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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 02/10/2015
Julgamento
30 de Setembro de 2015
Relator
Aloysio Corrêa da Veiga
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__14665520115120011_8cb74.pdf
Inteiro TeorTST__14665520115120011_04626.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/srm

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RELATIVAS AO PERÍODO DE PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETIFICAÇÃO DA CTPS. FGTS E MULTA DE 40%. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. DESPROVIMENTO. Diante da consonância do acórdão regional com as Orientações Jurisprudenciais nº 82 e 304 da SBDI-1/TST, da incidência da Súmula 297 do TST e da ausência de violação aos dispositivos invocados, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo , XXVI, da Carta Magna, não autoriza que por meio destes instrumentos seja promovida a simples supressão de direitos e garantias legalmente assegurados. No caso em exame, a norma coletiva, objeto de discussão, subtraiu direito do empregado assegurado em norma cogente, qual seja, o artigo 58, § 2º, da CLT. A situação dos autos não encontra amparo no ordenamento jurídico, que não contempla a supressão, mediante acordo ou convenção coletiva, de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de caráter cogente. Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DO C. TST. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI OU NORMA COLETIVA DISPONDO SOBRE O TEMA. Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, que orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, o adicional de insalubridade permanece sendo calculado sobre o salário mínimo nacional, enquanto persistir essa lacuna da lei ou não existir norma coletiva fixando especificamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, na forma preconizada pela legislação trabalhista. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTERJORNADAS (11 HORAS) E INTERVALO ENTRE SEMANAS (24 HORAS). ARTS. 66 E 67 DA CLT. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. O eg. Tribunal Regional, considerando o deferimento do pagamento do intervalo interjornada não concedido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT, assim como o reconhecimento do direito do autor à contraprestação pelo trabalho em domingos e feriados, nos termos da Súmula nº 146 do c. TST, concluiu não haver nada mais a ser deferido ao reclamante, em razão do descanso semanal remunerado de 24 horas (art. 67 da CLT). O chamado intervalo intersemanal de 35 horas consiste no somatório do intervalo interjornada de 11 horas (art. 66 da CLT) e do descanso semanal remunerado de 24 horas (art. 67 da CLT). Assim, a condenação imposta à reclamada já demonstra suficiente satisfação da pretensão do autor. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS SALARIAIS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1. Uma vez que as horas extraordinárias já geram reflexos em outras verbas salariais, inclusive nos repousos semanais remunerados, não se admite os reflexos desses, sob pena de se incorrer em bis in idem. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CRITÉRIO GLOBAL DE COMPENSAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 415 DA SBDI-1/TST. O abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 415 da SBDI-1 deste c. Tribunal. Recurso de não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO FUNDADO EM RESSARCIMENTO DAS PERDAS E DANOS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. PROCESSO DO TRABALHO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 5.584/70. A regra prevista no artigo 404 do Código Civil é a da reparação por perdas e danos decorrente do inadimplemento das obrigações e que deve abranger a condenação, incluindo juros, atualização monetária, e os honorários advocatícios. Não se nega que o direito ao recebimento dos honorários advocatícios decorre do descumprimento por parte do empregador das obrigações insertas no contrato de trabalho e da necessidade do ajuizamento da demanda trabalhista. Ocorre que na Justiça do Trabalho tal parcela da condenação, não obstante ligada intrinsecamente ao restitutio in integrum, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na legislação pertinente. No caso do processo civil, aqueles previstos no art. 20 do CPC, e, no caso do processo do trabalho, os constantes da Lei nº 5.584/70 e na Súmula 219, I, do c. TST: a hipossuficiência econômica e a credencial sindical; cuja ausência justifica o indeferimento da verba honorária. Recurso de revista não conhecido.

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS TEMPESTIVAMENTE. RECONHECIMENTO DE DIFERENÇAS DE PARCELAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Uma vez que o artigo 477, § 6º, da CLT trata apenas a respeito dos prazos para o pagamento das parcelas rescisórias do contrato de trabalho, a multa prevista no parágrafo 8º deste artigo deve ser aplicada unicamente em se observando o atraso na quitação das verbas rescisórias. Não se admite sua incidência no caso em que são devidas eventuais diferenças de parcelas referentes ao contrato de trabalho, reconhecidas judicialmente. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1466-55.2011.5.12.0011, em que é Agravante e Recorrida CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A. e Agravado e Recorrente JONEI GEISLER.

O eg. Tribunal Regional do Trabalho, mediante o v. acórdão de fls. 1007/1029, complementado às fls. 1063/1067, via embargos de declaração, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para reconhecer a jornada descrita pelo autor em depoimento pessoal na apuração das horas extras; condenar a ré ao pagamento de uma hora por dia de trabalho, relativa ao intervalo intrajornada; determinar que a ré proceda à retificação da CTPS do autor, fazendo constar a extinção do contrato em 15/09/2009, sem prejuízo da anotação pela Secretaria da Vara; condenar a ré ao pagamento de adicional noturno, inclusive quanto às horas prorrogadas, no período de janeiro a maio de 2009, em que trabalhou em período noturno; e acrescer à condenação o pagamento da indenização prevista no art. da Lei 7.238/1984.

Inconformados, reclamante e reclamada interpõem recursos de revista.

A reclamada, às fls. 1039/1057, pugna pela reforma do acórdão regional quanto aos temas do adicional de insalubridade, das horas extraordinárias, do intervalo intrajornada, das diferenças de verbas rescisórias, da retificação da CTPS, do adicional noturno e da redução da hora noturna, da indenização do art. da Lei 7.238/84, do FGTS e da respectiva multa de 40%, da Justiça Gratuita e da aplicação do art. 475-J do CPC.

O reclamante, às fls. 1073/1141, insurge-se quanto aos temas das horas in itinere, da base de cálculo do adicional de insalubridade, intervalos interjornadas e intersemanas, da dedução das horas extras, dos reflexos das horas extras, da multa do art. 477 da CLT e dos honorários advocatícios.

O r. despacho de fls. 1143/1151 admitiu o recurso de revista do reclamante no tema das horas in itinere, por divergência jurisprudencial, e negou seguimento ao recurso de revista da reclamada, o que deu ensejo à interposição do agravo de instrumento de fls. 1187/1201.

As contrarrazões foram apresentadas pela reclamada às fls. 1155/1169.

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público para a emissão de parecer.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo.

MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE REGIONAL.

A reclamada, ora agravante, alega que a negativa de seguimento ao seu recurso de revista afronta o seu direito de acesso à Justiça, configurando negativa de prestação jurisdicional, ocorrendo negativa de prestação jurisdicional e sendo violados os arts. , XXXV, LIV e LV, e 114, I, da Constituição Federal.

Sem razão a recorrente, pois o art. 896, § 1º, da CLT apenas impõe à Presidência do Tribunal Regional o dever de, fundamentadamente, receber ou denegar seguimento ao recurso de revista interposto.

Observado esse dispositivo, não há falar em ofensa aos arts. , XXXV, LIV e LV, e 114, I, da Constituição Federal, devendo ser acrescentado que referido juízo de admissibilidade não vincula o exame feito por esta Corte, acerca dos pressupostos previstos no art. 896 da CLT.

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RELATIVAS AO PERÍODO DE PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO.

Eis o teor do r. despacho regional:

"Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.

Assere serem indevidas as diferenças de verbas rescisórias.

Não há como dar seguimento ao presente recurso de revista, considerando-se que a parte recorrente não apontou violação a preceito de lei ou suscitou divergência jurisprudencial em torno do tema, nos exatos termos do art. 896 da CLT."

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada busca a reforma do r. despacho denegatório, sustentando que o aviso prévio indenizado não acarreta a projeção temporal do contrato para fins de pagamento das verbas rescisórias. Alega que a rescisão ocorrem em 17/08/2009, com aviso prévio indenizado, esclarecendo que o reajuste deveria ser pago em 1/10/2009 e não no mês posterior à rescisão. Indica violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

A indicação de ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, não deduzidas em sede de recurso de revista, constitui inovação recursal, insuscetível de análise neste momento processual.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO INTRAJORNADA.

Eis o teor do r. despacho regional:

"Duração do Trabalho / Horas Extras.

Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula nº 85, I e II, do TST.

- violação do art. , XXVI, da Constituição da República.

- violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

A ré pretende se eximir da condenação ao pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada, ao argumento de que o autor não se desincumbiu de comprovar a existência de horas impagas, bem assim a supressão ou redução do intervalo. Aponta, ainda, a validade do controle de jornada e do regime compensatório estabelecidos em acordo coletivo, bem como a eventualidade da prestação de labor extraordinário.

Consta da fundamentação de fls. 509v.-510:

Em primeiro lugar impõe-se destacar que os registros de ponto agregados e impugnados pelo demandante, são inválidos para a solução da celeuma, na medida em que consignam horário britânico, a teor da Súmula n. 338, inc. III do TST.

Por outro lado, os depoimentos das testemunhas ouvidas a convite do autor demonstram que havia prestação habitual de horas extras e trabalho aos sábados, feriados e alguns domingos. Ambas as testemunhas também afirmaram que não havia concessão integral do intervalo intrajornada.

Deste modo, tenho por verdadeira a jornada informada pelo autor, que fixo da seguinte forma: de segunda a sexta-feira, de 07h30min às 19h, sendo que duas sextas-feiras por mês a jornada se finda às 17h30min; quatro sábados e dois domingos por mês, de 07h30min às 17hs; no período de janeiro a maio de 2009, uma semana no horário mencionado anteriormente e outra de 17h30min às 06h30min, alternadamente. Em todas as jornadas laboradas há intervalo de apenas 30 minutos.

Ante a prestação habitual de horas extras, mesmo que se considere aplicável à relação entre as partes os acordos coletivos juntados pela ré, que prevêem a compensação de jornada, a compensação semanal resta descaracterizada, pois descumprida sistematicamente.

Assim, devido o pagamento de horas extraordinárias laboradas após a 44ª semanal (conforme os limites do pedido), bem como o adimplemento uma hora por dia de trabalho relativa ao intervalo intrajornada, com adicional 50% e reflexos em repouso semanal remunerado, aviso-prévio indenizado, férias mais um terço, gratificação natalina, FGTS e multa de 40%.

Destaco, de plano, que o Colegiado não adotou tese sobre a matéria à luz do preceito constitucional invocado pela parte recorrente. Assim, ausente o prequestionamento, incide o óbice indicado na Súmula nº 297 do TST.

Quanto à prestação de jornada elastecida e a fruição parcial do intervalo intrajornada, a matéria exige a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a Súmula nº 126 do TST.

No que tange à pretendida aplicação do entendimento previsto na Súmula nº 85 do TST, a recorrente carece de interesse recursal, a teor do juízo acima transcrito, que manteve a condenação ao pagamento das horas excedentes da 44ª semanal." (grifei)

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada sustenta que não pretendia revolver os fatos e a prova dos autos, mas apenas demonstrar violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, além de contrariedade à Súmula 85 do c. TST. A divergência jurisprudencial trazida nas razões de recurso de revista não foi renovada nas razões de agravo de instrumento.

A alegação genérica de que pretendia demonstrar ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, além de contrariedade à Súmula 85 do c. TST, sem renovar a argumentação pela qual se entende pela violação ou contrariedade às normas invocadas não atende os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, previstos no art. 896 da CLT.

Nego provimento.

4. ADICIONAL NOTURNO.

Eis o teor do r. despacho regional:

Duração do Trabalho / Adicional Noturno.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

Pretende se eximir do pagamento do adicional noturno.

Consta dos fundamentos do acórdão (fls. 514v.-515):

Mesmo que a jornada do autor se inicie antes do período noturno, plenamente aplicável ao caso a Súmula n. 60 do TST, que dispõe:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996) (sem grifo no original)

A consonância da decisão com entendimento sumulado pelo TST resulta em óbice intransponível ao seguimento do recurso, ante o disposto no § 4º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 da aludida Corte."(grifei)

A agravante insiste na inexistência de diferenças a título de adicional noturno, ao argumento de que todas as horas trabalhadas no período noturno, das 22h00 às 5h00, foram pagas, conforme demonstrado do confronto entre os recibos de pagamento e os cartões de ponto. Afirma que os demonstrativos apresentados pelo reclamante estão baseados em falsas premissas. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Alega divergência jurisprudencial.

Destaque-se, inicialmente, não ter sido renovada a alegação da reclamada quanto à contrariedade à Súmula 60 do TST ou a divergência jurisprudencial constantes das razões de recurso de revista, tampouco a insurgência da parte com relação à redução da hora noturna.

Ademais, a indicação de ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC sequer constou das razões de recurso de revista, a configurar indevida inovação recursal, não merecendo análise neste momento processual.

Nego provimento.

5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Eis o teor do r. despacho regional:

"Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios/ Adicional/ Adicional de Insalubridade.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Honorários Periciais.

Alegação (ões):

- violação dos arts. 166, 189, 190, 191, 192, 194 e 818 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

A demandada busca se eximir de pagar ao autor o adicional de insalubridade, ao argumento de que sempre forneceu os equipamentos de proteção adequados a elidir os agentes nocivos à saúde.

De forma sucessiva, pugna pela redução dos honorários periciais.

Consta dos fundamentos do acórdão, às fls. 507v.-508:

Para aferição da insalubridade, foi realizada perícia técnica, cujo laudo se encontra às fls. 348-356. Consta no laudo que o autor exerceu as funções de mecânico e funileiro na reclamada e que, no exercício de suas atividades, mantinha contato permanente com agentes químicos (hidrocarbonetos).

Ao esclarecer acerca da utilização de equipamentos de proteção individual adequados, o expert declarou (fl. 356):

Para evitar o contato com os agentes químicos encontrados, o autor deveria utilizar cremes de proteção dermal, já que na execução das funções de montagens, desmontagens, substituições de peças e lubrificação não são utilizadas luvas que fazem com que ocorra perda de sensibilidade dificultando muito a execução dessas atividades e gerando inclusive riscos de acidentes. Ainda considere-se que luvas de vaquetas e de raspa não são impermeáveis, deixando, portanto, passar para o interior o agente químico caso fossem utilizados durante essas atividades.

Ante o contato permanente com agentes químicos e a insuficiência dos equipamentos de proteção, o perito concluiu que o reclamante trabalhou em condições insalubres em grau máximo, de acordo com o anexo 13 da NR-15, por manipular hidrocarbonetos sem proteção adequada.

Destaco que a aferição da insalubridade é questão eminentemente técnica e que somente prova robusta seria capaz de afastar a conclusão a que chegou o perito.

Nesse contexto, estando a controvérsia decidida com base nos elementos de prova disponíveis nos autos, à insurgência aplica-se o óbice insculpido na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista.

A análise do recurso relativamente aos honorários periciais resulta inviabilizada, haja vista não ter a parte recorrente apontado violação de preceito de lei ou suscitado divergência jurisprudencial, nos exatos termos do art. 896 da CLT."(grifei)

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada pugna pela reforma do r. despacho denegatório, ao argumento de que é indevido o adicional de insalubridade, tendo em vista que fornecia EPI's que neutralizavam o agente insalubre. Indica violação do art. 818 da CLT e contrariedade à Súmula 80 do c. TST e divergência jurisprudencial. Caso mantida a condenação, postula a redução dos honorários periciais a valor condizente com o trabalho realizado pelo perito. Afirma que os honorários periciais deverão ser imputados ao reclamante, uma vez que o adicional de insalubridade é indevido e o autor é sucumbente no objeto da perícia, na forma do art. 790-B da CLT. Alega que a manutenção do julgado implicará em enriquecimento ilícito do autor e abuso do princípio da proteção.

Destaque-se, inicialmente, que a recorrente não renova suas alegações de violação aos arts. 166, 189, 190, 191, 192 e 194 da CLT e tampouco a divergência jurisprudencial, ambas transcritas nas razões de recurso de revista.

Ainda, são inovatórias as alegações de contrariedade à Súmula 80 do TST e de violação ao art. 790-A da CLT, assim como a argumentação relativa ao enriquecimento ilícito do reclamante.

O v. acórdão regional concluiu, nos termos do laudo pericial, que o reclamante mantinha contato permanente com agentes insalubres em grau máximo e ainda que os equipamentos de proteção não se mostraram suficientes para afastar a insalubridade detectada, tendo em vista a manipulação de hidrocarbonetos.

Nesse contexto, não se constata a indicada ofensa ao artigo 818 da CLT, uma vez que a controvérsia não foi decidida com base na distribuição do ônus da prova, mas sim com supedâneo na efetiva análise da prova dos autos, no caso, o laudo pericial, de onde se extraiu que os equipamentos de proteção fornecidos pela reclamada (cremes de proteção dermal e luvas) não lograram elidir a insalubridade no ambiente de trabalho.

Nego provimento.

6. RETIFICAÇÃO DA CTPS.

Eis o teor do r. despacho regional:

"CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / CTPS / ANOTAÇÃO/BAIXA/RETIFICAÇÃO.

Alegação (ões):

- violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Manifesta inconformismo com a obrigação de retificar a CTPS do autor, fazendo dela constar como data de saída aquela relativa ao termo final do aviso prévio indenizado.

Consta do acórdão, à fl. 512:

Consoante a Orientação Jurisprudencial n. 82 da SDI-I, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do aviso-prévio, ainda que indenizado.

A Turma decidiu em sintonia com a OJ nº 82 da SDI-I do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333/TST)."(grifei)

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade de seu recurso de revista quanto à impossibilidade de retificação da data de saída da CTPS, ao argumento de que o aviso prévio foi indenizado e não trabalhado. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

A eg. Corte Regional, em estrita consonância com a Orientação Jurisprudencial 82 da SBDI-1 do c. TST, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para determinar a retificação de sua CTPS, fazendo dela constar a extinção do contrato de trabalho no término do prazo do aviso prévio indenizado.

A controvérsia não foi decidida à luz da distribuição do ônus da prova, pois o direito do empregado à anotação da CTPS decorre de lei. Permanecem, pois, intactos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Nego provimento.

7. FGTS E MULTA DE 40%.

Eis o teor do r. despacho regional:

"Contrato Individual de Trabalho / FGTS.

Alegação (ões):

- violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Sustenta serem indevidas as diferenças do FGTS e da multa de 40%, porquanto não comprovadas pelo autor a sua existência.

A análise do recurso, neste tópico, resulta prejudicada, uma vez que a matéria é de caráter acessório. Com efeito, mantida a condenação ao pagamento das parcelas principais, não há falar em reforma quanto à determinação de incidência no FGTS."(grifei)

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade de seu recurso de revista quanto ao pagamento ao reclamante de diferenças de FGTS acrescidas da multa de 40%, ao argumento de que não restou comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos para o reconhecimento às aludidas diferenças. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

A eg. Corte Regional (fls. 1010/1011) não conheceu do recurso ordinário da reclamada no tópico relativo ao FGTS e à multa de 40%, por" ausência de lesividade ".

Nesse contexto, revela-se impertinente a indicação de ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, que tratam da distribuição do ônus da prova.

Nego provimento.

8. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Eis o teor do r. despacho regional:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita.

Alegação (ões):

- violação do art. 14 da Lei nº 5.584/70.

Reitera o argumento de que o autor não faz jus aos benefícios da justiça gratuita, porque não comprovou a sua condição de hipossuficiente.

Consta do acórdão, às fls. 511v.-512:

O demandante declarou, na inicial, não ter condições de arcar com as custas processuais sem prejudicar o sustento próprio e de sua família.

A Constituição Federal, em seu art. , inc. LXXIV, assegura a todos os que comprovarem insuficiência de recursos a prestação da assistência jurídica, sem fazer qualquer exceção quanto ao beneficiário.

A Lei no 1.060/50 prevê a concessão da assistência judiciária gratuita para efeito de isenção do pagamento das custas processuais à pessoa física "mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".

A Turma decidiu em sintonia com a OJ nº 304 da SDI-I do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissensão jurisprudencial (Súmula nº 333/TST).

Por oportuno, transcrevo o teor do primeiro verbete citado:

OJ Nº 304 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. DJ 11.08.03

Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50). (sublinhei)."(grifei)

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada sustenta que não foram preenchidos os requisitos para a concessão da assistência judiciária gratuita, uma vez que o autor não comprovou sua hipossuficiência econômica. Indica ofensa ao art. 14 da Lei nº 5.584/1970.

A eg. Corte regional negou provimento à pretensão da reclamada, mantendo a concessão da assistência judiciária gratuita ao autor, consignando a existência de declaração do reclamante, juntada com a petição inicial, no sentido de não ter condições de arcar com as despesas do processo.

A Lei nº 7.510/86, que deu nova redação a alguns dos dispositivos da Lei nº 1.060/50, estabelece que:

Art. 4º - A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

§ 1º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, consagra entendimento, no sentido de que, para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial para se comprovar a situação de pobreza.

Em verdade, o único pressuposto existente para o deferimento da gratuidade processual é a declaração de pobreza, que encontra-se presente; portanto, devida ao reclamante a concessão da assistência judiciária.

No mesmo sentido, destaca-se o seguinte precedente desta c. Corte Superior:

[...] RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. [...] ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. ISENÇÃO DAS CUSTAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 304 DA SDI-1. Para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica. O art. da Lei nº 1060/50 estabelece como único pressuposto existente para o deferimento da gratuidade processual a declaração de pobreza, e esta encontra-se presente na inicial. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (ARR - 551700-07.2009.5.12.0026 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 13/08/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Logo, estando o v. acórdão em consonância com a jurisprudência desta c. Corte Superior, cristalizada na OJ 304 da SBDI-1 do c. TST, permanece intacto o art. 14 da Lei nº 5.584/1970.

Nego provimento.

9. MULTA DO ART. 475-J DO CPC.

Eis o teor do r. despacho regional:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Multa do Art. 475-J do CPC.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

É também objeto do apelo a declaração da inaplicabilidade da multa prevista no art. 475-J do CPC na esfera trabalhista.

A análise do recurso, neste tópico, resulta prejudicada, pois não houve no julgado o indispensável debate (Súmula nº 297 do TST)."(grifei)

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada reitera a insurgência quanto à não incidência da multa do art. 475-J do CPC, sustentando a sua inaplicabilidade à Justiça do Trabalho, em caso de eventual condenação. Indica afronta as arts. 769 da CLT e 880 da CLT. Transcreve arestos para a comprovação de dissenso jurisprudencial.

Acerca da aplicação da multa prevista no referido dispositivo, verifica-se que a eg. Corte regional não se manifestou sobre o tema e tampouco foi instada a fazê-lo por meio dos oportunos embargos de declaração, carecendo a matéria do necessário prequestionamento.

Inafastável, portanto, o óbice da Súmula 297, I, do c. TST.

Nego provimento.

10. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ART. DA LEI 7.238/84.

O tema em epígrafe não foi renovado nas razões de agravo de instrumento da reclamada, o que denota o conformismo da parte com a decisão regional na matéria.

Nego provimento.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

I - HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA.

CONHECIMENTO

A eg. Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante quanto às horas in itinere, tendo em vista a previsão em norma coletiva quanto não pagamento da parcela. Eis o teor do v. acórdão regional:

"HORAS IN ITINERE

Pleiteia o reclamante o pagamento de horas itinerantes. Argumenta ser incontroverso nos autos o fornecimento do transporte pela empresa, bem como que o local de trabalho era de difícil acesso e que não havia linha regular de ônibus que servisse o trajeto. Sustenta que a previsão em instrumento coletivo de não pagamento do tempo de deslocamento até a empresa viola o art. 58 da CLT.

Sem razão.

Em conformidade com o disposto no art. 58, § 2º, da CLT e na Súmula n. 90, item I, do TST, são os requisitos para a configuração das horas itinerantes: deslocamento do empregado em condução fornecida pelo empregador até local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular. Outrossim, o item II da Súmula n. 90 do TST, interpretando o art. 58, § 2º, da CLT, consolidou o entendimento de que "a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere".

É incontroverso o fato de que a empresa-ré forneceu transporte ao autor no percurso entre a residência e o local de trabalho, atraindo dessa forma, o ônus da prova quanto a ser a sede da empresa local de fácil acesso e servida por transportem público regular em horário compatível com o início e término da jornada de trabalho do autor.

Certo é que a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar que havia compatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular.

Contudo, o fornecimento de transporte pela empresa aos funcionários, é uma forma de conduzi-los ao trabalho com maior comodidade, havendo convergência de vontades. E, considerando o benefício proporcionado aos trabalhadores, foi estipulado em instrumentos coletivos de trabalho (tanto nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas pelo autor, quanto nos acordos coletivos carreados aos autos pela ré), que o tempo despendido entre a residência do trabalhador e o canteiro de obras não será computado como horas in itinere, quando a empresa fornecer transporte gratuito (cláusula décima nona, fl. 257, cláusula décima primeira, parágrafo único, fl. 36v).

A Constituição Federal privilegia instituição de condições de trabalho mediante negociações coletivas (art. , inc. XXVI, da CF), pois são os representantes da empresa e do obreiro que conhecem a realidade laboral das categorias que representam. Diante disso, a Justiça do Trabalho tem primado por incentivá-las e garantir-lhes o cumprimento, desde que devidamente formalizadas.

A negociação coletiva é, pois, instrumento autônomo de composição dos conflitos e de regulamentação das condições de trabalho aplicáveis às relações individuais da categoria representada. Sendo instrumento do qual as partes podem se valer para regulamentar as relações de trabalho, a norma inserida em convenção ou acordo coletivo de trabalho há de prevalecer, com respaldo na Constituição Federal.

Como a hipótese não se trata de instituto de indisponibilidade absoluta, prevalece a norma inserida nos instrumentos coletivos de trabalho, com respaldo na Constituição Federal.

Assim já se pronunciou esta Corte: HORAS "IN ITINERE". PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSPORTE DO TRABALHADOR. A convenção coletiva se compõe de um conjunto de normas negociadas em que os trabalhadores abrem mão de determinados benefícios em troca de outros que lhes são mais importantes. A análise isolada de uma cláusula do instrumento coletivo não permite a compreensão correta da norma. Assim, havendo pactuação no sentido de que o transporte fornecido ao empregado não gera direito ao pagamento de horas "in itinere" e sendo evidente o benefício dele decorrente, não há falar em condenação ao pagamento do tempo despendido no deslocamento. (Processo RO 3524-47.2011.5.12.0038, Rel. Desembargadora Ligia M. Teixeira Gouvêa, in DOE 15-4-2013)

Além disso, o reclamante confessou em audiência de prosseguimento (fl. 331) que optou por utilizar o transporte fornecido pela empresa em vez do ofertado pela empregadora no local de trabalho.

Desse modo, nego provimento ao recurso do reclamante neste tópico."(grifei)

Nas razões de recurso de revista, o reclamante pugna pela reforma do v. acórdão regional, sustentando a veracidade dos fatos narrados na inicial. Aduz que a reclamada não contestou a situação fática das horas in itinere. Alega que as horas in itinere não podem ser suprimidas por meio de negociação coletiva, por se tratar de norma de ordem pública. Indica violação dos arts. 302 e 303 do CC e 58, § 2º, da CLT, contrariedade à Súmula 90 do c. TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

O eg. TRT, com fundamento no art. , XXVI, da CF, reconheceu a validade da norma coletiva que estabelece que as horas in itinere não são computadas na jornada de trabalho, suprimindo o direito em questão.

Consignou, no particular, que, não obstante seja incontroverso que a reclamada forneceu transporte ao autor no percurso casa-trabalho-casa e que a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a compatibilidade de horários entre o início e o término da jornada e os do transporte público, deve ser conferida validade às normas coletivas que estabelecem que o tempo despendido entre a residência do trabalhador e o canteiro de obras não será computado como horas in itinere, quando a empresa fornecer transporte gratuito. Isso porque, não se tratando de norma de indisponibilidade absoluta, deve prevalecer a norma inserida em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

A parte logra demonstrar divergência jurisprudencial válida e específica na matéria, por intermédio do primeiro aresto de fl. 1079, originário da c. SBDI-1/TST, que traz tese no sentido de que"O direito às horas in itinere, após o advento da Lei 10.243/2001, encontra-se devidamente resguardado por norma de ordem pública e cogente, razão pela qual não pode vir a ser suprimido, seja por acordo individual, seja por acordo ou convenção coletiva."

Conheço, pois, do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se a possibilidade de previsão em norma coletiva de trabalho de vedação do pagamento de horas in itinere.

A Constituição da República de 1988 possibilitou a mitigação de determinados direitos trabalhistas, antes intangíveis, por meio de negociação coletiva, conforme a disposição contida nos incisos VI e XIII do artigo , que preveem redução de salário e jornada, respectivamente, enquanto que o inciso XXVI do mesmo preceito constitucional estabelece a proteção das convenções e acordos coletivos de trabalho.

É verdade que não se pode extrair do comando do aludido inciso XXVI do artigo , que todo e qualquer direito trabalhista previsto na Carta Magna possa ser restringido mediante negociação coletiva, mesmo porque se assim pretendesse o legislador constituinte teria adotado regra genérica de flexibilização, e não pontuado, especificamente, quais direitos trabalhistas e em que medida poderiam sofrer restrição por meio de convenções e acordos coletivos.

Nesse contexto, aliás, sequer se poderia definir como irrenunciável o direito às horas in itinere, haja vista que, até o advento da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 2º ao artigo 58 da CLT, esse direito era reconhecido na jurisprudência com suporte na exegese do artigo da CLT, ao se entender como tempo à disposição do empregador o tempo despendido no trajeto para o trabalho em região de difícil acesso.

A Constituição Federal, ao mesmo tempo em que garante a eficácia das convenções e acordos coletivos de trabalho, inclusive permitindo a compensação e redução da jornada de trabalho, assegura condições mínimas de trabalho, sendo que a flexibilização atribuída à norma coletiva, conforme delimitado no v. acórdão, serviu para ampliar, por via transversa, a jornada de trabalho do empregado, não considerando como hora extraordinária o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno.

De tal forma, não se pode dar prevalência a negociação que subtraia direitos assegurados por lei, ainda que celebrado coletivamente, sobretudo quando esta se contrapõe a norma mais benéfica (artigos e 58, § 2º, da CLT).

A jurisprudência desta c. Corte entende pelo reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo , XXVI, da Carta Magna, mas firmou jurisprudência no sentido de que não se autoriza a supressão de direitos e garantias legalmente assegurados.

No caso em exame, a norma coletiva, objeto de discussão, subtraiu direito do empregado assegurado em norma cogente, qual seja, o artigo 58, § 2º, da CLT. A situação dos autos não encontra amparo no ordenamento jurídico, que não contempla a supressão, mediante acordo ou convenção coletiva, de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de caráter cogente.

Nesse mesmo sentido, têm-se os seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado no artigo , XXVI, da Constituição da República, apenas guarda pertinência com aquelas hipóteses em que o conteúdo das normas pactuadas não se revela contrário a preceitos legais de caráter cogente. 2. O pagamento das horas in itinere está assegurado pelo artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, norma que se reveste de caráter de ordem pública. Sua supressão, mediante norma coletiva, afronta diretamente a referida disposição de lei, além de atentar contra os preceitos constitucionais assecuratórios de condições mínimas de proteção ao trabalho. Resulta evidente, daí, que tal avença não encontra respaldo no artigo , XXVI, da Constituição da República. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR - 4076-45.2011.5.12.0027 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 18/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. ACORDO COLETIVO. INVALIDADE. NÃO PROVIMENTO. 1. É cediço que a Constituição Federal, por meio do artigo , XXVI, prestigia a negociação coletiva, ao reconhecer a validade das convenções e dos acordos coletivos de trabalho, nos quais os atores sociais podem flexibilizar as condições de trabalho. Trata-se do princípio da autonomia privada negocial coletiva. 2. O referido princípio, contudo, não é absoluto, uma vez que encontra limites nos princípios e normas que compõem o ordenamento jurídico como um todo. 3. Nesse contexto, após a edição da Lei nº 10.243/2001, que deu redação ao § 2º do artigo 58 da CLT, considera-se inválida a cláusula coletiva que suprime o pagamento de horas in itinere, por se tratar de direito decorrente de lei, o qual não pode ser retirado por meio de negociação coletiva. 4. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-ED-RR - 308-97.2012.5.03.0069 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/08/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014)

Portanto, as horas de percurso despendidas em condução fornecida pelo empregador, embora não consubstanciem horas de prestação de serviços, constituem tempo à disposição do empregador, nos termos do que dispõe o artigo da CLT.

Tais horas integram a jornada normal de trabalho que, uma vez ultrapassada, dá ensejo ao pagamento das horas excedentes, acrescidas do adicional de horas extraordinárias.

Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento horas in itinere, conforme se apurar em liquidação de sentença.

II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. TRT assim decidiu:

"1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A Magistrada primeira acatou a conclusão do perito quanto à existência de insalubridade no ambiente de trabalho do autor e condenou a demandada ao pagamento do respectivo adicional em grau máximo durante todo o período contratual, fixando o salário mínimo como base de cálculo.

A ré pretende afastar a condenação, ao argumento de que forneceu e fiscalizou o uso de equipamentos de proteção individual adequados e suficientes para elidir a insalubridade.

O autor requer seja considerado o salário contratual ou normativo como base de cálculo do adicional.

Pondera que a Constituição Federal de 1988 vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Pois bem.

Para aferição da insalubridade, foi realizada perícia técnica, cujo laudo se encontra às fls. 348-356. Consta no laudo que o autor exerceu as funções de mecânico e funileiro na reclamada e que, no exercício de suas atividades, mantinha contato permanente com agentes químicos (hidrocarbonetos).

Ao esclarecer acerca da utilização de equipamentos de proteção individual adequados, o expert declarou (fl. 356):

Para evitar o contato com os agentes químicos encontrados, o autor deveria utilizar cremes de proteção dermal, já que na execução das funções de montagens, desmontagens, substituições de peças e lubrificação não são utilizadas luvas que fazem com que ocorra perda de sensibilidade dificultando muito a execução dessas atividades e gerando inclusive riscos de acidentes. Ainda considere-se que luvas de vaquetas e de raspa não são impermeáveis, deixando, portanto, passar para o interior o agente químico caso fossem utilizados durante essas atividades.

Ante o contato permanente com agentes químicos e a insuficiência dos equipamentos de proteção, o perito concluiu que o reclamante trabalhou em condições insalubres em grau máximo, de acordo com o anexo 13 da NR-15, por manipular hidrocarbonetos sem proteção adequada.

Destaco que a aferição da insalubridade é questão eminentemente técnica e que somente prova robusta seria capaz de afastar a conclusão a que chegou o perito.

As alegações contidas nas razões recursais do autor não se prestam a tanto.

Devido, portanto, o adicional de insalubridade em grau máximo.

Relativamente à base de cálculo, razão não assiste ao autor.

Ante as reiteradas decisões dos Tribunais Superiores após a publicação da Súmula Vinculante n. 4 do STF, e em prol da segurança jurídica, impõe-se determinar seja utilizado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mesmo quando a categoria possuir piso salarial, seja ele previsto em convenção coletiva ou sentença normativa, ou mesmo em lei.

Com efeito, apesar de a Súmula em questão reconhecer a inconstitucionalidade do disposto no art. 192 da CLT quanto à aplicação do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, a parte final do referido verbete não permite criar critério novo por meio de decisão judicial. Desse modo, até que se edite norma legal que venha a estabelecer base de cálculo distinta para o adicional de insalubridade, continuará a ser adotado o salário mínimo para o cálculo desse benefício.

Exceção deve ocorrer apenas quando os instrumentos coletivos vinculem expressamente o piso salarial à base de cálculo do adicional de insalubridade, até para que se respeite o disposto no art. , XXVI, da Constituição Federal. Este, porém, não é o caso dos autos.

Diante do exposto, mantenho a sentença e os parâmetros nela fixados. Nego provimento aos recursos neste tópico."(grifei)

Nas razões de recurso de revista, o reclamante sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário básico, tendo em vista a vedação constitucional à vinculação do salário mínimo. Indica violação ao art. , IV, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses.

A eg. Corte Regional manteve o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ao fundamento de que ainda não há previsão legal estabelecendo base distinta. Registrou, ainda, a ausência de previsão em norma coletiva vinculando o piso salarial à base do referido adicional.

Este c. Tribunal Superior do Trabalho há muito tinha consagrado jurisprudência no sentido da adoção do salário mínimo como base de cálculo, como se pode observar do teor da Súmula nº 228, confirmada, então, após o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº TST-IUJ-RR-272/2001-079-15-00.5, que estabelecia esse parâmetro para o cálculo do referido adicional mesmo após a Constituição Federal de 1988.

No entanto, em relação a essa matéria foi editada a Súmula Vinculante nº 4 pelo excelso Supremo Tribunal Federal, após julgamento histórico de tema de repercussão geral no recurso extraordinário RE-565714 RG/SP, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Cármen Lúcia, em Sessão Plenária realizada no dia 30/04/2008, tendo em vista a disposição contida no artigo , inciso IV, da Constituição da República, que expressamente veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Nesse contexto, o Tribunal Pleno desta c. Corte, em decisao publicada em 04/7/2008, editou a Resolução nº 148/2008, modificando a redação da Súmula nº 228 e cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento da Casa ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Eis o teor da nova redação da Súmula nº 228 deste c. Tribunal Superior do Trabalho:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."

Todavia, o e. Supremo Tribunal Federal, em 15/7/2008, mediante decisão da lavra do Exmo. Ministro Presidente daquela Corte concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Assim se manifestou o Exmo. Ministro Presidente da e. Corte Suprema:

"(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva."

O excelso Supremo Tribunal Federal, ao examinar a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevista no artigo da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, assim como a atualização da verba de acordo com a correção do salário mínimo, prevista em seu § 1º, aí caracterizado o fator de indexação, concluiu que essa vinculação poderia ensejar obstáculo à recomposição salarial daquele valor pelo legislador, em razão dos reajustes em cadeia que daí decorreriam, conflitando, pois, a adoção desse parâmetro com a vedação expressa contida no inciso IV do artigo da Carta Magna.

Dessa forma, normas que assim estabelecem e que são anteriores à Constituição Federal de 1988 não foram por ela recepcionadas, na medida em que inexiste dúvida razoável quanto à impossibilidade de utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários.

Assim, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de utilizá-lo como fator de indexação e causar impedimento a seu reajuste, dada a consequência de sucessivas correções de outras verbas a ele atreladas que pode ocasionar.

Este c. Tribunal Superior do Trabalho, nesse ínterim, formulou nova redação à Súmula 228, já transcrita alhures, que assegurou o salário básico para o cálculo do adicional de insalubridade, salvo critério mais vantajoso previsto em negociação coletiva.

Entretanto, conforme já havia me manifestado perante esta C. Corte, a substituição por decisão judicial também não é permitida, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização de um referencial como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.

Esse entendimento, conforme a transcrição da decisão do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, é que determinou a suspensão da aplicação da Súmula nº 228 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, numa interpretação do princípio da segurança jurídica alicerçando a manutenção da jurisprudência, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim o disponha.

Veja que a solução apontada pela eminente Ministra Relatora naquele caso relativo aos policiais militares do Estado de São Paulo, também não foi aceita pelos demais integrantes da Corte Suprema. A Relatora, para não impedir o percebimento da parcela pelos servidores até que legislação própria venha a definir nova base de cálculo, em face da declaração de não ter havido recepção da norma pela Constituição da República, dado o empecilho do uso do salário mínimo como tal e a impossibilidade de a Administração Pública conceder benefício sem respaldo de lei, foi transformar seu valor em reais, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que julgou o recurso extraordinário, observados os índices oficiais de correção monetária para sua atualização.

Prevaleceu, contudo, o princípio da non reformatio in pejus, pela forma de atualização ali descrita, dada a correção prevista na lei complementar estadual atrelada ao salário mínimo, de modo que ficou assegurada a manutenção do pagamento como de praxe pelo Estado de São Paulo, até o advento de lei instituidora de base de cálculo para o adicional de insalubridade e respectiva correção, a despeito da declaração de inconstitucionalidade.

Deste modo, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outro parâmetro, não positivado, ex vi da decisão da e. Suprema Corte.

O cancelamento da Súmula nº 17, a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste c. Tribunal, e a medida adotada pelo e. Supremo Tribunal Federal, ao determinar a suspensão deste último verbete sumular, orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, permanecendo o adicional de insalubridade a ser calculado sobre o salário mínimo durante essa lacuna da lei.

Verifica-se, pois, que se está diante de um verdadeiro impasse pelo advento da Súmula Vinculante nº 4 frente ao teor do artigo 192 da CLT, indubitavelmente não recepcionado pelo direito constitucional vigente.

Assim, se a pretensão buscada pela reclamante se refere a diferenças pela utilização do salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade, que já vinha sendo pago sobre o salário mínimo, e estando inviabilizada a fixação de novo parâmetro por decisão judicial, nos termos da parte final da Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, não há como ser provido o presente recurso de revista.

Com esses fundamentos, por se encontrar o v. acórdão regional em consonância com o entendimento pacificado por esta c. Corte, não há que se falar em violação dos preceitos indicados violados, nem em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, nos termos da Súmula nº 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

III - INTERVALO INTERJORNADAS (11 HORAS) E INTERVALO ENTRE SEMANAS (24 HORAS). ARTS. 66 E 67 DA CLT. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. TRT assim se manifestou:

"3 - INTERVALO INTERJORNADA

O autor demanda o pagamento do tempo suprimido do intervalo mínimo entre as jornadas.

Ante a jornada de trabalho reconhecida, verifico que houve concessão de, no mínimo, 11 horas de intervalo entre uma jornada e outra.

Assim, indevido qualquer valor a esse título.

Nego provimento."

Em resposta aos embargos de declaração do autor, a eg. Corte arrematou:

"1 - INTERVALO INTERJORNADA

Alega o embargante a ocorrência de omissão relativa ao pedido de intervalo dos arts. 66 e 67, bem como em relação ao pedido sucessivo de pagamento do intervalo do art. 67.

Não lhe assiste razão. De todo modo, acolho os embargos de declaração tão somente para acrescer fundamentos ao acórdão, a fim de aprimorar a prestação jurisdicional.

Pois bem. Nas razões recursais, o autor requereu o pagamento de horas extras, conforme jornada declinada na inicial, nas quais se incluem o labor em domingos.

Postulou, ainda, o intervalo interjornada (35 horas) dos arts. 66 e 67 da CLT ou, sucessivamente, apenas o intervalo do art. 67.

No acórdão embargado restou reconhecida a jornada informada na inicial e, consequentemente, a ré foi condenada ao pagamento das horas extras laboradas e dos domingos trabalhados (repouso semanal remunerado).

Considerando que o intervalo do art. 67 se refere exatamente ao repouso semanal remunerado, não há falar em omissão.

Do mesmo modo, não há omissão quanto ao intervalo do art. 66 c/c o art. 67 da CLT.

Os arts. 66 e 67 da CLT visam a assegurar ao trabalhador o repouso, que por ocasião do descanso semanal totaliza 35 horas de intervalo até a jornada seguinte, pois o art. 66 da CLT estabelece um período mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas e o art. 67 do mesmo diploma legal prevê descanso de 24 horas consecutivas pela consideração do descanso semanal.

Quando desrespeitado o referido intervalo de 35 horas, indevido o pagamento da integralidade do descanso interjornada, mas apenas das horas trabalhadas em seu prejuízo, conforme deferido por meio da sentença embargada, com o pagamento dos dias trabalhados aos domingos.

Assim, apenas o descanso semanal remunerado foi desrespeitado e a ré foi devidamente condenada a seu adimplemento. Não houve descumprimento do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra, conforme explicitado no item 3 da análise do recurso do autor (fl. 514), não havendo qualquer valor a ser remunerado a título de descumprimento de intervalo interjornada.

Isso posto, acolho parcialmente os embargos de declaração tão somente para acrescer fundamentos ao acórdão, sem, contudo, dar a eles efeito modificativo."(grifei)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante insiste que tem direito ao pagamento do intervalo dos arts. 66 e 67 da CLT, ao argumento de que foi desrespeitado o intervalo de 35 horas intersemanal. Afirma que as horas subtraídas do descanso devem ser remuneradas como extraordinárias. Indica ofensa aos arts. , XV, da Constituição Federal, 66 e 67 da CLT e contrariedade à Súmula 110 e à Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-1 do c. TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

O eg. TRT conclui que o desrespeito ao intervalo de 35 horas, originado do somatório dos intervalos interjornadas (11 horas) e intersemanas (24 horas), não torna devido o pagamento da integralidade do descanso interjornada, mas apenas das horas trabalhadas em seu prejuízo, com o pagamento dos dias trabalhados aos domingos. Destacou, assim, que, no caso concreto, apenas o descanso semanal remunerado foi desrespeitado e a ré foi devidamente condenada a seu adimplemento, não havendo que se falar em descumprimento do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra.

O art. 67 da CLT prevê que haverá um descanso semanal de no mínimo 24 horas consecutivas, que deverá coincidir, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, com o domingo, no todo ou em parte.

O chamado intervalo intersemanal de 35 horas consiste no somatório do intervalo interjornada de 11 horas (art. 66 da CLT) e do descanso semanal remunerado de 24 horas (art. 67 da CLT).

No caso dos autos, o desrespeito ao gozo do descanso semanal remunerado, pela ocorrência de trabalho em domingos, já está acobertado pela decisão, na medida em que reconhecido o direito do autor a contraprestação das horas trabalhas em tais dias, na forma da Súmula nº 146 do c. TST.

Por outro lado, consta do acórdão regional ter havido a concessão de, no mínimo, 11 horas de intervalo entre uma jornada e outra, em conformidade com o art. 66 da CLT.

Assim, não se cogita de ofensa aos arts. 66 e 67 da CLT e tampouco de contrariedade à Súmula 110 do c. TST.

Impertinentes as alegações de violação ao art. , XV, da Constituição Federal e de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-1 do c. TST, pois o caso dos autos ao remete à concessão do repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho.

Quanto à divergência jurisprudencial, os arestos trazidos à colação não indicam a fonte de publicação, em descompasso com as exigências da Súmula 337, I, a, do c. TST. Ressalte-se que arestos do mesmo órgão julgador não impulsiona a admissibilidade recursal, na forma da OJ 111 da SBDI-1 do c. TST.

Não conheço.

IV - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS SALARIAIS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O eg. TRT assim decidiu:

"No que concerne aos reflexos das horas extras, não assiste razão ao reclamante, consoante o entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial n. 394 do TST, verbis:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. ' NÃO REPERCUSSÃO NO - CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Nas razões de recurso de revista, o reclamante alega que os repousos semanais remunerados que recebem os reflexos das horas suplementares (Súmula 172 do TST) voltam a repercutir nas demais verbas (o 13º salário, as férias acrescidas do adicional de 1/3, o FGTS acrescido da respectiva multa de 40% e o aviso prévio), uma vez que a remuneração dos repousos, incluídas as horas extras habitualmente prestadas, integra o salário para todo os efeitos legais (art. da Lei 605/49). Aponta violação aos arts. , XV, da CF, da Lei 605/49, contrariedade à Súmula 172 do TST e divergência jurisprudencial.

O eg. TRT aplicou ao caso do disposto na OJ 394 da SBDI-1/TST.

Discute-se se os reflexos dos descansos semanais remunerados majorados com a integração das horas extraordinárias, em outras verbas salariais, resulta em bis in idem.

O que se verifica, todavia, é que, se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras parcelas.

As horas extraordinárias habitualmente trabalhadas já refletem nas demais parcelas trabalhistas (Súmulas nº 347 e 376, II, do TST), dentre as quais, naturalmente os descansos semanais remunerados.

Se o reflexo já se deu, não é admissível, depois, fazer incidir sobre as mesmas verbas salariais já aditivadas com as horas extraordinárias o valor dos descansos semanais remunerados com a integração das horas extraordinárias. Seria repicar o reflexo, com multiplicação dos haveres trabalhistas, em detrimento da realidade do efetivo labor prestado e da retribuição devida.

Nesse sentido é a exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste c. TST:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem".

Afasta-se, pois, a alegação de violação aos arts. , XV, da CF e da Lei 605/49, assim como de contrariedade à Súmula 172 do TST.

A divergência jurisprudencial trazida a cotejo resta superada nos termos do art. 896, § 4º, da CLT.

Nesses termos, não conheço.

V - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CRITÉRIO GLOBAL DE COMPENSAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 415 DA SBDI-1/TST.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O eg. TRT assim se manifestou:

"Do mesmo modo, não merece amparo a pretensão do requerente quanto à limitação da dedução dos valores pagos a título de horas extras somente dentro do próprio mês de exigibilidade da verba. O pagamento de horas extras em outros meses, ou o pagamento a maior, não pode ser considerado mera liberalidade da empregadora. A não dedução dos valores pagos a esse título em meses subsequentes enseja o enriquecimento sem causa da demandante. Logo, os valores pagos pelo réu a título de horas extras devem ser deduzidos do crédito do autor ao mesmo título. Esse é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 415 da SDI-1, in verbis:

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser. limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrioto do contrato de trabalho."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante insurge-se contra a aplicação do critério de abatimento global para efeito de apuração do seu crédito de horas extraordinárias. Aduz que a dedução deve observar o critério mês a mês. Invoca o art. 459 da CLT. Traz arestos para o confronto de teses.

A tese do julgado é no sentido de que as deduções devem ser feitas pelo critério global, de acordo com a OJ nº 415 da SBDI-1, do TST, haja vista o princípio do não enriquecimento ilícito.

A discussão acerca do critério de abatimento de valores pagos, para efeito de apuração de crédito de horas extraordinárias já se encontra superada em face da edição da Orientação Jurisprudencial nº 415, da SDI-1 do TST, com a qual a decisão recorrida está em consonância.

OJ nº 415 - HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho'.

Referida orientação jurisprudencial foi construída em observância ao princípio do não enriquecimento ilícito, não havendo de se falar em violação do art. 459 da CLT pelo sua aplicação. Ademais, referido preceito legal não se reporta a critério de abatimento de valores pagos, sendo impertinente a sua invocação.

Quanto à divergência jurisprudencial, desservem ao confronto de teses arestos originários de Turmas do TST, já que em desconformidade com a norma do ar. 896, a, da CLT.

Por fim, encontrando-se a decisão recorrida fundamentada na aplicação de orientação jurisprudencial desta c. Corte, tem-se por superados os arestos trazidos a cotejo, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

VI - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O eg. TRT assim se manifestou:

"7 - MULTA DO ART. 477 DA CLT

O recorrente pede o pagamento da multa prevista no art , 477 da CLT, Aduz que foram reconhecidas na própria sentença diferenças das verbas rescisórias.

Sem razão.

A multa de que trata o § 8º do art. 477 da CLT somente encontra aplicação na hipótese de pagamento em atraso das verbas rescisórias incontroversas. O fato de haver diferenças a esse título só reconhecidas judicialmente não atrai a aplicação da mencionada penalidade.

Nego provimento ao recurso no particular."(grifei)

Nas razões de recurso de revista, o reclamante afirma fazer jus à multa do art. 477 da CLT. Afirma que as verbas rescisórias não foram pagas em sua integralidade no prazo legal, uma vez que restou reconhecida em Juízo a existência de diferenças de verbas rescisórias em seu favor. Aponta violação ao art. 477, §§ 6º e , da CLT e traz arestos a confronto.

O eg. TRT manteve o indeferimento da multa do art. 477 da CLT, ao fundamento de que as diferenças de verbas rescisórias reconhecidas judicialmente não configuram o atraso no pagamento das verbas rescisórias incontroversas a que alude a norma do art. 477 da CLT.

O artigo 477, § 6º, da CLT dispõe que o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos prazos ali estipulados. E no parágrafo 8º é fixada penalidade para o descumprimento dos prazos do § 6º.

No presente caso, o eg. Tribunal Regional consignou expressamente que o caso é de simples diferenças de verbas rescisórias, e não de atraso no seu pagamento. Assim, tem-se que a reclamada atendeu ao prazo do artigo 477, § 6º, da CLT, o que afasta a incidência da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

Acrescente-se, ainda, que esta c. Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que o deferimento de diferenças das verbas rescisórias não enseja a aplicação da multa em exame, desde que o seu pagamento tenha se dado no prazo.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. (...) 4. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE TÍTULOS PAGOS. O art. 477, § 6º, da CLT estabelece prazos para pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação-. Não se pode restabelecer a mora do empregador que, quitando, tempestivamente, as parcelas decorrentes da dissolução contratual, é, posteriormente, condenado, em razão de processo judicial, ao adimplemento de outros títulos. A obrigação de pagar as parcelas tipicamente decorrentes do desfazimento do contrato individual de trabalho deve atender aos prazos de Lei. O adimplemento de condenação judicial está vinculado a incidências e condições diversas. Neste último caso, não se tem como adequar a pretensão às normas inscritas no art. 477, §§ 6º e , da CLT. Indevida a multa. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-106400-88.2009.5.17.0013, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014)

"RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS. A jurisprudência desta c. Corte tem estabelecido que, quando o caso é de pagamento a menor das verbas rescisórias, no prazo, e não de atraso, não tem aplicação a referida multa. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-5200-28.2010.5.17.0005, Data de Julgamento: 02/10/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013).

"MULTA DO § 8º DO ARTIGO 477 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONDENAÇÃO JUDICIAL AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. Tem-se consolidado, neste colendo Tribunal Superior, o entendimento de que o escopo da penalidade prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho é reprimir a atitude do empregador que cause injustificado atraso no pagamento das verbas rescisórias. 2. Esta Corte uniformizadora havia sedimentado, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 351 da SBDI-I, entendimento no sentido de que era indevida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho quando houvesse fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. Entretanto, o Tribunal Pleno cancelou a referida orientação, por intermédio da Resolução n.º 163, de 16/11/2009, publicada no DJe em 20, 23 e 24/11/2009. 3. Nesse contexto, a incidência da referida penalidade deve ser examinada considerando as seguintes particularidades: a) se as verbas rescisórias foram quitadas no prazo legal, b) se o empregador saldou integralmente os valores devidos em razão da rescisão contratual, c) se o pagamento fora do prazo ou de forma parcial se deu por culpa do empregado ou do empregador, resultando de estratagema tendente a afastar a incidência da norma legal - atitude que deve ser rechaçada sumária e veementemente pelo Poder Judiciário. 4. Dessa forma, não se sujeita a tal penalidade o empregador que tenha a sua responsabilidade pelo pagamento de determinada parcela reconhecida somente em virtude da procedência de pleito deduzido pelo empregado na Justiça do Trabalho, ao qual se opôs o reclamado de boa-fé, caracterizando fundada controvérsia, somente dirimida com a decisão judicial. Devem ser ressalvadas, por óbvio, todas aquelas hipóteses em que não paire dúvida razoável sobre a existência e liquidez do direito vindicado, afigurando-se injustificada a oposição do empregador em satisfazê-lo. 5. Descabida, no presente caso, a condenação à multa prevista no § 8º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, visto que a parcela não quitada com o pagamento das verbas rescisórias decorre da condenação da empresa ao pagamento de horas extras decorrentes da redução do intervalo intrajornada e adicional de insalubridade ao reclamante - controvérsia somente elucidada mediante ampla dilação probatória. 6. Recurso de revista não conhecido."(Processo: RR-21200-17.2003.5.09.0670, Data de Julgamento: 28/08/2013, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013.)

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias no prazo legal, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente. Recurso de Revista não conhecido."(Processo: RR-1568-72.2011.5.06.0002, Data de Julgamento: 04/09/2013, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013.)

"(...) MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Ao contrário do que decidiu o Tribunal Regional, esta Turma vem se posicionando no sentido de que a existência de diferenças de verbas rescisórias reconhecidas em juízo afasta a incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Precedentes.(...)"(RR-92500-55.2007.5.04.0341, Rel. Ministro Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 10/2/2012)

"(...) B) RECURSO DE REVISTA. (...) 5. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Consoante o entendimento deste Tribunal Superior, a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º do mesmo dispositivo legal, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente. Assim, não há como impor sua aplicação em decorrência do reconhecimento judicial de diferenças salariais, uma vez que essa situação não está abrangida pelo dispositivo de lei em questão. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)"(RR - 55800-60.2007.5.02.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/05/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013)

Incólumes, pois, os dispositivos invocados.

A divergência jurisprudencial trazida a cotejo resta superada, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

VII - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O eg. TRT assim decidiu:

"8 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Postula o autor o pagamento dos honorários advocatícios.

Muito embora ao autor tenha sido concedido o benefício da justiça gratuita, a pretensão de condenação ao pagamento de honorários advocatícios não procede, porque não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional.

Essa matéria está pacificada na Súmula n. 219, I, e na Orientação Jurisprudencial n. 305 da SDI-1, ambas do TST.

Nego provimento ao recurso no particular."(grifei)

Nas razões de recurso de revista, o reclamante sustenta fazer jus aos honorários advocatícios. Aponta violação aos arts. 186, 389, 404 e 927 do CC. Traz arestos a confronto.

O eg. TRT manteve o indeferimento dos honorários advocatícios, ao fundamento de que o autor não se encontra assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.

O artigo 133 da Constituição Federal consagrou um princípio programático ao estabelecer que o advogado é essencial à administração da Justiça. Dentre a essencialidade da participação do advogado está a possibilidade de ele fazer parte dos concursos públicos para ingresso na magistratura, compondo as bancas examinadoras, a de participar da composição dos tribunais com acesso pelo quinto constitucional e, também, como detentor do jus postulandi.

Não há, no entanto, um monopólio do jus postulandi, nem consagração disso pela Constituição Federal, haja vista que nos habeas corpus manteve-se a possibilidade de ser ele impetrado sem a assistência do advogado.

Na Justiça do Trabalho, houve a recepção do artigo 791 da CLT pelo atual texto constitucional, e o fato de assegurar ao empregado a possibilidade de estar em Juízo postulando a sua pretensão não desnatura a essencialidade do advogado na administração da justiça.

Esta Corte Superior já consolidou seu entendimento acerca da matéria, estabelecendo que, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência do sindicato, nos termos de suas Súmulas de nºs 219 e 329, as quais preconizam, in verbis:

"219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)

II - omissis."

"329 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

Nesse contexto, não prospera a pretensão da reclamante quanto ao deferimento da verba honorária como indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 402 e 404 do Código Civil.

Aliás, no sentido de ser indevida a indenização por perdas e danos, nos termos do artigo 404 do Código Civil, a título de honorários advocatícios, cito os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDO FUNDADO EM RESSARCIMENTO DAS PERDAS E DANOS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. PROCESSO DO TRABALHO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 5.584/70. A regra prevista nos arts. 389 e 404 do Código Civil é a da reparação por perdas e danos decorrente do inadimplemento das obrigações e que deve abranger a condenação, incluindo juros, atualização monetária, e os honorários advocatícios. Não se nega que o direito ao recebimento dos honorários advocatícios decorre do descumprimento por parte do empregador das obrigações insertas no contrato de trabalho e da necessidade do ajuizamento da demanda trabalhista. Ocorre que na Justiça do Trabalho tal parcela da condenação, não obstante ligada intrinsecamente ao restitutio in integrum, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos na legislação pertinente. No caso do processo civil, aqueles previstos no art. 20 do CPC, e, no caso do processo do trabalho, os constantes da Lei nº 5.584/70 e na Súmula 219, I, do c. TST: a hipossuficiência econômica e a credencial sindical; cuja ausência justifica o indeferimento da verba honorária à autora. Recurso de revista não conhecido."(RR - 241700-64.2008.5.02.0016 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 09/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Infere-se do acórdão recorrido que o Regional condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por perdas e danos para suprir as despesas do reclamante com a contratação de advogado, com amparo nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil, embora tenha reconhecido que o autor não se encontrava assistido pelo sindicato da sua categoria profissional. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, visto que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que, pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão se encontra condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1. Extrai-se da decisão recorrida não terem, neste caso, ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, o Regional, ao deferir o pagamento da verba honorária, agiu em dissonância consonância com as Súmulas nos 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 80000-19.2009.5.02.0057 Data de Julgamento: 07/03/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012)

"RECURSO DE REVISTA (...) INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 404 DO CÓDIGO CIVIL DEFERIDA PARA SUPRIR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - O deferimento de indenização por perdas e danos para suprir os honorários advocatícios, a despeito do Reclamante não estar assistido por seu sindicato, é indevido e contraria os termos da Súmula n.º 219 desta Corte. Recurso conhecido e provido."(RR - 125100-26.2009.5.03.0103 Data de Julgamento: 07/03/2012, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2012)

Nesse contexto, não prospera a pretensão da reclamante quanto ao deferimento da verba honorária, mormente porque ausente a assistência sindical. Incólumes os dispositivos invocados.

O v. acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica deste c. Tribunal Superior, pelo que o recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, (I) negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada. Por unanimidade, (II) conhecer do recurso de revista do reclamante, quanto ao tema"HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento horas in itinere, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Brasília, 30 de Setembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1466-55.2011.5.12.0011



Firmado por assinatura digital em 30/09/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/239112504/arr-14665520115120011/inteiro-teor-239112528

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