

No caso dos autos, essas digressões axiológicas se potencializam ante a circunstância de que se legitima o cancelamento involuntário do registro mesmo quando ponderada a alegação de que "desde o ano de 1993 não existem novas inclusões no cadastro no Porto de Paranaguá, o que ratifica a política dos operadores portuários para extinguir o trabalho portuário avulso".

A desvinculação ao OGMO corresponde, no âmbito do trabalho avulso portuário, à mesma segregação imposta ao trabalhador de que se retira o vínculo de emprego, a pretexto de que estaria ele livre para outra ou nova colocação no mercado de trabalho.

Em rigor, o seu retorno à condição de trabalho que até então o dignificava dependerá, pelo ato impertinente da aposentadoria voluntária, de 'prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro' (de trabalhadores portuários) na forma do art. 27, § 2º, da Lei 8.630/93, ou seja: 'obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro'.

Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a relação previdenciária ocorre entre o trabalhador e o INSS. O empregador é terceiro e não tem qualquer ônus em decorrência da concessão de aposentadoria. Ademais, a proteção do trabalho e a garantia à percepção dos benefícios previdenciários não são excludentes e, por essa razão, não podem ser motivo de impedimento da prestação laboral.

Por isso, assim como na relação de emprego, em que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, o mesmo entendimento deve ser aplicado aos trabalhadores avulsos, pois, mutatis mutandis, a situação gerada pela extinção do cadastro e registro do trabalhador é a mesma: a impossibilidade de o trabalhador continuar exercendo o seu labor, salvo se outro registro lhe for deferido.

A meu sentir, embora não se possa aplicar ao caso o efeito erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade da ADI 1721 do STF, uma vez que não se refere ao art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93, a mesma razão de decidir deve ser aqui consagrada.

Por conseguinte, entendo que a ruptura na inscrição no OGMO em razão da aposentadoria espontânea vulnera os mesmos princípios - com conteúdo normativo, mencionados no precedente do STF, quais sejam: os valores sociais do trabalho (art. 1.º, III - expressão que este relator prefere no singular) como alicerce da Ordem Econômica 'que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII)' e os mesmos valores sociais do trabalho como base de toda Ordem Social (art. 193).

Se as razões de decidir são as mesmas, o direito deve ser igualmente aplicado. Caso contrário, haveria patente ofensa ao princípio da isonomia especificamente previsto no art. , XXXIV, da Constituição Federal.

Por esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da possível violação dos arts. , XXXIV, , III, 170, caput e inciso VIII, 193, da Constituição Federal.

Conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT e da Resolução Administrativa do TST 928/2003, em seu artigo 3º, § 2º, e dos arts. 236, § 2º, e 237, caput, do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente."

Na sessão seguinte, portanto, a 6ª Turma iniciou o julgamento do recurso de revista e, nos termos dos fundamentos tecidos no agravo de instrumento, a maioria se inclinava por conhecer do apelo por violação dos arts. , XXXIV, , III, 170, caput e inciso VIII, 193, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do art. 27 da Lei 8.630/93, incidenter tantum, e julgar procedente os pedidos da reclamação trabalhista a fim de determinar a regularização do cadastro/registro do reclamante no OGMO e condenar o reclamado ao pagamento de indenização por mês em que o reclamante deixou de trabalhar em razão do cancelamento do registro até a efetiva regularização, tomando-se como média as últimas 12 remunerações do reclamante.

Pois bem.

A jurisprudência majoritária desta Corte tem aplicado, com tranquilidade, o parágrafo 3º do art. 27 da Lei 8.630/93 aos trabalhadores avulsos. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. TRABALHADOR PORTUÁRIO. EFEITOS. A igualdade assegurada na Constituição da República entre o trabalhador avulso e o empregado não afasta a incidência de disposições específicas aplicáveis à categoria. Submete-se, portanto, o trabalhador avulso às disposições que preveem a extinção do registro no OGMO em face da aposentadoria, ao passo que, em relação ao empregado, não há regra no ordenamento jurídico prevendo a extinção do seu contrato de emprego com a jubilação.Precedentes desta Corte superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento."(TST-AIRR-206040-74.2000.5.09.0022, Ac. 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, in DEJT 8.4.2011)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DE REGISTRO. ARTIGO 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. Recurso de revista que não merece admissibilidade em face da aplicação da Súmula nº 333 desta Corte, do dispõe o artigo 896, alínea a e § 4º, da CLT, bem como porque não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea 'c' do artigo 896 consolidado, a alegada ofensa aos artigos , incisos III e IV, , inciso XXIII, , inciso XXXIV, e 170, caput e incisos III e VIII, da Constituição Federal e 453, §§ 1º e , da CLT, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/06/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR - 29500-89.2008.5.02.0442 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/04/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 20/04/2012)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CANCELAMENTO DO REGISTRO JUNTO AO OGMO. 1. A Lei nº 8.630/93, que regulamenta a categoria profissional dos trabalhadores portuários avulsos, estabelece no seu art. 27, § 3º, que a aposentadoria espontânea implica cancelamento automático do registro do trabalhador portuário junto ao OGMO. 2. Diante da especificidade da norma, não há como se estender os efeitos do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI nº 1721/DF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 453, §§ 1º e , da CLT, na medida em que o entendimento ali assentado não alcança as categorias profissionais regidas por regulamentação própria, como é o caso dos trabalhadores portuários avulsos. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(AIRR - 294-29.2011.5.09.0022 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 25/04/2012, 3ª Turma, Data de Publicação: 27/04/2012)

"RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO. CANCELAMENTO DO REGISTRO DO RECLAMANTE JUNTO AO OGMO. APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. A interpretação literal do § 3.º do art. 27 da Lei n.º 8.630/1993 não deixa dúvida de que a aposentadoria é um dos motivos de extinção do registro do trabalhador portuário. Assim, não se aplica à hipótese o entendimento consagrado pela decisão do STF (ADI 1721-3/DF e 1770-4/DF), que declarou a inconstitucionalidade do § 1.º do artigo 453 da CLT, quanto à não extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea, tendo em vista a necessária incidência da lei específica ao caso. Revista conhecida e provida."(TST-RR-162000-86.2009.5.09.0411, Ac. 4ª Turma. Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, in DEJT 30.9.2011)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR APOSENTADO. DIREITO AO REGISTRO NO ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO. Decisão do Regional que registra que a própria Lei dos Portos impõe, em seu art. 27, § 3º, a extinção da inscrição no cadastro e do registro ao trabalhador portuário nas hipóteses de morte, aposentadoria ou cancelamento. A existência de interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista com base na alínea c do art. 896 da CLT, pois a violação há de estar ligada à literalidade do preceito, de modo a atrair a incidência da orientação fixada na Súmula 221, II, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento."(ED-AIRR-7043500-66.2002.5.02.0900, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 13/3/2009).

"I) AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO-CARACTERIZAÇÃO. Tendo a Corte de origem, por ocasião da apreciação do recurso ordinário da Reclamada e dos embargos declaratórios, abordado as questões alusivas ao cadastro do trabalhador portuário avulso e à aposentadoria em outra atividade, fundamentando a decisão com clareza, nos termos das alegações do Reclamante e do Reclamado, respectivamente, nas peças de ingresso e de defesa, e nas provas produzidas, não há que se cogitar de negativa de prestação jurisdicional. II) TRABALHADOR APOSENTADO - direito ao registro no ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO. 1. Consoante o disposto no art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93, ocorre a extinção da inscrição no cadastro e do registro ao trabalhador portuário nas hipóteses de morte, aposentadoria ou cancelamento. 2. Na hipótese vertente, o Regional concluiu que a legislação portuária assegura ao Autor, em razão de sua condição de aposentado, tão-somente sua manutenção no cadastro de trabalhadores portuários avulsos, ou seja, parte da força supletiva de trabalho, conforme dispõe o art. 54 da citada lei. Registrou, ainda, no julgamento dos embargos declaratórios, que a legislação pertinente, ao tratar da inclusão na escala de trabalhadores portuários avulsos, não faz diferenciação entre aposentados no trabalho portuário ou em outra atividade profissional. 3. Nesse contexto, não se vislumbra violação do art. 55, "caput", da Lei 8.630/93, apontado pelo Autor, na medida em que a decisão recorrida perfilhou interpretação razoável acerca do contido nos dispositivos legais que regem a matéria em comento. Com efeito, é natural que a lei coloque o portuário aposentado como força suplementar, já que tem assegurados seus proventos para subsistência, enquanto que o trabalhador avulso da ativa depende totalmente de seu engajamento para seu sustento. 4. Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 221, II, do TST, segundo a qual interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista com base na alínea c do art. 896 da CLT, pois a violação há de estar ligada à literalidade do preceito. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR - 163440-23.2003.5.02.0444 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 10/10/2007, 7ª Turma, Data de Publicação: 19/10/2007)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO APOSENTADO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 27, § 3º, DA LEI 8.630/93. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN n.º 1.721-3/DF, no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, não afeta a situação dos autos, que trata de hipótese distinta. Com efeito, o trabalhador portuário avulso é categoria profissional com regulamentação própria, destinada exclusivamente à fixação de condições para a realização do ofício portuário. Não obstante, o Regional salientou que, na existência de uma hipótese legal que ponha fim ao registro do trabalhador portuário avulso, há possibilidade de renovação do cadastro de mão de obra, prestigiando, assim, os valores sociais do trabalho e da busca do pleno emprego. Violação direta e literal dos artigos , III e IV, , , , I e XXXIV, 170, VIII, 193, 201, § 7º, I e II, e 202 da Constituição Federal não caracterizada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Em se tratando de parcela acessória, e não sendo provido o recurso, inviabiliza-se o exame do presente tema. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(AIRR-93940-64.2007.5.04.0122, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 14/5/2010).

Todavia, há também, precedente da 6ª Turma desta Corte em sentido contrário:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CANCELAMENTO DE REGISTRO JUNTO AO OGMO - APOSENTADORIA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo ao cancelamento do registro junto ao OGMO, ante a constatação de violação, em tese, do art. , XIII, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. CANCELAMENTO DE REGISTRO JUNTO AO OGMO - APOSENTADORIA - NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE DE TRABALHO DO APOSENTADO (ART. , XIII, CF) EM FACE DE O STF CONSIDERAR QUE A APOSENTADORIA NÃO EXTINGUE O CONTRATO PRECEDENTE. A partir da interpretação dos parágrafos 1º e do art. 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN s 1721-3 e 1770-4, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da OJ 177/SBDI-1/TST. Assim, uma vez que o STF tem entendido que a aposentadoria espontânea não é mais causa de extinção do contrato de trabalho, não se pode dizer que a continuidade do exercício das funções de portuário é incompatível com a manutenção de seu registro nos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra. Portanto, se o trabalhador pretende continuar prestando serviços, não pode a lei lhe tolher tal direito, uma vez que a própria Constituição prevê o livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão lícitos (art. , XIII, da CF). Assim, impedir que o trabalhador mantenha seu registro junto ao OGMO é o mesmo que impedir o seu direito ao trabalho, indo contra, inclusive, o princípio da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. , IV, da CF). Recurso de revista provido."(RR - 125040-69.2005.5.02.0443 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 02/02/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 11/02/2011)

Da leitura dos precedentes em que esta Corte entendeu pela constitucionalidade do dispositivo em discussão, basicamente, a fundamentação é de que:

O inciso XXXIV do art. da Constituição Federal não estabelece igualdade incondicional entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e trabalhador avulso. Isso, porque dispensar a tais trabalhadores tratamento essencialmente idêntico, sem considerar as peculiaridades inerentes à modalidade de contratação e de prestação de serviços, seria incorrer em maior desigualdade.

Havendo regramento específico, no sentido de que a aposentadoria espontânea implica cancelamento automático do registro do trabalhador portuário junto ao OGMO, não há que vislumbrar maltrato aos preceitos constitucionais evocados.

Ser irrelevante para o trabalhador portuário que o STF tenha declarado a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 453 da CLT, em que se dispunha sobre o efeito extintivo do contrato de trabalho inerente à obtenção da aposentadoria espontânea.

A circunstância de o artigo , inciso XXXVI, da Constituição, garantir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o avulso não atrai a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho, pois a equiparação se dá em relação a direitos trabalhistas, em nada alterando a normatização especial do trabalho portuário avulso.

As leis gozam de presunção de constitucionalidade. Significa dizer que deverão ser consideradas constitucionais até que venham a ser formalmente declaradas inconstitucionais.

O efeito vinculante, previsto no artigo 102, inciso I, alínea a, § 2º, da Constituição, operou-se apenas em relação ao parágrafo primeiro do artigo 453 da CLT. Daí ser fácil inferir que não atinge o § 3º do art. 27 da Lei nº 8.630/1993.

E, do confronto das referidas teses com a proposta pela maioria da 6ª Turma desta Corte, me parece que a mais sólida acaba por sugerir, de fato, que a aposentadoria espontânea do trabalhador portuário não é causa de extinção da inscrição no cadastro e do seu registro.

Isso porque, aquela extinção não se sustenta à luz do artigo , XXXVI, da Constituição Federal.

Nas palavras do Ministro Augusto César:

"Não vejo motivo para não se aplicar o princípio da isonomia e os fundamentos da inconstitucionalidade (citados pelo STF a propósito do art. 453, § 1º, da CLT) também ao presente caso.

É que os mencionados precedentes do STF não consideraram as peculiaridades do emprego quando afirmaram, com alcance genérico, que a lei não pode prever a aposentadoria como causa extintiva da relação laboral. Os valores constitucionais então enumerados se aplicam, por igual, ao trabalho avulso:

- o valor social do trabalho, que estigmatiza, como se poderia rematar a contrario sensu, aquele a quem, por contingências do mercado ou da vida, não teve preservado o vínculo de emprego;

- a existência digna, que corresponderia, decerto e com suporte no princípio correlato da dignidade da pessoa humana, à impossibilidade de se interpretar uma norma como meio, apenas, de racionalização ou modernização do trabalho portuário, abstraindo-se o seu sentido que preservaria a provisão de alimentos e outras expectativas vitais da condição humana;

- a busca do pleno emprego e o primado do trabalho, em detrimento, certamente, de um modelo jurídico que prestigiasse a ociosidade compulsória.

No caso dos autos, essas digressões axiológicas se potencializam ante a circunstância de que se legitima o cancelamento involuntário do registro mesmo quando ponderada a alegação de que "desde o ano de 1993 não existem novas inclusões no cadastro no Porto de Paranaguá, o que ratifica a política dos operadores portuários para extinguir o trabalho portuário avulso".

A desvinculação ao OGMO corresponde, no âmbito do trabalho avulso portuário, à mesma segregação imposta ao trabalhador de que se retira o vínculo de emprego, a pretexto de que estaria ele livre para outra ou nova colocação no mercado de trabalho.

Em rigor, o seu retorno à condição de trabalho que até então o dignificava dependerá, pelo ato impertinente da aposentadoria voluntária, de 'prévia seleção e respectiva inscrição no cadastro' (de trabalhadores portuários) na forma do art. 27, § 2º, da Lei 8.630/93, ou seja: "obedecidas a disponibilidade de vagas e a ordem cronológica de inscrição no cadastro".

Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a relação previdenciária ocorre entre o trabalhador e o INSS. O empregador é terceiro e não tem qualquer ônus em decorrência da concessão de aposentadoria. Ademais, a proteção do trabalho e a garantia à percepção dos benefícios previdenciários não são excludentes e, por essa razão, não podem ser motivo de impedimento da prestação laboral.

Por isso, assim como na relação de emprego, em que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, o mesmo entendimento deve ser aplicado aos trabalhadores avulsos, pois, mutatis mutandis, a situação gerada pela extinção do cadastro e registro do trabalhador é a mesma: a impossibilidade de o trabalhador continuar exercendo o seu labor, salvo se outro registro lhe for deferido.

A meu sentir, embora não se possa aplicar ao caso o efeito erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade da ADI 1721 do STF, uma vez que não se refere ao art. 27, § 3º, da Lei 8.630/93, a mesma razão de decidir deve ser aqui consagrada.

Por conseguinte, entendo que a ruptura na inscrição no OGMO em razão da aposentadoria espontânea vulnera os mesmos princípios - com conteúdo normativo, mencionados no precedente do STF, quais sejam: os valores sociais do trabalho (art. 1.º, III - expressão que este relator prefere no singular) como alicerce da Ordem Econômica "que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inciso VIII)" e os mesmos valores sociais do trabalho como base de toda Ordem Social (art. 193).

Se as razões de decidir são as mesmas, o direito deve ser igualmente aplicado. Caso contrário, haveria patente ofensa ao princípio da isonomia especificamente previsto no art. , XXXIV, da Constituição Federal."

Ora, o artigo , XXXIV, da Constituição Federal é categórico ao garantir a igualdade entre o trabalhador com vínculo permanente e o trabalhador avulso:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso."

Consoante já decidiu o C. STF (ADI nº 1721, Relator: Ministro Carlos Britto), a aposentadoria espontânea não extingue automaticamente o vínculo de emprego.

Da mesma forma, com relação ao trabalhador portuário avulso, a aposentadoria espontânea não extingue a sua inscrição no cadastro e o seu registro no OGMO.

Daí decorre que não se trata de inconstitucionalidade do dispositivo legal, mas apenas de interpretação no sentido de que a expressão" aposentadoria "em questão não se refere àquela espontaneamente requerida pelo beneficiário. Eis porque não se trata de interpretação" conforme "que implique na declaração de inconstitucionalidade.

Com estes fundamentos, e n os termos dos artigos 97 da Constituição Federal e 481 do Código de Processo Civil, decide-se pela rejeição da declaração de inconstitucionalidade do artigo 27, § 3º, da Lei 8.630/93. Dá-se, portanto, interpretação conforme ao artigo 27, § 3º da Lei nº 8630/93 e declara-se que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção da inscrição no cadastro e registro do trabalhador portuário".

Como consequência, aplico a interpretação conforme ao art. 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93 (e posterior art. 37, § 3º, da MP 595/2012), reconhecendo incidentalmente que a aposentadoria não é causa de cancelamento do registro.

Ante a incontrovérsia acerca dos fatos (fls. 4 e 62) e os limites do pedido (fl. 137), é devida a reativação da matrícula do autor perante o OGMO, devendo o reclamante concorrer à escala nos mesmos critérios utilizados antes de sua aposentadoria.

A obrigação de fazer deverá ser satisfeita no prazo de 15 dias da publicação da presente decisão, sob pena de incidência de multa no valor de R$ 1.000,00, nos termos do supletivo art. 461, § 5º, do CPC e entendimento consolidado nesta E. Turma.

Ainda, considerando o princípio da reparação integral (art. 927 do Código Civil) e os limites do pedido, é devida indenização por danos materiais pelos prejuízos causados ao autor, qual seja, ausência de labor desde o período da aposentadoria (09/05/2012) até a efetiva reintegração. A indenização equivalerá ao pagamento de uma remuneração por mês em que o autor esteve com o registro cancelado, calculada sobre a média das doze últimas remunerações utilizadas como parâmetro na Carta de Concessão/Memória de cálculo fornecida pelo INSS, em atenção ao pedido recursal (fls. 137/138).

Assim, julgaria procedente o pedido para condenar o réu a: a) reativar a matrícula do autor, determinando medida coercitiva; e b) pagar indenização por danos materiais, tudo nos termos da fundamentação.

Entretanto fico vencido diante da divergência apresentada pelo Exmo. Des. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos:

"Data vênia, divirjo para discussão da matéria.

Com fulcro no artigo 27, § 3º e 55, parágrafo único da Lei 8630/93, entendo que a aposentadoria é causa de extinção da inscrição no cadastro e do registro do trabalhador portuário avulso, independente de sua modalidade (se especial ou não) e da data de sua concessão (se anterior ou posterior à vigência da Lei 8.630/93), razão pela qual descabe a reintegração do aposentado ao quadro de trabalhadores portuários avulsos registrados do Órgão Gestor de Mão-de-obra.

Dispõe o artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93 que"A inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento"(destaquei).

O dispositivo retro transcrito visa prestigiar o princípio constitucional da busca do pleno emprego (artigo 170, VIII, da CF) e os valores sociais do trabalho (artigo , IV, da CF), pois serve à finalidade de atualizar o cadastro de mão-de-obra mantido pelo OGMO e renovar as forças de trabalho, vedando a vinculação permanente do avulso registrado ao OGMO.

A legislação específica da categoria aduziu que a obtenção da aposentadoria junto à Previdência Social acarreta o automático cancelamento do cadastro de trabalhador portuário avulso junto ao OGMO, e é fato impeditivo ao novo cadastro.

Neste sentido, já decidiu este E. Regional:

TRABALHADOR PORTUÁRIO. CANCELAMENTO DO REGISTRO NO OGMO. ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. APOSENTADORIA. A Lei nº 8.630/93, no intuito de modernizar o sistema portuário do País, dispôs, em seu art. 27, § 3º, que a aposentadoria é causa de extinção da inscrição no cadastro e do registro do trabalhador portuário. Nos termos da referida lei, o registro depende do preenchimento de alguns requisitos, dentre os quais o de não ter havido a aposentadoria. Evidencia-se a intenção de vedar a vinculação permanente do avulso registrado junto ao órgão gestor, de forma a possibilitar a renovação das forças de trabalho, através da escalação de novos trabalhadores. Assim, o cancelamento do registro do trabalhador junto ao OGMO/PR decorreu de expressa previsão legal, não se cogitando de ofensa aos arts. , XIII, e 7.º, XXXIV, da Constituição Federal. Recurso Ordinário do Reclamante a que se nega provimento. (TRT-PR-RO 01304-2007-022-09-00-7. Desembargador Relator: Ubirajara Carlos Mendes. Pub.: 28-03-2008)

É importante destacar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1721, em que restou declarada a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da CLT (Art. 453. § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa extinção do vínculo de emprego), não influencia a questão trazida aos presentes autos, pois a matéria não se confunde com aquela tratada na ADI 1721, especialmente porque as categorias de trabalhadores a que se referem a CLT e a Lei nº 8.630/30 são distintas.

Com efeito, na ADI 1721, o STF adotou como sólida razão de decidir a incompatibilidade entre o § 2º do art. 453 da CLT e o prestígio que a Constituição Federal emprestou à continuidade das relações empregatícias. O que o STF não admitiu, a partir de tal premissa, foi a instituição, na legislação infraconstitucional, de" outra modalidade de extinção do vínculo de emprego ", fazendo-o" inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador ".

Porém, o trabalhador portuário é típico trabalhador avulso, sem vínculo empregatício com o órgão que gere a mão de obra dos portos ou com o empreendimento econômico que toma seus serviços quando necessário - a despeito da necessidade de registro prévio no órgão gestor nas hipóteses de contratação de tais profissionais a prazo indeterminado, em relação empregatícia típica (artigo 26, parágrafo único, da Lei dos Portos). Dessa forma, o regime de trabalho avulso dos portos constitui situação fática distinta daquela sobre a qual versava o artigo 453, § 2º, da CLT - declarado inconstitucional pelo STF -, qual seja o contrato de trabalho, o vínculo propriamente empregatício.

Ainda, salvo em hipótese decorrente de penalidade aplicada ao trabalhador avulso pelo órgão gestor (art. 19, I, c, da Lei dos Portos), aquele jamais terá seu registro cancelado, visto que inexiste possibilidade análoga à da demissão sem justa causa, instituto no qual uma das partes, de forma unilateral, rompe o vínculo empregatício.

Enfim, a previsão legal (em especial o artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93)é regular e nada tem de inconstitucional, não cabendo interpretação ext ensiva ou aplicação analógica dos efeitos da ADI 1721/DF, eis que tratam de situações diversas (trabalhador com vínculo empregatício e trabalhador portuário avulso).

Por fim, é importante destacar que o Órgão Especial deste Regional reconheceu a constitucionalidade do art. 27, § 3º, da Lei 8.630/1993, na ArgInc nº 3987-2009-022-9-00-, publicada em 10.06.2011.

Com base no supraexposto, manteria a r. sentença." (g.n.)

No recurso de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que a decisão recorrida violou os arts. , IV, , I e XIII, , , I, XXIV, XXXIV, 170, VIII, 193, da CF e art. 41, § 3º, da Lei 12.815/2013. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Com razão.

A partir da interpretação dos parágrafos 1º e do art. 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN s 1721-3 e 1770-4, o Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Agravo de Instrumento, conferiu interpretação conforme a Constituir Federal, para consagrar a tese de que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção da inscrição do cadastro e do registro do trabalhador portuário. (ArgInc - 395400-83.2009.5.09.0322, Rel. Min. Pedro Paulo Manus - Dje 30.11.2.012).

Nesse contexto, uma vez que o STF tem entendido que a aposentadoria espontânea não é mais causa de extinção do contrato de trabalho, não se pode dizer que a continuidade do exercício das funções de portuário é incompatível com a manutenção de seu registro nos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra. Portanto, se o trabalhador pretende continuar prestando serviços, não pode a lei lhe tolher tal direito, visto que a própria Constituição prevê o livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão lícitos (art. , XIII, da CF).

Assim, impedir que o trabalhador mantenha seu registro junto ao OGMO é o mesmo que impedir o seu direito ao trabalho, indo contra, inclusive, o princípio da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil (Art. , IV, da CF).

Assim, diante da demonstrada violação do art. , XIII, da CF, CONHEÇO do recurso de revista.

II) MÉRITO

CANCELAMENTO DE REGISTRO JUNTO AO OGMO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO . NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 27, § 3º, DA LEI Nº 8.630/93. PRESERVAÇÃO DA LIBERDADE DE TRABALHO DO APOSENTADO (ART. 5º, XIII, CF)

Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação ao art. , XIII, da CF, DOU-LHE PROVIMENTO, no aspecto, para declarar a nulidade do cancelamento do registro no OGMO.

Afastada a questão relativa ao cancelamento do registro junto ao OGMO, devolvo os autos ao TRT de origem para que prossiga na análise dos demais tópicos formulados no recurso ordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação ao art. , XIII, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a nulidade do cancelamento do registro no OGMO. Afastada a questão relativa ao credenciamento junto ao OGMO, devolvem-se os autos ao TRT de origem para que prossiga na análise dos demais tópicos formulados no recurso ordinário, como entender de direito.

Brasília, 02 de outubro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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