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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AIRR 4391-83.2010.5.12.0035 4391-83.2010.5.12.0035
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 06/09/2013
Julgamento
28 de Agosto de 2013
Relator
Valdir Florindo
Documentos anexos
Inteiro TeorAIRR_43918320105120035_1378486592135.rtf
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Inteiro Teor

fls.9

PROCESSO Nº TST-AIRR-4391-83.2010.5.12.0035

Firmado por assinatura eletrônica em 30/08/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

PROCESSO Nº TST-AIRR-4391-83.2010.5.12.0035

Firmado por assinatura eletrônica em 30/08/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCVF/SSM/amr

AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. Nos termos da Súmula nº 357 desta Corte, não é suspeita a testemunha pelo simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador. 2. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO . O direito à jornada de trabalho limitada, compatível com a dignidade humana do cidadão trabalhador, caracteriza-se como preceito fundamental (art. , XII, da CF), daí por que eventuais exceções hão de ser restritas. O mero fato de exercer atividade externa não exclui do trabalhador o direito à percepção de horas extras, quando comprovado o efetivo controle de seu horário de trabalho pelo empregador, ainda que indireto. A análise da prova evidencia que era plenamente possível o efetivo controle de jornada. Inaplicável à hipótese a exceção prevista no artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual, portanto, não foi violado. 3. DANO MORAL – RESPONSABILIDADE. O e. Tribunal Regional, com base nas provas, consignou expressamente que a doença do reclamante está diretamente relacionada com o acidente de trabalho sofrido durante o exercício do seu trabalho. Relativamente à culpa da reclamada, registrou que ficou caracterizada pela sua conduta omissiva, na medida em que não adotou medidas de proteção à saúde a fim de evitar o acidente sofrido pelo empregado. Logo, para se chegar à conclusão pretendida pela reclamada, necessário seria o revolvimento do quadro fático delineado pelo e. Regional, o que impossibilita o conhecimento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-4391-83.2010.5.12.0035, em que é Agravante DIMAS VEÍCULOS LTDA. e Agravado OSVALDO ROSA SOBRINHO.

Contra o r. despacho de fls. 1.107-1.110, em que se negou seguimento ao recurso de revista, a reclamada interpõe agravo de instrumento.

Na minuta de fls. 1.113-1.119, sustenta a viabilidade do seu recurso.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 1.123-1.136.

Sem remessa doa autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado.

CONHEÇO.

MÉRITO

2.1 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – CONTRADITA DE TESTEMUNHA

Eis os termos da v. decisão:

"Na audiência realizada no dia 16/02/2011, cuja ata encontra-se no marcador 16, observa-se que a ré contraditou a testemunha Valter Rosa, ouvida a convite do autor, porquanto também move reclamatória trabalhista contra a mesma empregadora. Referida demanda foi de fato confirmada pela testemunha em questão. Contudo, em face do entendimento exposto à Súmula n. 357 do TST, restou rejeitada pelo magistrado de primeiro grau a contradita.

Ocorre que o argumento usado pela recorrente encontra-se já superado pela jurisprudência. A esse respeito, adoto o entendimento exposto à Súmula n. 357 do Tribunal Superior do Trabalho:

TESTEMUNHA – AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA – SUSPEIÇÃO. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Ademais, a oitiva de testemunha que também demanda contra a reclamada não tem o condão de acarretar a nulidade do processo, pois inexistente o cerceamento de defesa. Na realidade, tal fato repercute na valoração da prova, conforme o livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC1), o que, contudo, deve ser no mérito analisado.

Rejeito." (fls. 1.083 e 1.084)

A reclamada sustenta a ocorrência de nulidade no juízo de primeiro grau, ante a alegada suspeição de testemunha que lhe move reclamação trabalhista. Insiste na nulidade por cerceamento do direito de defesa, decorrente do indeferimento de oitiva de testemunha. Aponta violação do art. 414, § 1º, do CPC.

À análise.

O Tribunal Regional decidiu que o fato de a testemunha do reclamante possuir ação contra a reclamada com pedidos parecidos não enseja a suspeição.

Nesse contexto, a decisão, tal como proferida, está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 357, que versa:

"SUM-357 TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO.

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador."

Incólume, portanto, o art. 414, § 1º, do CPC.

2.2 HORAS EXTRAS

Eis os termos da v. decisão:

"O juízo sentenciante considerou inaplicável ao caso a norma que exclui o pagamento de horas extras para a atividade externa, e, diante do desconhecimento do preposto a respeito da jornada do autor, aplicou ao réu os efeitos da confissão ficta, presumindo verdadeira a jornada alegada na inicial. Correta a sentença.

O tema versa sobre o enquadramento ou não do autor aos ditames do art. 62, inc. I, da CLT.

Somente o motorista que exercer atividade externa que revele incompatibilidade de controle de horário estará na situação excepcional de não ter direito à remuneração de horas extras.

In casu, a situação dos autos é indicativa de que, por meios indiretos, a ré sabia a jornada desempenhada pelo autor. Isso porque o reclamante trabalhava como motorista de caminhão cegonha, fazendo a distribuição de veículos nas lojas da ré situadas em Itajaí, Blumenau Jaraguá do Sul, Joinville, São Bento do Sul, entre outras.

Ora, o caminhão era utilizado exclusivamente para o trabalho, deslocando-se o autor entre os trajetos pré-definidos onde deveria entregar os veículos que transportava. Não se trata de trabalho realizado com liberdade, em que cabia ao autor fazer seu próprio roteiro de entregas, decidindo quais lojas iria visitar naquele dia, sem sujeição a qualquer controle.

Ressalto o fato de que a ré não registrou na CTPS do autor, tampouco na ficha de registro do empregado, que ele estivesse submetido à exceção inserta no art. 62, I, da CLT.

Por tais razões, entendo que o autor não estava inserto na exceção prevista no art. 62, inc. I, do CLT, porquanto a atividade exercida por ele não era incompatível com o controle de jornada.

Diante disso, correta a sentença que, à falta de registros de horário documentais, considerou comprovada a jornada de trabalho alegada na inicial, sendo devidas como extras as excedentes à 44ª semanal, com os adicionais, reflexos e limites previsto na sentença.

Diante do horário ora confirmado, devido o pagamento, como extras, dos intervalos intrajornada e interjornada, nos termos da sentença.

Nego provimento." (fls. 1.084-1.086)

A reclamada alega que a função de motorista externo não é passível de controle de jornada. Aduz, ainda, que a ausência de controle de jornada do empregado afasta o pagamento de horas extras, independente de haver anotação da CTPS, quanto ao enquadramento do empregado na exceção do art. 62, I, da CLT. Indica ofensa ao art. 62, I, da CLT e colaciona aresto.

Quanto ao pagamento de horas extras por supressão do intervalo entre jornada, alega que não há previsão legal que prevê o pagamento de tal parcela. Indica violação do art. 66 da CLT.

No que tange às comissões, pugna pela utilização do divisor 220 para o seu cálculo. Indica contrariedade à Súmula nº 340 desta Corte.

À análise.

De início, não se examinou a matéria sob o enfoque do art. 66 da CLT, tampouco quanto as comissões, atraindo a aplicação da Súmula nº 297/TST como óbice ao prosseguimento do recurso de revista com fundamento neles.

De acordo com o artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado excluído do capítulo que trata da duração normal do trabalho é aquele que desempenha atividade externa incompatível com a fixação de horário.

De ressaltar que o direito às horas extras não é afastado pelo simples fato de o empregado prestar serviço externo. Por se tratar de exceção, o art. 62 da CLT deve ser interpretado restritivamente e aplicado apenas àqueles empregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, ou, ainda, aos que prestam serviços em condições tais que resulte impossível o controle do horário de trabalho.

O e. Tribunal Regional concluiu que, não obstante o exercício de atividade externa, as provas evidenciaram o controle da jornada de trabalho do reclamante, pelo fato de o deslocamento se dar em trajetos pré-definidos pela reclamada, com os locais onde deveriam ser entregues os veículos.

Diante deste contexto, em que ficou evidenciado que o reclamante estava sujeito a controle de jornada, não há falar no enquadramento dele na exceção estabelecida pelo artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Saliente-se, ainda, que o direito às horas extras não é afastado pelo simples fato de o empregado prestar serviço externo. Por se tratar de exceção, o art. 62 da CLT deve ser interpretado restritivamente e aplicado apenas àqueles empregados que prestam serviços com total autonomia sobre o horário, ou, ainda, aos que prestam serviços em condições tais que resulte impossível o controle do horário de trabalho.

Não se pode desprezar que o constituinte limitou a duração normal do trabalho a oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais (inciso XIII do art. da Constituição Federal), ensejando a possibilidade de acordo ou convenção apenas nos casos de compensação de horário e de redução da jornada, uma vez que os direitos constitucionalmente assegurados visam à melhoria da condição social do trabalhador (caput do art. 7º) e não podem restringir outros já garantidos pela legislação ordinária.

Ainda que o empregador considere de menor importância o convívio familiar e social do trabalhador, submetendo-o a jornadas excessivas, não pode olvidar dos riscos a que se sujeitam todos os demais motoristas e transeuntes por onde seus empregados dirigem.

Assim, para se afastar o direito às horas extras por enquadramento na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, basta a possibilidade de controle de jornada. Se a reclamada, efetivamente, o exercia, não tem relevância para efeitos de condenação no pagamento das horas extras.

Nesse sentido, já se manifestou esta e. Corte:

"HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, I, DA CLT. 1. A norma do artigo 62, inciso I, da CLT exclui o empregado do direito às horas extras quando incompatível o controle de horário, ou quando desenvolva atividade externa, por natureza insuscetível de propiciar aferição da efetiva jornada de labor. Preceito excepcional, há de ser interpretado restritivamente, em boa hermenêutica. 2. Dilatada a jornada normal, faz jus às horas extras o motorista carreteiro cuja jornada de labor é controlada pelo empregador, ainda que de forma indireta, seja pela presença de tacógrafo, seja pela determinação de cumprimento de rotas previamente conhecidas e com possibilidade de previsão da duração das viagens. O tacógrafo é mecanismo que enseja a apuração não apenas da velocidade do veículo, mas também a distância percorrida e a data e hora do início da operação, diaadia (Resolução nº 816/86, do CONTRAN). 3. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (TST-ERR - 423510.61.1998.5.03.5555 - SBDI-I - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJ 4/4/2003)

"HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA. Uma vez registrada, pela Corte de origem, a existência de controle da jornada do motorista mediante uso de equipamento eletrônico - tacógrafo - associado a outros elementos de prova, resulta inviável a incidência do comando inserto no inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, não havendo falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 332 da SBDI-I do TST. Embargos de que não se conhece." (E-RR - 763442-85.2001.5.17.5555, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/3/2010)

"RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA CARRETEIRO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. O e. Tribunal Regional registrou que o reclamante trabalhava em veículo rastreado, permanentemente, via satélite; que a empresa adotava um relatório de viagens em que eram marcados os horários de saída da empresa e de retorno, bem como o horário de descarga no cliente. Assim, havendo controle de jornada e dos horários de trabalho do autor, resta afastada a incidência do artigo 62, I, da CLT. Precedentes julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-Processo: RR - 62500-80.2008.5.09.0670, Data de Julgamento: 24/8/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 2/9/2011)

Registre-se, ainda que o empregado que desenvolve sua atividade externamente incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I, da CLT), deve ter tal condição anotada na CTPS e no registro de empregados, o que não se evidenciou no caso em apreço.

2.3 DANO MORAL - RESPONSABILIDADE

Eis os termos da v. decisão:

"A ré foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 15.000,00, em razão do acidente típico sofrido pelo autor no desemprenho de suas funções.

O laudo pericial do marcador 25 descreve que, em razão de queda sofrida quando foi amarrar a carga do caminhão, o autor apresenta lesão do tendão de aquiles. Em suas conclusões, estabelece o nexo causal entre o acidente e a doença encontrada pelo exame ultrassonográfico. Afirma, também, que não há perda funcional, estética, ou psicológica após o tratamento realizado.

Ainda, foi emitida CAT (marcador 13, pág. 59), e o autor recebeu auxílio-doença acidentário, cod. 91 (documento do marcador 13, pág. 60).

Pelo contexto acima, ficou evidenciado que a queda sofrida no exercício de atividades laborais em favor da ré levaram ao surgimento da moléstia que o acomete, resultando daí o dever de indenizar.

A culpa da ré ficou demonstrada por não adotar as medidas de segurança eficazes na prevenção de acidentes consoante orienta o art. 157 da CLT. Nesse particular, ressalto que as normas adotadas não foram eficazes. Enfim, o dano se mostrou evidente, consubstanciado em concausa da doença.

Com efeito, configurado o dever de indenizar diante da comprovação do dano sofrido pelo empregado, a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre o evento danoso e a lesão existente, consoante preconizam os arts. 186 e 927 do Código Civil, razão pela qual impõe-se a condenação à indenização por danos morais.

Frise-se que o deferimento de uma indenização por danos morais não está condicionado à prova prévia sobre a existência deles, sob pena de se inviabilizar a tutela jurisdicional, pois a dor e o sofrimento experimentados pela pessoa vitimada são próprios da condição humana.

Assim, dá ensejo à reparação por danos morais apenas a prática de ato ilícito hábil à provocação da lesão aos sentimentos íntimos da pessoa humana, o que ocorre no caso de doença, que, por si só, é capaz de infligir à vítima sentimentos de tristeza, angústia, desestímulo, constrangimento, incapacidade e dificuldades para a realização de tarefas, além de outros.

Ficou evidenciada a existência de nexo causal entre a patologia tendinopatia do tendão de aquiles e a queda sofrida ao supervisionar a carga do caminhão que dirigia. (...)

Ademais, no que tange à culpa, entendo que cabe ao empregador adotar medidas capazes de eliminar o risco de lesões aos seus empregados e, no caso concreto do autor, não existiram ou não surtiram efeito.

Em verdade, o nexo causal está evidenciado pela mera possibilidade de ter o acidente narrado desencadeado o quadro patológico. (...)" (fls. 1.087-1.090)

A reclamada alega não ter tido culpa no acidente de trabalho sofrido pelo reclamante e que tal evento não deixou sequelas, nem danos estéticos, psicológicos ou funcionais, não justificando, assim, a condenação em danos morais. Indica violação do art. 927 do CC.

À análise.

O e. Tribunal Regional, com base nas provas, consignou expressamente que a doença do reclamante está diretamente relacionada com o acidente de trabalho sofrido durante o exercício do seu trabalho.

Relativamente à culpa da reclamada, registrou que ficou caracterizada pela sua conduta omissiva, na medida em que não adotou medidas de proteção à saúde a fim de evitar o acidente sofrido pelo empregado.

Logo, para se chegar à conclusão pretendida pela reclamada, necessário seria o revolvimento do quadro fático delineado pelo e. Regional, o que impossibilita o conhecimento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte.

Registre-se, ainda, que o dever de indenizar decorrente da prática de ato ilícito está previsto no art. 927 do Código Civil.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 28 de Agosto de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

VALDIR FLORINDO

Desembargador Convocado Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24126569/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-43918320105120035-4391-8320105120035-tst/inteiro-teor-111872921

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