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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria da Costa

Documentos anexos

Inteiro TeorRR_1494008020095090072_1378480425253.rtf
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Inteiro Teor

fls.46

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-80.2009.5.09.0072

Firmado por assinatura digital em 28/08/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-80.2009.5.09.0072

Firmado por assinatura digital em 28/08/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Pr/gr/mm

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA BRASIL TELECOM S.A. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. Ao afastar a apuração global dos descontos fiscais e determinar o uso do critério mensal no cálculo do imposto de renda, com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias, o Tribunal Regional decidiu de acordo com a atual redação do item II da Súmula nº 368 do TST, cujo teor decorre do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, e de sua regulamentação pela Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal. Recurso de revista não conhecido . B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. Conforme o art. 500 do CPC, não tendo sido conhecido o recurso de revista principal, interposto pela reclamada Brasil Telecom S.A., o exame do apelo adesivo interposto pelo reclamante resta prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-80.2009.5.09.0072, em que são Recorrentes BRASIL TELECOM S.A. e LEONARDO TAVARES DE LIMA e é Recorrida TELENGE - TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 345/399, deu provimento parcial aos recursos ordinários interpostos por ambas as partes.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, conforme acórdão de fls. 418/426.

Inconformada, a reclamada Brasil Telecom S.A. interpôs recurso de revista mediante as razões de fls. 430/448.

Na decisão às fls. 456/457, a Vice-Presidente do Tribunal Regional admitiu o recurso de revista, quanto ao critério de apuração dos descontos fiscais, por contrariedade à Súmula nº 368 do TST.

O reclamante apresentou contrarrazões às fls. 460/474 e interpôs recurso de revista adesivo às fls. 475/481, o qual foi admitido por meio da decisão de fls. 483/485, quanto ao intervalo intrajornada, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST.

Apenas a reclamada Brasil Telecom S.A. apresentou contrarrazões ao apelo adesivo, às fls. 502/505.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA BRASIL TELECOM S.A.

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

O Tribunal Regional deslindou a controvérsia com amparo nos seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

O juízo de origem reconheceu a responsabilidade solidária da segunda Reclamada pelas verbas trabalhistas deferidas ao Autor, assim fundamentando a decisão (fl. 440 - sic):

‘A segunda reclamada terceirizou e continua terceirizando parte significativa de sua atividade-fim. Não se equipara a dona da obra, pois sem os serviços que terceiriza continuamente não tem como manter a sua atividade, na medida em que são essenciais e permanentes as atividades repassadas à primeira reclamada, como por exemplo, serviços como operação e manutenção das redes de acessos, rotas de cabos ópticos, serviços de comunicação de dados e ADSL (fl. 380). A terceirização de serviços essenciais não é legítima e contribui para a precarização das condições de trabalho e de remuneração. A segunda reclamada eliminou postos de trabalho subordinados para dar lugar a outras formas de prestação de serviços onde impera a exploração e a desagregação de trabalhadores. A primeira reclamada aparece na relação como mera intermediária de mão-de-obra, e lising de trabalho humano não é permitido pelo direito. Assim, respondem as reclamadas, solidariamente, pelos direitos trabalhistas do reclamante caso não adimplidos durante o contrato de trabalho, pois a terceirização não pode implicar desigualdade social e servir como meio para que se busque lucro maior e custo menor, em prejuízo aos direitos trabalhistas do empregado, sob pena de ofensa ao art. , inciso IV, 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII e arts. 170 e 193 da Constituição Federal, dispositivos legais que têm por fundamento a valorização do trabalho humano e a ordem social. Os direitos trabalhistas são garantias impostas imperativamente, dai falarem alguns autores em exigência de ordem pública, que traz como consequência à ineficácia de disposições de vontade nesses termos pactuadas.

Dessa forma, declara-se responsabilidade solidária da reclamada BRASIL TELECOM S.A., por todos os direitos que eventualmente sejam deferidos ao reclamante por meio desta decisão, sejam direitos trabalhistas típicos, indenizações, multas e/ou penalidades, pois onde a lei não restringe ou faz exceção não cabe ao intérprete fazê-lo.’

Contra essa decisão, insurge-se a segunda Reclamada. Alega que as Reclamadas não formam grupo econômico, que não há no contrato firmado entre elas qualquer cláusula impondo responsabilidade solidária à Brasil Telecom pelos débitos da Telenge, e que não manteve vínculo de emprego diretamente com a parte Reclamante, circunstâncias que obstam o reconhecimento da responsabilidade solidária. Pretende que seja afastada a condenação solidária que lhe fora imposta, ou, sucessivamente, que seja convertida em responsabilidade subsidiária, na forma da Súmula 331, IV, do TST.

Com parcial razão.

Quanto à responsabilidade, vale destacar, de plano, que o Reclamante não alegou na inicial a ilegalidade da terceirização nem a existência de vínculo de emprego direto com a Reclamada Brasil Telecom S/A, pelo que não há como reputar inválida a intermediação de mão-de-obra ocorrida.

Nesse contexto, não há como reconhecer a responsabilidade solidária da segunda Reclamada pelas verbas trabalhistas deferidas.

Por outro lado, cabível na situação em análise a responsabilização subsidiária da Recorrente, senão vejamos:

Restou incontroverso nos autos, até porque ausente impugnação em defesa ou em recurso nesse sentido, que o Reclamante, através da primeira Reclamada, prestou serviços que beneficiaram a segunda Reclamada.

Pacífico na jurisprudência que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador gera a responsabilidade subsidiária do chamado tomador dos serviços.

A responsabilidade subsidiária sempre existe em relação ao tomador, independentemente da licitude da intermediação e do cumprimento das disposições contratuais estabelecidas entre as Reclamadas.

Por sinal, esta matéria já se encontra pacificada pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, com a alteração do inciso IV, da Súmula 331, promovida pela Resolução nº 96, de 11.09.2000, que passou a ter a seguinte redação:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93).

Esse entendimento, consagrado pela Súmula 331, IV, do E. TST, decorre da interpretação do ordenamento jurídico pátrio, segundo as melhores regras de hermenêutica. Entre os dispositivos legais que sustentam esta orientação jurisprudencial está o art. 16 da Lei nº 6.019/74, que consagra a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço e encontra perfeita aplicação analógica na contratação de prestação de serviços por empresa interposta, como a realizada no caso em exame. Aplicável, assim, a responsabilidade subsidiária.

Dessa forma, sendo a segunda Reclamada beneficiária direta do trabalho prestado, deve ser acolhida a responsabilidade subsidiária.

Ante o exposto, limito à subsidiária a responsabilidade da Reclamada Brasil Telecom S/A. pelas verbas deferidas no presente feito.

Reformo parcialmente." (fls. 350/353)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Requer a embargante pronunciamento expresso sobre a Orientação Jurisprudencial n. 191, da SDI-I, do TST, argumentando que a hipótese dos autos é idêntica à de dono da obra.

Sem razão.

Em sede recursal a reclamada sequer invocou a aplicação do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n. 191, da SDI-I, do TST, pelo que inviável o pronunciamento sobre a tese nesse momento processual.

Os embargos de declaração devem ser utilizados para sanar omissões, contradições ou obscuridades no julgado, não servindo para complementar as teses expostas oportunamente em recurso ordinário.

Nada a acrescentar." (fls. 417/418)

No recurso de revista, às fls. 431/435, a reclamada Brasil Telecom pede a exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Afirma que a condenação subsidiária do tomador de serviços depende da verificação de culpa in elegendo e in vigilando, bem como da inidoneidade econômica e financeira do empregador. Argumenta que se trata de hipótese análoga à de dono da obra, pois as atividades laborais do reclamante, como empregado da prestadora de serviços, não se enquadram na atividade fim da empresa de telefonia tomadora. Fundamenta o apelo em ofensa aos arts. , II, da Constituição Federal, 186 e 927 do Código Civil e 94 e 117 da Lei nº 9.472/97, em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

De plano, a alegada ofensa ao princípio da legalidade, insculpido no art. , II, da Constituição Federal, não enseja a admissão do recurso de revista, nos termos previstos no art. 896, c, da CLT, uma vez que a violação desse dispositivo somente se verifica, quando muito, de forma reflexa ou indireta, mediante o exame prévio das normas que disciplinam de forma específica a matéria objeto da controvérsia.

Incólumes, ainda, os arts. 94 e 117 da Lei 9.472/97, porque eles apenas autorizam a terceirização das atividades meio, ou melhor, das atividades inerentes, acessórias e complementares, o que não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços.

No que tange à aplicação analógica da OJ 191 da SDI-1 do TST, incidente o óbice da Súmula nº 297 do TST, uma vez que a matéria não foi examinada por esse prisma específico. Com efeito, o Tribunal Regional consignou expressamente que a alegação da reclamada, de que a hipótese dos autos é idêntica à de dono da obra, configurou inovação recursal, porque veiculada apenas nos embargos de declaração. Da mesma forma, afasta-se o exame da divergência jurisprudencial.

No caso, a imposição da responsabilidade subsidiária da recorrente sobre as obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador decorreu da existência de terceirização da mão de obra, com a tomadora se beneficiando dos serviços prestados pelo reclamante. Assim, o acórdão recorrido foi proferido conforme a Súmula 331, IV, do TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

(...)"

Nesse passo, o apelo não prospera, porquanto alcançada a uniformização de jurisprudência, finalidade precípua do recurso de revista, incidente o óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Ilesos os arts. 186 e 927 do Código Civil.

Não conheço.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITE. DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTES CONVENCIONAIS.

A Corte de origem adotou a seguinte fundamentação:

"DIFERENÇAS SALARIAIS - REAJUSTE DE SALÁRIO

Não concorda a segunda Reclamada com a decisão de origem, no aspecto em que deferiu ao Autor diferenças salariais e reflexos decorrentes de reajuste salarial previsto em norma coletiva. Assevera que, como tomadora de serviços, não é responsável por eventuais diferenças salariais devidas ao empregado, haja vista o disposto nos arts. , II e , XXVI, da Constituição Federal, o disposto no art. 611, da CLT e o entendimento consagrado na Súmula 374, do TST.

Sem razão.

A responsabilidade subsidiária é ampla, compreendendo todos os créditos trabalhistas devidos ao empregado em face do período em que o seu labor reverteu em favor da tomadora, o que inclui diferenças salariais decorrentes do desrespeito ao disposto nas normas coletivas aplicáveis à categoria.

Portanto, nesse aspecto a condenação imposta não ofende o princípio da legalidade e demais dispositivos legais citados pela Recorrente.

Nada a reformar." (fls. 353/354)

No recurso de revista, às fls. 435/436, a reclamada impugna a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de reajustes previstos em normas coletivas. Afirma que todos os reajustes foram concedidos conforme previsto nos instrumentos normativos. Alega não lhe caber arcar com as obrigações assumidas em negociação coletiva pela real empregadora. Indica ofensa aos arts. , XXVI, e , III, da Constituição Federal e 611 da CLT e contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

Ao exame.

Inicialmente, verifica-se que a alegação de que os reajustes teriam sido concedidos de acordo com o previsto nas normas coletivas não conta com amparo no acórdão recorrido, não tendo sido sequer apreciada pela Corte de origem. Trata-se de premissa fática que não foi prequestionada no Tribunal Regional, o que atrai o óbice da Súmula nº 297 do TST, sendo certo que não seria possível a esta Corte Superior revolver o conjunto de fatos e provas para examinar a questão.

Quanto à limitação da responsabilidade subsidiária, a decisão foi proferida em sintonia com o entendimento firmado no item VI da Súmula nº 331 do TST, segundo a qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Nesse passo, inexiste ofensa aos arts. , XXVI, e , III, da Constituição Federal e 611 da CLT.

Registre-se que a presente hipótese não encontra disciplina na Súmula nº 374 do TST, pois não se discute o enquadramento do reclamante, tampouco a representação do empregador na negociação coletiva, sendo certo que a recorrente se configura apenas como tomadora de serviços, não tendo sido reconhecido o vínculo de emprego diretamente.

Não conheço.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITE. DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTES CONVENCIONAIS. PRODUÇÃO.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos:

"PRODUÇÃO (COMISSÕES) - INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO

Sustenta a Reclamada que a prova testemunhal não é suficiente para demonstrar o pagamento de salário a latere, pelo que deve ser excluída da condenação a integração destes valores à remuneração do empregado.

Não lhe assiste razão.

O Reclamante, na peça inicial, aduziu que recebeu, no período compreendido entre setembro/2006 e a data da rescisão contratual, comissões no importe médio de R$1.130,40 a título de produção, não obstante tais parcelas não constassem nos demonstrativos de pagamento. Postulou a integração ao salário das comissões pagas por fora, e respectivos reflexos (fl. 08).

Em defesa, a primeira Reclamada negou o pagamento de comissões relativas à produção (fl. 240), sendo na mesma esteira a tese de defesa apresentada pela segunda Reclamada (fl. 371).

A testemunha Julio Cesar Téo corroborou a tese exposta na peça inicial ao afirmar que todos os instaladores recebiam produção, parcela quitada através de depósito em conta bancária, ‘a qual consistia em número de LAS instalados, serviços executados de altas e mudanças e manutenção de telefones públicos’ (prova emprestada - fls. 393/394). Na mesma esteira, a testemunha Edilson Assis Borsoi, também exercente da função de instalador, disse que, além do salário fixo auferia valores relativos a ‘acessos de telefones públicos e LAs, bem como de altas’, os quais eram pagos, separadamente, através de depósito em conta (prova emprestada – fl. 388).

Diante disso, suficientemente comprovado que o Reclamante recebia, além do salário fixo, outro valor que era pago destacadamente do salário, através de depósito bancário, pela produção mensal.

Registre-se que não há nada que desconstitua a força probante dos depoimentos das testemunhas consideradas, uma vez que aceitos como prova emprestada. Ademais, as testemunhas referidas desempenhavam as mesmas tarefas que o Autor, em idêntico sistema de trabalho. Logo, conheciam muito bem as condições em que o trabalho era desenvolvido e sua forma de remuneração.

Comprovado que o pagamento da parcela correspondente à produção era feito destacadamente do salário, evidencia-se que não houve sua integração na remuneração para a apuração das verbas trabalhistas que têm o salário como base de cálculo, sendo devidas diferenças a esse título na forma determinada na sentença.

Quanto ao valor da parcela a ser integrada ao salário, observe-se, primeiramente, que os valores referidos em recurso quanto à verba ‘produção’ sequer são compatíveis com o montante fixado pelo juízo a esse título. Ainda, a parte Recorrente, como já mencionado pelo juízo de origem, tinha aptidão para demonstrar o valor efetivamente pago ao Reclamante a título de produção, entretanto, não apresentou a relação do montante quitado, tampouco trouxe aos autos a relação da produção mensal do empregado. Em razão disso, correta a sentença ao considerar o valor apontado pelo Reclamante na peça inicial como recebido, em média, a título de ‘produção’, eis que inviabilizada a apuração dos efetivos valores pagos mês a mês ante a ausência de parâmetros por inércia da Reclamada.

Nada a reparar." (fls. 354/356)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"SALÁRIO PRODUÇÃO - DIFERENÇAS E INTEGRAÇÕES

Pretende a embargante que seja esclarecido se o reconhecimento de pagamento ‘por fora’ não viola o disposto nos arts. , XXIX, da Constituição Federal e 333, I, do CPC. Requer, ainda, que seja esclarecido se a integração do salário produção à remuneração do reclamante não viola o disposto nos arts. , III, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT, ante a existência de previsão normativa acerca da natureza indenizatória da verba.

Sem razão.

De plano, observo que sequer foi levantada em razões recursais eventual prescrição da verba em questão, pelo que não se cogita que a decisão embargada, que não tratou da matéria ante à ausência de insurgência a respeito, tenha ofendido o disposto no art. , XXIX, da Constituição.

Quanto ao ônus da prova, a decisão embargada expressamente mencionou que o reclamante se desvencilhou do encargo de comprovar o pagamento destacado do salário a título de produção mensal (fl. 560-verso), de onde se conclui pela ausência de violação ao art. 333, I, do CPC.

Quanto à integração da parcela ao salário, foi devidamente esclarecido no julgado que a verba possui natureza salarial, na medida em que remunerava o labor efetivamente prestado, o que justifica sua integração ao salário e o deferimento de reflexos (fl. 572-verso), sendo prescindíveis esclarecimentos adicionais sobre o tema, inclusive para efeito de prequestionamento (Súmula 297, do TST). Além disso, vale anotar que o juízo de origem determinou a integração da parcela à remuneração, reconhecendo sua natureza salarial (fls. 442/443), entretanto, a tese recursal da reclamada sobre a parcela restringiu-se à alegação de que não ficou comprovado o pagamento da verba ‘produção’, não sendo discutida a existência de norma coletiva disciplinando a natureza da verba (fl. 473), o que por si só obsta a análise da questão sob essa ótica em sede de embargos de declaração.

Nada a acrescentar." (fls. 418/419)

No recurso de revista, às fls. 436/437, a reclamada impugna a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da integração à remuneração do valor das comissões recebidas "por fora" a título de produção. Afirma que todos os reajustes foram concedidos conforme previsto nos instrumentos normativos. Alega não lhe caber arcar com as obrigações assumidas em negociação coletiva pela real empregadora. Fundamenta o apelo em violação dos arts. , XXVI, e , III, da Constituição Federal e 611 da CLT e em contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

Ao exame.

As alegações recursais de ofensa aos arts. , XXVI, e , III, da Constituição Federal e 611 da CLT e de contrariedade à Súmula nº 374 do TST pressupõem a existência de norma coletiva a disciplinar a matéria controvertida. No entanto, verifica-se que as diferenças salariais decorrentes da integração das comissões não foram examinadas por esse prisma específico, o que atrai o óbice da Súmula nº 297 do TST, em razão da ausência do necessário prequestionamento. Com efeito, em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal de origem asseverou que não foi sequer discutida a existência de norma coletiva.

Não conheço.

4. HORAS EXTRAS. LABOR EXTERNO . CONTROLE DE JORNADA.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos:

"HORAS EXTRAS

A Reclamada não concorda com a condenação ao pagamento de horas extras, sustentando que o labor prestado pelo Autor era externo e, por isso, não se sujeitava a controle de jornada, tendo em vista o disposto no art. 62, I, da CLT. Postula a reforma do julgado para que seja afastada a condenação pertinente ao labor extraordinário. Sucessivamente, requer que seja considerado para a apuração das horas extras apenas o salário base do Autor e que sejam excluídos os reflexos da parcela em repousos semanais remunerados, ante a condição de mensalista do empregado.

Não lhe assiste razão.

O inciso I do art. 62 da CLT exclui da abrangência do regime regulado no Capítulo II, do Título II, da CLT, os empregados que laboram externamente e em atividades que pela sua própria natureza ‘não podem estar submetidas a horários’ (SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho, v. 2. São Paulo: LTR, 1991, 11ª e., p. 708). O mesmo autor esclarece que ‘se o trabalho do empregado é executado fora do estabelecimento do empregador (serviço externo), mas vigora condição que, indiretamente, lhe impõe um horário, afigura-se-nos que não poderá prosperar a exceção consubstanciada na alínea a transcrita’ (ob. cit., pág. 709).

Com efeito, o enquadramento do Reclamante nesta exceção, por ser fato impeditivo do direito postulado, deveria ser comprovado pela Reclamada, ônus do qual não se desonerou.

A testemunha Edilson Assis Borsoi (prova emprestada - fls. 388/389), que também prestou serviços de instalador, disse que ‘após concluir a atividade dava baixa na caixa postal com uso da matrícula pessoal’ e que ‘havia prazo para executar as atividades’. Ora, a necessidade de dar baixa na atividade executada fazendo uso da matrícula pessoal permite ao empregador fiscalizar a jornada de trabalho realizada, eis que viabiliza a ciência do exato momento em que o empregado concluiu cada atividade que lhe fora designada.

Júlio Cesar Téo (prova emprestada - fl. 393/394), disse que ‘os instaladores não precisavam ligar para os supervisores para informar do início e término da jornada’. No entanto, não obstante a ausência de necessidade de passar tal informação, a testemunha deixou claro que havia fiscalização da jornada de trabalho ao aduzir que ‘todos os instaladores, reparadores e cabistas, dentre os quais o reclamante, possuíam um número de acesso à caixa postal da segunda reclamada, inclusive com senha para acesso. O depoente confirma a pergunta da procuradora do autor de que era uma matrícula pessoal. Todo o serviço era executado após o acesso à matrícula pela caixa postal, sendo que as baixas também ficavam registradas. O depoente, enquanto supervisor do reclamante, controlava os prazos e jornada do mesmo. Tal controle acontecia mediante o SAC ou mediante ‘despacho’, ou seja, verificava se havia serviço pendente ou prestes a vencer e se fosse o caso entrava em contato com o reclamante. A média de ligações diárias ao reclamante era de 4. O depoente chegou a acompanhar por telefone e pessoalmente as chamadas de sobreaviso do reclamante. As informações do SAC ficavam gravadas no sistema, sendo que o depoente não sabe por qual período, mas acredita que seja por longo período’. Afirmou, ainda, que todos os serviços tinham prazos estabelecidos para a conclusão’, o que reforça a fiscalização dos trabalhos executados para que fosse cumprido o prazo estipulado.

A testemunha Carlos Becker (prova emprestada - fls. 383/384), embora tenha mencionado que ‘o reclamante não tinha controle de jornada’ e que ‘n ão havia necessidade do reclamante comunicar o horário que iniciava e terminava a jornada; O reclamante não tinha obrigação de avisar que estava encerrando o turno da manhã ou iniciando o turno da tarde’, noticiou que ‘cada serviço possui um prazo para cumprimento, estabelecido pela segunda reclamada’, que ‘na OIR consta um campo para a data e o horário de início e término para da realização dos serviços, nem sempre preenchido pelos empregados’ e que ‘a primeira reclamada fiscaliza o cumprimento dos prazos de realização de serviços’. Ora, a existência de campo para preenchimento de horário de execução de tarefa bem como a fiscalização do prazo desta execução evidenciam a possibilidade de controle de jornada se assim desejasse a parte demandada.

A testemunha Pedro Gonçalves Lopes (prova emprestada - fls. 386/387), não obstante tenha aduzido que não havia controle da jornada de trabalho realizada e que não era necessário contatar o supervisor acerca do tempo despendido com intervalo intrajornada, revela que era possível efetuar o controle do horário trabalhado ao mencionar que ‘quando o autor acessava a caixa postal era informado do horário inicial e do horário final para a conclusão do serviço’, que ‘era recomendado ao autor que acessasse a caixa postal no máximo a cada 2h’ e que ‘os prazos eram monitorados pelo setor de despacho da ’. Além disso, disse que a primeira Reclamada ‘sugeria que o trabalho fosse feito das 8h às 12h e das 13h30-14h às 18h’.

Assim, colhe-se dos depoimentos transcritos que havia ampla possibilidade de controle da jornada, notadamente pelo acesso à caixa postal e registro das atividades concluídas e pela existência de prazo para a execução de tarefas.

Com efeito, a exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT, pressupõe a incompatibilidade das atividades com a fixação de horário de trabalho, o que não restou demonstrado no caso, eis que a prova produzida denota a ampla possibilidade de controle, em que pese ausente imposição direta da primeira Reclamada em relação ao horário efetivo a ser cumprido.

Registre-se que não basta o simples labor externo e a ausência de controle formal da jornada. A atividade externamente realizada deve, também, ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, o que, como visto, não restou observado no caso. Inaplicável, portanto, a exceção do art. 62, I, da CLT.

Quanto à jornada propriamente dita, fixada pelo julgador a quo, não houve insurgência recursal da Reclamada.

Quanto às pretensões sucessivas, melhor sorte não assiste à Reclamada.

Os reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias, terço de férias, 13ºs salários e aviso prévio, decorrem da habitualidade com que o labor extraordinário era prestado. Com efeito, havendo horas extras, evidentemente, são devidos os reflexos nos repousos. Por sinal, a matéria já tem entendimento pacificado através da Súmula 172, do TST: ‘Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas’. Assim, persistindo a condenação em horas extras, não há como afastar os reflexos deferidos na sentença.

Quanto à base de cálculo da parcela, deverá ser o salário mensal do Reclamante, assim considerado todas as parcelas salariais de caráter mensal, como entendeu o julgador de origem (fl. 445), não merecendo amparo a tese de que deve ser limitada ao salário base. Tal entendimento encontra respaldo no entendimento expresso na Súmula 264, do TST, que dispõe: ‘A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa’.

Frise-se, por fim, que o fato do Reclamante não ter sido empregado da segunda Reclamada não obsta a condenação subsidiária desta no pagamento de horas extras, pois, como visto, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços abrange a totalidade das verbas devidas ao Autor e decorre do fato desta ter se beneficiado dos serviços prestados.

Nada a reparar.

INTERVALOS

Alega a Reclamada que, pelo fato do Reclamante desempenhar atividade não sujeita a controle de jornada, não há que se falar em pagamento de horas extras pela violação dos intervalos.

Não lhe assiste razão.

De plano, destaque-se que não houve condenação pertinente ao intervalo intrajornada, restando sem objeto a pretensão recursal nesse aspecto.

Quanto aos demais intervalos (entre jornadas de 11 horas e de 35 horas), o único fundamento recursal para embasar o pedido de exclusão da condenação imposta a esse respeito foi o fato de o Reclamante não estar sujeito a controle de sua jornada de trabalho. Entretanto, como exposto no tópico anterior, ficou demonstrada nos autos a possibilidade de controlar a jornada de trabalho realizada pelo empregado, não se aplicando à hipótese o disposto no art. 62, I, da CLT. Nesse contexto, mantida a sentença quanto à inaplicabilidade do referido dispositivo da CLT, não há como afastar, por esse fundamento, a condenação relativa aos intervalos.

Nada a reparar." (fls. 356/361)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"JORNADA EXTERNA E INTERVALO INTRAJORNADA

No que tange à jornada de trabalho, pretende a embargante que seja esclarecido se, mesmo evidenciada a ausência de fiscalização de horário, o deferimento de horas extras não viola o disposto nos arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC. Quanto ao intervalo intrajornada, requer que seja esclarecido se o deferimento de horas extras a esse título também não viola os dispositivos legais já referidos.

Sem razão.

Constou de forma clara e fundamentada na decisão embargada que restou devidamente comprovada na hipótese em análise a ampla possibilidade de controle do horário de trabalho, circunstância que afastou o enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, I, da CLT sendo devidas as horas extras laboradas. Nesse contexto, prescindíveis esclarecimentos adicionais, na medida em que devidamente exposto que a reclamada não se desvencilhou do encargo probatório de demonstrar impedimento para fiscalizar o horário de trabalho do empregado.

O argumento exposto em sede de embargos, no sentido de que teria ficado demonstrada a ausência de fiscalização, tem por finalidade a reforma do julgado, o que não é possível através dos embargos de declaração.

No que pertine ao intervalo intrajornada, restou esclarecido que a ausência dos controles de ponto proporcionou a inversão do ônus da prova quanto à fruição regular do período de descanso, não tendo a reclamada se desvencilhado do encargo, tendo em vista a prova oral produzida a respeito.

Assim, todos os esclarecimentos sobre o ônus da prova se encontram devidamente prestados no julgado, não havendo necessidade de esclarecimentos adicionais, inclusive para fins de prequestionamento (Súmula 297, do TST).

Nada a acrescentar." (fls. 419/421)

A reclamada Brasil Telecom, às fls. 437/440, pede o indeferimento das horas extras e do intervalo intrajornada. Argumenta que o reclamante exercia funções externas e, portanto, não estava sujeito a controle de jornada. Sustenta que era impossível auferir a efetiva carga horária de trabalho do reclamante. Assevera que a fiscalização ocorria em relação à qualidade do serviço e do uso do material, e não à jornada de trabalho. Afirma que o reclamante não demonstrou a jornada laboral deferida. Fundamenta a revista em ofensa aos arts. 333, I, do CPC e 62, I, 71 e 818 da CLT e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Quanto à efetiva compatibilidade entre as atividades desenvolvidas pelo reclamante e o controle da jornada, a Corte Regional, a partir do exame da prova oral, firmou o convencimento de que "havia ampla possibilidade de controle da jornada, notadamente pelo acesso à caixa postal e registro das atividades concluídas e pela existência de prazo para a execução de tarefas" e ratificou a convicção de que "a prova produzida denota a ampla possibilidade de controle, em que pese ausente imposição direta da primeira Reclamada em relação ao horário efetivo a ser cumprido" (fl. 359).

Em face do quadro fático delineado, evidencia-se que o labor desenvolvido pelo reclamante era compatível com o controle de jornada, o que impede o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT e afasta a alegação de ofensa a esse dispositivo.

Quanto ao ônus da prova, a alegação recursal de que o reclamante não logrou demonstrar a jornada efetivamente laborada não subsiste em face da constatação de que o acórdão recorrido foi proferido com base no exame da prova oral dos autos. Ademais, na linha da Súmula nº 338 do TST, correta a distribuição do ônus da prova, de forma que não se verifica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Convém asseverar, ainda, que não seria possível a esta Corte Superior alcançar conclusão diversa sobre a compatibilidade das tarefas do reclamante com o controle de jornada, sem adentrar o exame das provas dos autos, o que é vedado, a teor da Súmula nº 126 do TST. Ilesos, portanto, os dispositivos indicados como violados.

Por sua vez, mostram-se inservíveis ao cotejo de teses, porque inespecíficos, a teor da Súmula nº 296, I, do TST, os arestos trazidos à fl. 439, oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região e do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, pois partem de premissa fática diversa, de que era impossível o controle de horários. O julgado do próprio TRT da 9ª Região encontra óbice na OJ nº 111 da SDI-1 do TST.

Ressalte-se, ainda, que o mero fato de o trabalhador prestar serviços externos não afasta a possibilidade de controle de jornada, conforme os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - HORAS EXTRAS - SERVIÇO EXTERNOS. O mero fato de exercer atividade externa não exclui do trabalhador o direito à percepção de horas extras, quando comprovado o efetivo controle de seu horário de trabalho pelo empregador. Com fundamento no conjunto probatório, concluiu o e. Regional que, embora o reclamante executasse serviços externos, o desenvolvimento de suas atividades não era incompatível com a mensuração da jornada, visto que devia comparecer diariamente à empresa, pela manhã (para participar de reuniões) e também ao final do expediente. Intacto, pois, o art. 62, I, da CLT. Agravo de instrumento não provido." (TST-AIRR-105000-35.2008.5.01. 0008, Rel. Des. José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, 1ª Turma, DEJT 22/06/12)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHADOR EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. NÃO PROVIMENTO. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu que o reclamante tinha obrigação de cumprir as rotas previamente estabelecidas pela empresa. Ademais, a fiscalização ocorria ou mediante o controle feito pelos supervisores da reclamada ou por meio de ligações efetuadas pela empresa. Diante desse quadro fático, correto o entendimento proferido pela Corte Regional, uma vez que, no caso, inaplicável a regra do artigo 62, I, da CLT, pois possível a fiscalização da atividade externa. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST- AIRR-XXXXX-67.2009.5.06.0313, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DEJT 04/05/12)

"(...) HORAS EXTRAS. AUDITOR. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. Porque o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da realidade, não basta, para caracterização de trabalho externo, que tal circunstância esteja anotada em CTPS e no registro de empregado ( CLT, art. 62, I). Fundamental é que a efetividade dos fatos referende os registros formais, sob pena de perecerem. Factível o controle de jornada, é impositivo o respeito ao limite diário a que alude o art. , XIII, da Carta Magna, com a remuneração extra das horas que o excederem. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-196800-10.2008. 5.07.0031, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 24/08/12)

"RECURSO DE REVISTA - MOTORISTA - ART. 62, I, DA CLT - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Nos termos do art. 62, I, da CLT, não se sujeitam às normas de duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com o controle de jornada. No caso, considerando que os lugares de parada eram previamente determinados pelo empregador, que o caminhão tinha rastreador, que a cada parada o empregador entrava em contato com o motorista para saber o motivo da interrupção da viagem e que o motorista era obrigado a informar, via telefone, quando chegava ao destino final, conclui-se que à empregadora era perfeitamente possível controlar indiretamente a duração do trabalho do reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST- RR-XXXXX-14.2009.5.01.0206, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, DEJT 31/08/12)

"(...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. INCOMPATIBILIDADE COM A FIXAÇÃO DE JORNADA. PROVA TESTEMUNHAL NO SENTIDO DE QUE HAVIA EFETIVO CONTROLE DA JORNADA. Decisão regional calcada no conjunto fático-probatório, mediante o qual demonstrada a possibilidade de efetivo controle da jornada do reclamante, de modo a afastar a acenada ofensa ao art. 62, I, da CLT. Revista não conhecida, no tema." (TST-RR-211200-42.2004. 5.12.0027, Rel. Juiz Conv. Flavio Portinho Sirangelo, 5ª Turma, DEJT 18/05/12)

"(...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. PROMOTOR DE VENDAS. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. Depreende-se do eg. TRT a possibilidade de controle da jornada por parte da reclamada, seja em função do roteiro preestabelecido, seja em função dos gerentes e coordenadores verificarem o cumprimento desse roteiro, mediante encaminhamento pessoal aos pontos de venda. Nesse contexto, verificado que atividade externa exercida pela reclamante não era incompatível com a fixação de horário de trabalho, inviável inserir a empregada na exceção do art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-126300-84. 2008.5.04.0003, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 11/05/12)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, consignou que o reclamante, apesar de exercer atividade externa, a sua jornada de trabalho podia ser fiscalizada. Nesse contexto, e nos termos em que foi colocado, não há como reconhecer a alegada ofensa à literalidade do artigo 62, I, da CLT, porque a exceção nele prevista não ficou caracterizada. A análise da tese recursal, no sentido de que a jornada do reclamante não era controlada, demanda o revolvimento dos fatos e das provas, procedimento vedado nesta instância especial, a teor da Súmula nº 126 do TST. Ressalte-se, ademais, que os arestos transcritos não viabilizam o conhecimento do recurso, em face da incidência dos óbices contidos nas Súmulas nºs 23 e 296 desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece." (TST- RR- XXXXX-85.2006.5.08.0014, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 08/04/11)

"(...) HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. Não configurado o exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, nos moldes do artigo 62, I, da CLT, não há como se concluir pela sua violação. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-62200-24.2007. 5.04.0305, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 08/04/11)

Incidente, ainda, portanto, o óbice da Súmula nº 333, I, do TST e do art. 896, § 4º, da CLT, em função da uniformização da jurisprudência trabalhista.

Sobre o intervalo intrajornada, registre-se que a matéria será apreciada em tópico próprio.

Não conheço.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O acórdão recorrido foi assim proferido:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Insurge-se a segunda Reclamada contra o adicional de periculosidade deferido ao Reclamante, argumentando que as normas coletivas aplicáveis à categoria determinam a incidência de menor percentual a esse título. Assevera que deve ser observado o adicional convencional, sob pena de violação aos arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT, além de contrariar o entendimento consagrado na Súmula 364, II, do TST. Postula, ainda, que seja afastada a condenação relativa aos honorários periciais.

Não lhe assiste razão.

A Reclamada não se insurgiu em recurso contra a conclusão do juízo de que o Reclamante trabalhava em condições de periculosidade, restando o fato incontroverso.

Os trabalhadores que se submetem aos riscos decorrentes da eletricidade, nos termos da Lei nº 7.369/85, fazem jus ao ‘adicional de 30% sobre o salário que perceber’, não se podendo falar em proporcionalidade ou redução em face do tempo de exposição, conforme pacificado pela Súmula nº 361 do C. TST.

As cláusulas normativas que fixaram adicional de periculosidade em percentuais inferiores ao legal carecem de validade, pois contrariam disposição legal expressa.

O princípio da norma mais benéfica encontra-se inserto no caput do artigo da Constituição Federal, que assim estatui: ‘São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social’. Portanto, os direitos assegurados em lei traduzem-se numa garantia mínima assegurada ao trabalhador.

Nesse diapasão, o negociado mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (inciso XXVI do artigo da Constituição Federal) encontra seus limites dentro do próprio texto constitucional, somente podendo prevalecer sobre as disposições legais quando conferir condição mais benéfica para o trabalhador, substitutiva equivalente ou nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, no seu artigo , incisos VI, XIII e XIV, quais sejam, redução de salário, compensação de jornada e turnos ininterruptos de revezamento.

Frise-se que o instrumento normativo não estabeleceu o adicional proporcionalmente ao tempo de exposição ao risco, mas apenas fixou o mesmo, abaixo do previsto em lei, de acordo com as funções desempenhadas pelo empregado (vide, a exemplo, cláusula 40ª da CCT 2007/2009 - fls. 86/87).

Assim, não sendo válidas as disposições normativas que reduzem o percentual do adicional de periculosidade, deve ser aplicado o adicional legal, exatamente como determinado na sentença.

Vale anotar que, por oportuno, que não se verifica violação aos dispositivos referidos em recurso pela Reclamada, na medida em que, como visto, a norma convencional retira direito mínimo assegurado legalmente ao empregado, o que obsta sua aplicação.

Por fim, observo que não houve condenação a título de honorários periciais, restando sem objeto a pretensão recursal nesse aspecto.

Nada a reparar." (fls. 363/365)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Requer a reclamada que seja esclarecido se o deferimento do adicional de periculosidade em percentual acima do previsto nas normas coletivas aplicáveis à categoria não contraria a Súmula 364, II, do TST, bem como o disposto nos arts. , XXVI e , III, da Constituição Federal e o contido no art. 611, § 1º, da CLT.

Sem razão.

Constou de forma clara e fundamentada na decisão embargada a razão pela qual esta Turma entendeu inviável a aplicação das cláusulas convencionais quanto ao percentual do adicional de periculosidade, ressaltando que tais normas contrariam disposição legal expressa e que sua aplicação ofende o princípio da norma mais benéfica (art. 7º, caput, da Constituição Federal).

Nesse contexto, verifica-se que os questionamentos suscitados pela embargante nada mais são que inconformismo com a decisão que lhe fora desfavorável, não sendo os embargos de declaração o instrumento adequado para manifestá-lo. Não são necessários esclarecimentos adicionais sobre a matéria, nem mesmo a título de prequestionamento.

Nada a acrescentar." (fl. 422)

No recurso de revista, às fls. 440/442, a reclamada Brasil Telecom postula o indeferimento das diferenças do adicional de periculosidade. Alega que havia previsão em norma coletiva do pagamento proporcional da parcela, de acordo com o grau de exposição no exercício da função laboral na empresa. Defende o respeito à negociação coletiva entre as partes. Impugna o enriquecimento ilícito. Indica ofensa aos arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, § 2º, e 884 da CLT. Aponta contrariedade à Súmula nº 364, II, do TST.

Ao exame.

Em regra, quanto aos eletricitários, tem-se que o pagamento proporcional da parcela não se coaduna com a expressa previsão legal, nos termos da Súmula nº 361 do TST:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento."

Especificamente quanto à hipótese de norma coletiva em sentido oposto, a atual jurisprudência pacífica desta Corte Superior trabalhista firmou a tese de que não pode prevalecer negociação coletiva a qual reduz ou limita o percentual do adicional de periculosidade, sob pena de restringir-se direito indisponível do trabalhador, já que o direito ao referido adicional é assegurado por norma de ordem pública, cogente, relativa à saúde e à segurança do trabalho.

Nesse sentido, o Pleno do TST, por meio da Res. nº 174/2011, publicada no DJ de 27/05/2011, cancelou o item II e deu nova redação à Súmula nº 364, retirando, assim, a possibilidade de transacionar o montante devido a título de adicional de periculosidade.

Logo, o acórdão recorrido que desconsiderou a norma coletiva a qual estabelecera o pagamento proporcional do adicional de periculosidade não merece reparos, na esteira dos seguintes precedentes:

"EMBARGOS INTERPOSTOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO EM PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO EM LEI, AJUSTADO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA Nº 364 DO TST. As condições de trabalho podem ser negociadas coletivamente pelos sindicatos representativos das categorias profissional e econômica, devendo ser dado amplo reconhecimento às convenções e aos acordos coletivos de trabalho decorrentes, por força de mandamento constitucional contido no artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988. No entanto, as negociações coletivas encontram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos pela mesma Carta Magna e que são intangíveis à autonomia coletiva, assim como as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, que tutelam a vida e a saúde do empregado. Ou seja, se a Constituição da Republica assegura a todos os trabalhadores, no inciso XXII do mesmo artigo 7º, a existência de normas de saúde, higiene e segurança no trabalho capazes de reduzir os riscos inerentes à atividade laboral, as normas coletivas de trabalho decorrentes de negociação coletiva não podem, pura e simplesmente, eliminar ou reduzir os direitos previstos em lei ligados a essas matérias. Essa, aliás, foi a ratio decidendi dos vários precedentes que levaram à edição da Orientação Jurisprudencial nº 342, item I, da SBDI-I desta Corte, in verbis: ‘INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. I - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva’. Neste contexto, considerando que o adicional de periculosidade também constitui direito vinculado à saúde e à segurança do trabalho, assegurado por norma de ordem pública, nos termos dos artigos 193, § 1º, da CLT e 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal, o direito ao seu pagamento integral (isto é, pelo percentual de 30% do valor mensal da base de cálculo salarial devida) não pode ser objeto de nenhuma redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter indisponível. Exatamente por isso, os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada ‘Semana do TST’, no período de 16 a 20/05/2011, decidiram, em sessão realizada no dia 24/05/2011 e por meio da Resolução nº 174, da mesma data (DJe de 27/05/2011, p. 17 e 18), cancelar o item II da Súmula nº 364, que permitia a possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. Desse modo, não havendo, na decisão recorrida, informação de que o reclamante estava exposto à condição de risco de forma apenas eventual, assim considerado o fortuito, ou por tempo extremamente reduzido, faz ele jus ao pagamento do correspondente adicional, nos exatos termos da lei, ou seja, à razão do percentual de 30% do valor salarial mensal legalmente fixado como sua base de cálculo, já que o contato intermitente, e não só o contato permanente com as condições de risco, também gera o direito ao adicional, nos termos do item I da mesma súmula, cujo teor foi, em sua essência, mantido na citada Resolução. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E- RR-XXXXX-32.2010.5.09.0000, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, SDI-1, DEJT 27/04/12)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST. O fundamento consignado no acórdão da Turma noticia que o indeferimento do pleito de diferenças do adicional de periculosidade tomou por base tão somente a existência de negociação coletiva prevendo a redução do pagamento da parcela. Com efeito, com o cancelamento do item II da Súmula 364 do TST, essa circunstância não mais configura impedimento à pretensão obreira. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E- ED-RR-XXXXX-14.2003.5.15.0013, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SDI-1, DEJT 20/04/12)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO DE PERCENTUAL INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST. O Tribunal Superior do Trabalho, em composição plenária, sessão realizada no dia 24 de maio de 2011, cancelou o item II da Súmula 364/TST e conferiu nova redação ao item I. O cancelamento do aludido item II, que expressamente autorizava a fixação, em norma coletiva, de adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, coaduna-se com o entendimento desta Corte de que a matéria relativa ao adicional de periculosidade insere-se na classe dos direitos indisponíveis do trabalhador, aqueles referentes à segurança, à saúde e à higiene no trabalho, já que possibilitam a preservação da higidez física e mental do empregado no exercício diário das suas atividades. Tanto é assim, que o disciplinamento consolidado referente às atividades insalubres ou perigosas está nos artigos 189 a 197, Seção XIII, inserida no Capítulo V, que precisamente diz respeito à ‘SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO’. Nesse contexto, – assim como já direciona a OJ-SBDI1-TST-342 em relação ao intervalo intrajornada –, é inválida cláusula de norma coletiva que reduz para aquém do percentual fixado em lei o adicional de periculosidade Recurso de embargos conhecido e não provido." (TST-E- ED-RR-XXXXX-76.2006.5.18.0003, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, SDI-1, DEJT 23/03/12)

"I - EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CANCELAMENTO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST. I - Da leitura do excerto da decisão regional, transcrita no acórdão declaratório, ora embargado, à fl. 308, constata-se que é incontroverso que 'a ré pagou ao demandante o adicional de periculosidade proporcionalmente ao tempo em que este ficou exposto ao risco acentuado de que trata o artigo 193 da CLT, no percentual de 22,5% conforme pactuado em norma coletiva, bem como previsto no Decreto nº 93.412/86'; II - O e. Tribunal Pleno, no último dia 24 de maio, resolveu dar nova redação ao item I da Súmula 364/TST e cancelar o item II, ficando assim redigido tal verbete: ‘ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I). Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido’; III - Ora, o cancelamento do aludido item II, que expressamente autorizava a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco por meio de norma coletiva, coaduna-se com o entendimento desta Corte de que a matéria relativa ao adicional de periculosidade insere-se na classe dos direitos indisponíveis do trabalhador, aqueles referentes à segurança, saúde e higiene no trabalho, já que possibilitam a preservação da higidez física e mental do empregado no exercício diário das suas atividades; IV - Por isso, a Súmula 361/TST, desde o seu nascedouro, traz a tese de que ‘O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento’, não fazendo qualquer ressalva quanto à existência de norma coletiva, sendo certo que tal verbete deve ser aplicado ao Reclamante. Recurso de embargos conhecido e provido. (...)." (TST-E- ED-RR-XXXXX-35.2003.5.02.0432, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, SDI-1, DJ de 18/11/2011)

Logo, a pretensão recursal encontra óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, pois alcançada a uniformização da jurisprudência, finalidade precípua do recurso de revista. Incólumes os arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, § 2º, e 884 da CLT.

Não conheço.

6. VALE-REFEIÇÃO. DIFERENÇAS. LABOR EM SÁBADOS , DOMINGOS E FERIADOS .

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos:

"DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO

No que tange ao vale-refeição, assim se pronunciou o juízo de origem (fls. 448/449):

‘O reclamante trabalhou também em sábados, domingos e feriados, conforme declarou o juízo em item anterior desta decisão, ao reconhecer como trabalhada a jornada de trabalho declinada na inicial. Em relação ao trabalho em sábados, domingos e feriados, não recebeu a ajuda alimentação. São devidas as diferenças, conforme previsão convencional (CCT’s).

No que se refere ao pedido de integração, não há demonstração nos autos que o beneficio foi concedido com base no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT). Assim, deverá haver a integração do benefício na remuneração, conforme prevê o art. 458 da CLT. Qualquer disposição convencional em sentido contrário à lei não é válida, pois significa afronta à disposição legal expressa. Outra seria a hipótese se provada a participação da primeira reclamada no Programa de Alimentação do Trabalhador, pois nesse caso, não teriam natureza salarial, por expressa disposição legal.

Condena-se a reclamada a pagar ao reclamante as diferenças de vales para refeição, cujo valor é ora arbitrado pelo juízo em R$ 130,00 por mês, ante a existência de parâmetros mais precisos para fixação das diferenças.

Os valores pagos e os valores ora deferidos integram a remuneração do reclamante, devendo repercutir em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, verbas rescisórias, FGTS e multa de 40%.’

Contra essa decisão, insurge-se a segunda Reclamada. Assevera que não há prova nos autos quanto ao labor em sábados e domingos, pelo que indevido o vale-refeição atinente a esses dias. Argumenta, ainda, que a primeira Reclamada é filiada ao PAT e que as normas coletivas aplicáveis à categoria conferem natureza indenizatória ao vale-refeição, o que obsta a integração da parcela ao salário do empregado (Orientação Jurisprudencial n. 133, da SDI-I, do TST).

Assiste-lhe parcial razão.

De plano, não prospera a tese de que o Reclamante não comprovou labor em sábados e domingos.

No caso, restou consignado na sentença que, por não ter a parte Reclamada observado o disposto no art. 74, da CLT, deve ser considerada a jornada declinada na peça inicial (fl. 444), contra o que não houve insurgência recursal específica. Assim, como o Reclamante mencionou na exordial que prestava serviços aos sábados e domingos (fl. 09), não há como desconsiderar o labor nesses dias. Ademais, ainda que assim não fosse, o labor em sábados e domingos foi confirmado pela prova produzida nos autos, especialmente pelo depoimento das testemunhas Edilson Assis Borsoi (fl. 388) e Júlio Cesar Téo (fl. 394).

Destarte, havendo labor em sábados e domingos são devidas as diferenças a título de auxílio refeição, não merecendo reforma a sentença neste aspecto.

Por outro lado, a decisão merece reparo quanto à natureza conferida à parcela.

Com efeito, as normas convencionais aplicáveis ao contrato de trabalho em análise (CCT's de fls. 75/109, conforme reconhecido na sentença - fl. 441) embora não sejam expressas quanto à natureza da parcela auxílio refeição, mencionam que o fornecimento do benefício deve se dar em conformidade com o Programa de Alimentação ao Trabalhador (cláusula 21 das CCT 2005/2007 e 2007/2009 - fls. 83 e 101).

Entende esta e. Turma que em se tratando de vantagem não assegurada por lei e garantida por força de contrato coletivo, os parâmetros nele previstos devem ser observados, sob pena de impor indevida interferência no equilíbrio obtido pela negociação coletiva e negar vigência ao disposto no inciso XXVI do art. da Constituição Federal. Como destacou o e. Desembargador Revisor, as normas coletivas fixam esta parcela fazendo referência expressa que o fornecimento deveria se dar em conformidade com as regras do PAT, o que significa que reconhecem natureza indenizatória ao benefício, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 133, da SDI-I, do TST: ‘Ajuda-alimentação. PAT. Lei n. 6.321/76. Não integração ao salário. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei n. 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal’.

Reformo, pois, a sentença, para reconhecendo a natureza indenizatória do vale-refeição, afastar a determinação para que a verba integre o salário do empregado." (fls. 367/369)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO

Requer a embargante que fique consignado no julgado que o reclamante compensava o labor prestado em domingos e feriados. Pretende, ainda, que se esclareça se a condenação ao pagamento de vale-refeição referente aos sábados, domingos e feriados devidamente compensados não viola o disposto nos arts. 884, do Código Civil, 818, da CLT e 333, II, do CPC.

Sem razão.

Em razões recursais a reclamada sequer invocou eventual compensação dos sábados, domingos e feriados como fundamento para o pedido de exclusão da condenação das diferenças de vale-refeição, limitando-se a alegar que o reclamante não comprovou o labor nesses dias (fl. 477). Destarte, descabida em sede de embargos de declaração a análise da tese complementar da reclamada, eis que não aventada oportunamente.

Na decisão embargada foram apreciadas todas as questões propostas pela reclamada em sede recursal, esclarecendo-se que, uma vez comprovada a prestação de serviços em sábados e domingos (considerando o horário de trabalho fixado na sentença e não impugnado pela reclamada), o reclamante faz jus às diferenças de vale-refeição (fl. 567), sendo desnecessários esclarecimentos complementares sobre o tema, inclusive para efeito de prequestionamento.

Nada a acrescentar." (fls. 421/422)

No recurso de revista, à fl. 442, a reclamada impugna o deferimento das diferenças de vale-refeição, decorrente do labor em sábados, domingos e feriados. Insiste ter comprovado que a prestação de serviços em dias destinados à compensação de jornada não enseja o pagamento do benefício. Alega enriquecimento ilícito. Afirma que sempre observou as previsões da norma coletiva. Indica ofensa aos arts. , XXXVI, da Constituição Federal, 457, 611, § 1º, e 818 da CLT, 333, II, do CPC e 884 do Código Civil.

Ao exame.

De plano, mostra-se impertinente a indicação de ofensa ao art. 457 da CLT, pois a reclamada não foi sucumbente com relação à natureza jurídica da parcela, impondo a ausência de interesse recursal.

Por sua vez, carece de prequestionamento a alegação de que o labor em sábados, domingos e feriados se tratava de compensação de jornada. Com feito, o Tribunal Regional, em resposta aos embargos de declaração, asseverou expressamente que "Em razões recursais a reclamada sequer invocou eventual compensação dos sábados, domingos e feriados como fundamento para o pedido de exclusão da condenação das diferenças de vale-refeição, limitando-se a alegar que o reclamante não comprovou o labor nesses dias" (fls. 422).

Assim, a pretensão da reclamada encontra óbice na Súmula nº 297 do TST, o que inviabiliza o exame da violação dos arts. 818 da CLT, 333, II, do CPC e 884 do Código Civil.

Quanto ao respeito às normas coletivas, o Tribunal Regional, ao manter a condenação, ratificou a sentença, segundo a qual as diferenças são devidas "conforme previsão convencional (CCT’s)" (fl. 367). Consignou que "o labor em sábados e domingos foi confirmado pela prova produzida nos autos" (fl. 368), sendo incontroverso que não houve o recebimento do auxílio nesses dias.

Nesse passo, a decisão se direciona à interpretação da norma coletiva que prevê o pagamento de vale-refeição, com a finalidade de garantir a efetiva aplicação da previsão normativa à hipótese dos autos, o que afasta a alegada ofensa aos arts. , XXXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT.

Registre-se que a alegação recursal de que o vale-refeição sempre foi pago de acordo com a norma coletiva não encontra amparo no quadro fático exposto no acórdão recorrido, o que atrai o óbice da Súmula nº 126 do TST sobre a esse aspecto.

Não conheço.

7. USO DE VEÍCULO PARTICULAR. REEMBOLSO DE DESPESAS.

Consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:

"INDENIZAÇÃO PELO USO DO VEÍCULO PRÓPRIO

O juízo de origem deferiu ao Reclamante indenização mensal de R$1.000,00 relativa ao uso de veículo próprio para o labor e despesas referentes ao veículo (fl. 449).

Irresignada, insurge-se a segunda Reclamada, argumentando que ‘o pagamento de aluguel de veículo encontra-se previsto em instrumento normativo’ e que o deferimento da indenização postulada afrontaria o disposto no art. , XXVI, da Constituição Federal e no art. 611, da CLT. Argumenta, ainda, que não ficou comprovada a exigência de que o Reclamante possuísse carro para ser contratado, até porque a empresa possuía frota própria, tampouco que a primeira Reclamada tenha se comprometido a ressarcir valores referentes a gastos com combustível e depreciação do veículo. Diz, por fim, que o Reclamante não forneceu parâmetros objetivos para a fixação da indenização e que não há qualquer disposição que determine que a Recorrente deva pagar por promessas de ressarcimento de despesas feita pela primeira Reclamada. Pretende que seja excluída a indenização relativa ao uso do veículo.

Sem razão.

A primeira Reclamada admitiu que o Reclamante prestava serviços utilizando veículo próprio, bem como que havia pactuação para o ressarcimento das despesas atinentes ao mesmo, entre as quais o combustível (fls. 260/261). Assim, é certo que a primeira Reclamada acordou a utilização do veículo próprio do empregado para o desempenho das atividades que a ele eram designadas, bem como que se comprometeu a reembolsar as despesas decorrentes desta prática ao Reclamante, sendo despicienda a produção de prova nesse sentido.

Quanto à tese de que o reembolso deve ocorrer na forma das normas coletivas aplicáveis à categoria, a mesma não merece amparo. Isso porque restou definido na sentença (fl. 441), contra o que não houve insurgência recursal, que as normas aplicáveis ao contrato de trabalho em análise são as convenções coletivas colacionadas nos autos com a inicial (fls. 75/109), as quais não tratam do reembolso das despesas decorrentes da utilização de veículo próprio pelo empregado. Assim, inexistindo cláusula normativa aplicável quanto à indenização pelo uso de veículo, não há que se falar em violação dos arts. XXVI, da Carta Magna e 611, da CLT.

Note-se que a responsabilidade da segunda Reclamada pelo pagamento da indenização em comento decorre do reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, que, como já dito, é ampla e abrange a totalidade das parcelas deferidas ao Reclamante. Logo, o fato da Recorrente não ter se comprometido pessoalmente em realizar o reembolso de despesas não obsta a condenação subsidiária quanto à indenização pelo uso de veículo, eis que a mesma compreende todas as parcelas que deveriam ser adimplidas pela empregadora, como é o caso do reembolso pelas despesas advindas da utilização do veículo.

Por fim, no que tange ao valor fixado pelo juízo de origem a título de indenização pelo uso de veículo, tendo em vista que abrangeu a totalidade das despesas com o veículo, inclusive aluguel, reputo que está em consonância com a prova existente nos autos.

A testemunha Edilson Borsoi confirmou a tese da inicial no sentido de que houve promessa de pagamento de aluguel de veículo no importe de R$400,00, afirmando também que despendia cerca de R$500,00 mensais com combustível, ocorrendo o mesmo com o Autor (fl. 388/389). Na mesma esteira, a testemunha Júlio Cesar Téo reiterou que houve promessa de pagamento de aluguel de veículo aos instaladores no montante de R$400,00 mensais, o que não foi cumprido pela Reclamada (fl. 393/394).

Ainda, infere-se das notas colacionadas às fls. 61/66 que a necessidade de manutenção do veículo utilizado era frequente, até mesmo se considerada a alta quilometragem mensal percorrida pelo empregado.

Assim, bastante razoável o valor fixado na sentença se considerada a despesa com combustível (cerca de R$500,00 mensais), o valor do aluguel prometido pela Reclamada (R$400,00) e as despesas com a conservação e manutenção do veículo (baseadas na média de valores declinados nas notas de manutenção juntadas nos autos).

Vale anotar que o juízo de origem considerou que os valores eventualmente pagos a título de ressarcimento de despesas ou aluguel de serviços em verdade se destinavam a remunerar a produtividade do empregado (fl. 442), não havendo insurgência recursal nesse aspecto. Logo, não há como concluir que o Reclamante recebeu qualquer valor pelo uso de veículo próprio para o desempenho das atividades profissionais.

Destarte, não merece reforma a sentença quanto à indenização pelo uso de veículo.

Mantenho." (fls. 370/372)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO

Requer a embargante que seja esclarecido se o deferimento da indenização pelo uso de veículo particular não importa ofensa aos arts. , XXVI, da Constituição e 611, da CLT, ou importa em enriquecimento ilícito do empregado, na medida em que há previsão normativa para o pagamento de aluguel de veículo.

Não lhe assiste razão.

Constou de forma expressa na decisão embargada, à fl. 568-verso, que não havia previsão normativa quanto à indenização pelo uso de veículo, bem como que o deferimento da verba não importa violação aos dispositivos invocados pela embargante (art. , XXVI, da Carta Magna e 611, da CLT). Assim, não há necessidade da prestação de esclarecimentos complementares para fins de prequestionamento (Súmula 297, do TST).

Note-se que não está presente qualquer das hipóteses que autorizam a apresentação de embargos de declaração (art. 535, do CPC), sendo que as razões apresentadas manifestam apenas o inconformismo da parte com o julgado e intenção de promover sua reforma.

Nada a acrescentar." (fls. 422/423)

A reclamada Brasil Telecom, às fls. 443/444 do recurso de revista, requer a exclusão da condenação ao pagamento da indenização pelas despesas decorrentes do uso do veículo do próprio reclamante. Sustenta que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar os valores gastos ou o montante devido. Afirma que o pagamento das parcelas foi efetuado conforme os valores estipulados nos acordos coletivos de trabalho. Fundamenta o apelo em violação dos arts. , XXVI, da Constituição Federal, 611, caput e § 1º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Ao exame.

Não houve ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, uma vez que a Corte de origem não apreciou a matéria pelo prisma do ônus da prova, limitando-se a manter a condenação com base na valoração das provas dos autos. Com efeito, o valor da indenização foi examinado de acordo com os depoimentos das testemunhas e a prova documental.

Tampouco prospera a alegação de que as parcelas haviam sido pagas de acordo com o valor previsto nos ACTs. O Tribunal Regional asseverou expressamente que, nas normas coletivas aplicáveis ao caso, "não havia previsão normativa quanto à indenização pelo uso de veículo" (fl. 423). Além disso, entendeu que "não há como concluir que o Reclamante recebeu qualquer valor pelo uso de veículo próprio para o desempenho das atividades profissionais", com base na premissa de que "os valores eventualmente pagos a título de ressarcimento de despesas ou aluguel de serviços em verdade se destinavam a remunerar a produtividade do empregado" (fl. 372). Portanto, ilesos os arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, caput e § 1º, CLT.

Por oportuno, registre-se que apenas seria possível a esta Corte Superior concluir pela inexistência de diferenças no pagamento da parcela mediante o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Não conheço.

8. MULTAS CONVENCIONAIS.

O acórdão recorrido foi assim proferido:

"MULTAS CONVENCIONAIS

Pelo não cumprimento das normas convencionais, o juízo a quo deferiu ao Reclamante o pagamento de uma multa por norma coletiva descumprida, com o que não concorda a Reclamada. Alega que não houve infração às cláusulas dos instrumentos normativos da categoria e que a condenação judicial ao pagamento de horas extras não implica pagamento de multa convencional. Assevera, ainda, que a multa deve ser fixada por ação, e não por cláusula descumprida.

Sem razão.

A Recorrente, salvo em relação à cláusula referente às horas extras, não mencionou especificamente as cláusulas normativas que entende não violadas, tampouco fundamentou sua tese. Desta forma, sendo genérica a insurgência, não merece ser apreciada nesse aspecto.

Quanto à cláusula relativa às horas extras, restou violada, na medida em que, conforme já mencionado no tópico oportuno, não houve pagamento pelo labor extraordinário prestado pelo Autor, o que justifica a aplicação da multa prevista nos instrumentos normativos.

Frise-se ser irrelevante para o reconhecimento de que foi descumprida a cláusula que determina o pagamento das horas extras que o direito às mesmas tenha sido reconhecido em juízo. Ora, o direito existia ao tempo do contrato de trabalho, apenas foi desconsiderado pela parte Reclamada, que não pode ser beneficiada por ter sonegado direito ao Autor.

Vale anotar que, havendo violação de mais de uma convenção coletiva, a multa deve incidir por instrumento violado, conforme pacificado pela Súmula nº 384, I do C. TST: ‘O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas’. Ainda, por imposição da própria norma coletiva aplicável à hipótese, é devida uma multa por cláusula descumprida (por exemplo, cláusula 56ª da CCT 2007/2009 - fl. 91).

Assim, não cumpridas as cláusulas convencionais, é cabível o deferimento da multa por cláusula e instrumento normativo descumprido carreado aos autos, não havendo que se falar na limitação de uma multa por demanda.

Por fim, vale anotar que a condenação não importa violação aos arts. , XXVI, da Carta Magna e 611, da CLT, ao contrário, apenas respeita as normas coletivas aplicáveis à categoria, que autorizam a imposição da multa convencional na forma aplicada.

Nada a reparar.

(...)

MULTA CONVENCIONAL

O Reclamante pretende a condenação da parte Reclamada ao pagamento de uma multa por cláusula convencional e instrumento normativo descumprido, conforme autorizam as normas coletivas da categoria.

Com parcial razão.

Na petição inicial a parte Autora aduziu o descumprimento das normas convencionais atinentes ao piso normativo, vale-refeição, horas extras e pagamento das verbas rescisórias (fl. 20). Embora tenha mencionado que ‘outras’ cláusulas teriam sido desrespeitadas, a ausência de especificação das mesmas limita a análise da pretensão às cláusulas expressamente referidas, ante a inviabilidade de se analisar pretensão genérica.

Consoante já decidido na sentença e também em sede recursal, a parte Reclamada não respeitou o piso salarial estabelecido nas normas coletivas e não efetuou o pagamento regular das horas extras e vale-refeição, violando, com isso, as cláusulas 04, 21 e 52 das CCTs 2006/2007 e 2007/2009. Por outro lado, não houve violação da cláusula convencional quanto às verbas rescisórias, eis que a quitação, pelas razões expostas no tópico anterior, ocorreu oportunamente.

Com efeito, as normas coletivas em análise, na cláusula 56 (fls. 91 e 109), assim estipulam: ‘Em caso de descumprimento das cláusulas convencionadas, fica estipulado multa no valor de 1% (um por cento) do salário normativo da categoria por cláusula descumprida e a cada descumprimento, por empregado e em favor da parte prejudicada’ (sublinhei).

Diante disso, reformo a sentença para determinar o pagamento de uma multa convencional por cláusula e por instrumento violado." (fls. 374/376 e 391/392 – grifos no original)

No recurso de revista, às fls. 444/445, a reclamada impugna o deferimento das multas convencionais. Segundo alega não houve infringências às cláusulas coletivas e não lhe cabe responder por penalidades impostas ao efetivo empregador. Em alternativa, postula que a multa seja fixada por ação. Indica violação dos arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT. Aponta contrariedade à Súmula nº 374 do TST.

Ao exame.

De plano, a presente hipótese não encontra disciplina na Súmula nº 374 do TST, pois não se discute o enquadramento do reclamante, tampouco a representação do empregador na negociação coletiva, sendo certo que a recorrente se configura apenas como tomadora de serviços, não tendo sido reconhecido o vínculo de emprego diretamente. Reitere-se que, conforme Súmula nº 331, VI, do TST, "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Consoante registrado no acórdão regional, o acordo coletivo prevê expressamente o correto pagamento do piso salarial, das horas extras e do vale-refeição, cuja transgressão implica a aplicação da multa convencional. Ademais, consignou expressamente que as normas coletivas "autorizam a imposição da multa convencional na forma aplicada" (fl. 376) e transcreveu o teor da cláusula que prevê a imposição da penalidade. Assim, não houve ofensa aos arts. , XXVI, da CF e 611 da CLT, porquanto a reclamada não observou o correto cumprimento das normas coletivas pactuadas.

Registre-se que o pedido de limitação da condenação a apenas uma multa por reclamação trabalhista carece de fundamentação, uma vez que as razões recursais, nesse aspecto, não se amparam na indicação de nenhuma das hipóteses previstas no art. 896 da CLT.

Não conheço.

9. INTERVALO INTRA JORNADA. INTERVALO ENTRE JORNADAS.

Sobre o intervalo intrajornada, o Tribunal Regional decidiu nos seguintes termos:

"INTERVALO INTRAJORNADA

Alega o Reclamante que restou demonstrada nos autos a supressão parcial do intervalo intrajornada, sendo devidas horas extras e reflexos em razão disso.

Com razão.

Na petição inicial, o Reclamante afirmou que usufruia 40 minutos de intervalo intrajornada (fl. 09).

Em defesa, as Reclamadas sustentaram que o intervalo em questão era regularmente usufruído (fls. 255 e 372).

Diante da ausência injustificada da apresentação dos controles de jornada, competia à Reclamada comprovar a fruição regular o intervalo intrajornada. Desse ônus, contudo, não se desvencilhou a contento, haja vista que a testemunha Edilson Assis Borsoi (prova emprestada fl. 388) mencionou que costumava trabalhar até às 20h, com 45min de intervalo para almoço’, sustentando que o Autor observava o mesmo horário.

Diante disso, restou comprovado que o Reclamante usufruiu apenas 45 minutos de intervalo intrajornada. Ante a supressão parcial, faz jus ao pagamento, como extra, do tempo faltante para completar uma hora de intervalo intrajornada (Orientação Jurisprudencial n. 380, da SDI-I, do TST).

Ante a natureza salarial da parcela, preconizada pelo art. 71, § 4º, da CLT, é devida a incidência de reflexos, observados os mesmos critérios fixados pelo juízo a quo para os reflexos das horas extras.

Reformo, para condenar a parte Reclamada ao pagamento como extras do tempo faltante para completar o intervalo mínimo legal intrajornada, observados os mesmos parâmetros e reflexos já deferidos para as demais horas extras." (fls. 380/381)

Em relação ao intervalo entre jornadas, conforme já registrado, constam do acórdão recorrido os seguintes termos:

"Quanto aos demais intervalos (entre jornadas de 11 horas e de 35 horas), o único fundamento recursal para embasar o pedido de exclusão da condenação imposta a esse respeito foi o fato de o Reclamante não estar sujeito a controle de sua jornada de trabalho. Entretanto, como exposto no tópico anterior, ficou demonstrada nos autos a possibilidade de controlar a jornada de trabalho realizada pelo empregado, não se aplicando à hipótese o disposto no art. 62, I, da CLT. Nesse contexto, mantida a sentença quanto à inaplicabilidade do referido dispositivo da CLT, não há como afastar, por esse fundamento, a condenação relativa aos intervalos." (fl. 362)

No recurso de revista, às fls. 445/447, a reclamada Brasil Telecom, de forma indistinta, pede o indeferimento dos intervalos intrajornada e entre jornadas. Afirma que o intervalo entre jornadas sempre foi concedido regularmente. Formula pedido alternativo de limitação da condenação ao adicional de 50%. Aduz que eventual concessão irregular do descanso configura apenas infração administrativa, uma vez que o reclamante já recebe a devida remuneração mediante o salário mensal. Reiterem-se, ainda, as alegações formuladas às fls. 439/440, de que seria inviável o controle de jornada, em função do labor externo. Indica ofensa aos arts. , XXVI, da Constituição Federal, 66, 71, 611, § 1º, e 818 da CLT e 333, II, do CPC. Transcreve arestos.

Ao exame.

Quanto à alegação de impossibilidade do controle de jornada, reporta-se aos mesmos fundamentos adotados no exame do quarto tópico do presente recurso de revista, no sentido de que, conforme o quadro fático delineado no acórdão recorrido, o labor do reclamante não era compatível com o controle de jornada, o que impede o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT e afasta a alegação de ofensa ao art. 71 da CLT, nos termos em que formulada pela reclamada às fls. 439/440.

Impertinente a alegação de violação dos arts. , XXVI, da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT, uma vez que esses dispositivos não disciplinam a concessão dos intervalos intrajornada e entre jornadas. Registre-se que o acórdão recorrido não aborda o tema à luz da existência de normas coletivas. Incidente o óbice da Súmula nº 297 do TST, por ausência de prequestionamento.

Da mesma forma, constata-se que alegação recursal de que "o intervalo interjornadas sempre foi usufruído integralmente" (fl. 445) esbarra no óbice da Súmula nº 297 do TST. Trata-se de premissa fática não apreciada pelo Tribunal de origem, que se limitou a examinar a matéria pelo prisma da possibilidade do controle de jornada.

Não se verifica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, pois a Corte Regional distribuiu corretamente o ônus da prova.

No tocante ao pedido de limitação da condenação apenas ao adicional de 50%, a pretensão recursal encontra óbice no item I da Súmula nº 437 do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

(...)"

Com efeito, o acolhimento da pretensão recursal por via do dissenso pretoriano, com os arestos trazidos às fls. 446/447, esbarra no óbice da Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 4º,da CLT, pois já alcançada a uniformização da jurisprudência, finalidade precípua do recurso de revista.

Não conheço.

10. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO.

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim decidiu:

"IMPOSTO DE RENDA

O juízo de origem determinou a incidência do imposto de renda sobre o valor total da condenação (fl. 453), com o que não concorda o Reclamante. Sustenta que as deduções fiscais devem ser efetuadas mês a mês, respeitando o princípio da capacidade contributiva.

Com razão.

Reconsiderando o posicionamento anterior, ao qual havia me submetido em face da jurisprudência prevalecente, passo novamente a reputar que o imposto de renda sobre os créditos trabalhistas deferidos em Juízo deve ser calculado aplicando-se as alíquotas mês a mês.

Isso porque, em que pese o inciso II da Súmula nº 368 do c. TST, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, através do Ato Declaratório nº 01, de 27-03-2009, emitido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional (DOU nº 90, de 14-05-2009, Seção 1, p. 15), no uso das faculdades previstas no inciso II do artigo 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, declarou ficar autorizada a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos em todas as ‘ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global’.

Esse ato da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional se funda na jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação do artigo 12 da Lei nº 7.713/88, que dispõe:

‘Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização’.

Entre os precedentes que refletem a interpretação do c. STJ sobre esse dispositivo, invocado no próprio Ato Declaratório, encontra-se o seguinte:

‘TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. VALORES PAGOS ACUMULADAMENTE. 1. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos. 2. O art. 12 da Lei 7.713/88 disciplina o momento da incidência e não o modo de calcular o imposto. 3. Agravo regimental não-provido.’ ( AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 641.531 - SC - 2004/XXXXX-3 - Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES).

Sendo assim, o cálculo do imposto de renda devido sobre as parcelas tributáveis deferidas deve ser realizado mês a mês, com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que os mesmos se referem.

Reformo nestes termos." (fls. 393/394)

Em resposta aos embargos de declaração, o Tribunal Regional se manifestou nos seguintes termos:

"DESCONTOS FISCAIS

Pretende a embargante que seja esclarecido se ‘a determinação para que os descontos fiscais sejam feitos pelo regime de competência implicaria ou não violação aos artigos , inciso II e 114 da Carta Magna, 46 da Lei 8.541/92 e ao artigo 43 da Lei 8.620/93, bem como contrariedade ao disposto na Súmula nº 368, inciso II e na Orientação Jurisprudencial nº 363, ambas do C. TST’ (fl. 585).

Sem razão.

A decisão embargada expressa de forma clara e fundamentada que, em razão da aprovação do Parecer PGFN/CRJ n. 287-2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, esta Turma passou a adotar o entendimento de que a apuração do imposto de renda deve ocorrer mês a mês, e não mais sobre o valor total da condenação, sendo suficiente a fundamentação constante no julgado para fins de prequestionamento (Súmula 297, do TST).

Note-se que os argumentos da reclamada revelam a intenção de promover a reforma do julgado, o que não é viável através dos embargos declaratórios.

Nada a acrescentar." (fls. 423/424)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 447/448, a reclamada impugna a apuração mensal para o cálculo do imposto de renda. Defende o critério da incidência de uma só vez. Aponta violação dos arts. , II, e 114 da Constituição Federal, 46 da Lei nº 8.541/92 e 43 da Lei nº 8.212/91, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 363 da SDI-1 e à Súmula nº 368, II, ambas, do TST.

Ao exame.

De plano, conforme já referido, a alegada ofensa ao art. , II, da Constituição Federal, o qual trata genericamente do princípio da legalidade, não permite configurar ofensa direta e literal, nos termos do art. 896, c, da CLT, pois sua aferição demandaria incursão prévia na análise da legislação infraconstitucional que regula a matéria.

Também não prospera a apregoada ofensa ao art. 114 da Constituição Federal, o qual disciplina a competência desta Justiça Especializada e não trata especificamente dos descontos fiscais, o que impede divisar ofensa direta aos preceitos nele inscritos.

O art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, cuja atual redação foi determinada pela Lei nº 12.350/2010, dispõe o seguinte:

"Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º O imposto será retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

(...)

§ 9º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo." (grifos apostos)

Em cumprimento ao § 9º do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 1.127/2011 e regulamentou a tributação dos Rendimentos Recebidos Acumuladamente (RRA) a que se refere o citado dispositivo legal. Eis o que preceituam os arts. 2º e 3º dessa Instrução Normativa:

"Art. 2º Os RRA, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos-calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, quando decorrentes de:

(...)

II - rendimentos do trabalho.

§ 1º Aplica-se o disposto no caput, inclusive, aos rendimentos decorrentes de decisões das Justiças do Trabalho, Federal, Estaduais e do Distrito Federal.

(...)

Art. 3º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito." (grifos apostos)

Com efeito, esta Corte Superior já vinha decidindo reiteradamente que, à luz da nova legislação tributária transcrita acima, a apuração do imposto de renda incidente sobre as condenações trabalhistas deveria ser efetivada pelo critério mensal, obedecendo ao regime de competência.

Nesse contexto, considerando que a redação do item II da Súmula nº 368, à época, era no sentido de que o imposto deveria incidir sobre o valor total da condenação calculado ao final, esta Corte Superior decidiu, em sessão do Tribunal Pleno realizada em 16/4/2012, alterar o referido verbete sumular, que passou a ser assim redigido:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

(...)

II - E do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

(...)"

Portanto, verifica-se que o Regional, ao determinar o cálculo do imposto de renda pelo critério mensal, decidiu a controvérsia em consonância com o entendimento pacífico desta Corte Superior, consolidado no item II da Súmula nº 368 em sua atual redação.

Nesse contexto, o apelo não alcança conhecimento ante o óbice Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

Em face do não conhecimento do recurso de revista principal, interposto pela reclamada Brasil Telecom S.A., resta prejudicado o exame do apelo adesivo interposto pela reclamante, nos termos do art. 500 do CPC.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada Brasil Telecom S.A., quanto aos temas "Responsabilidade subsidiária", "Responsabilidade subsidiária. Limite. Diferenças salariais. Reajustes convencionais" , "Responsabilidade subsidiária. Limite. Diferenças salariais. Reajustes convencionais. Produção" , "Horas extras. Labor externo. Controle de jornada" , "Adicional de periculosidade" , "Vale-refeição. Diferenças. Labor em sábados, domingos e feriados" , "Uso de veículo particular. Reembolso de despesas" , "Multas convencionais" , "Intervalo intrajornada. Intervalo entre jornadas" e "Descontos fiscais. Critério de apuração"; e b) julgar prejudicado o exame do recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante.

Brasília, 28 de agosto de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

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