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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

DEJT 09/08/2013

Julgamento

7 de Agosto de 2013

Relator

Aloysio Corrêa da Veiga

Documentos anexos

Inteiro TeorRR_11474720105010070_1376064471012.rtf
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Inteiro Teor

fls.14

PROCESSO Nº TST- RR-1147-47.2010.5.01.0070

Firmado por assinatura digital em 07/08/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST- RR-1147-47.2010.5.01.0070

Firmado por assinatura digital em 07/08/2013 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/ fpr

RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 249, § 2º, DO CPC. Tendo em vista a possibilidade de julgamento de mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação da nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, quanto ao tema "adicional de risco", invoca-se o disposto no parágrafo 2º do art. 249 do CPC, para deixar de apreciar a nulidade. Quanto às demais omissões alegadas, o eg. Tribunal Regional emitiu tese expressa e fundamentada, não havendo vício no julgado a justificar a alegada nulidade. Incólumes os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. Não há se falar em prescrição total bienal da pretensão, quando o eg. Tribunal Regional, embora firme tese sobre a inaplicabilidade do art. , XXIX, da Constituição Federal ao trabalhador avulso, não dirime a controvérsia em relação à ultimação dos contratos entre o reclamante e o operador portuário, em face de a ação ter sido ajuizada contra o OGMO, sem indicação dos contratantes para a mão-de-obra avulsa no período, a inviabilizar reconhecer que o tempo da extinção do contrato se operou em relação a empresas diferentes. Recurso de revista não conhecido.

TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O artigo , XXXIV, da Constituição Federal garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego permanente e o trabalhador avulso. Não há como estabelecer isonomia entre o portuário empregado e o avulso, com o fim de determinar o pagamento do adicional de risco, uma vez que não é pago nem mesmo ao trabalhador com vínculo empregatício. Precedentes da C. SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido.

REFLEXOS EM ADICIONAL NOTURNO. A alegação recursal de que não pode haver condenação em reflexos, porque não houve condenação na parcela principal, não vem alicerçada em nenhuma das hipóteses de admissibilidade do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. INTUITO PROCRASTINATÓRIO NÃO CONFIGURADO. EXCLUSÃO. A eg. Corte Regional considerou que não havia vício no julgado, aplicando a multa prevista no artigo 538 do CPC. Como bem descrito no tópico a respeito da negativa de prestação jurisdicional, constatou-se que aquela Corte, de fato, deixou de se manifestar acerca de algumas questões fáticas que – caso fosse outro o entendimento desta c. Corte – alterariam o teor do julgado. Assim, não se verifica o intuito protelatório da medida aviada pelo recorrente, mas tão somente a intenção de ver prequestionadas as questões suscitadas e sobre as quais o Tribunal a quo silenciou, de modo que se deve afastar a aplicação da multa de 1% sobre o valor conferido à causa. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-1147-47.2010.5.01.0070, em que é Recorrente ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI - OGMO/RJ e Recorrido JAIR SILVA DO NASCIMENTO.

O eg. Tribunal Regional do Trabalho deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para afastar a prescrição total e julgar parcialmente procedente os pedidos do reclamante, condenando o reclamado ao pagamento do adicional de risco com reflexos, observada a prescrição quinquenal.

Os embargos de declaração opostos pelo reclamado foram rejeitados, com aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538 do CPC.

O reclamado interpôs recurso de revista, que foi admitido no tema "adicional de risco", por divergência jurisprudencial.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer, em razão do art. 83, § 2º, do Regimento Interno desta Corte Superior.

É o relatório.

V O T O

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

Nas razões do recurso de revista, o reclamado sustenta ter havido omissão do eg. Tribunal Regional. Afirma que aquela Corte não se pronunciou – mesmo após a oposição dos embargos de declaração - acerca 1) da inexistência de prova técnica pericial que apurasse eventual periculosidade ou insalubridade no exercício das atividades do autor que pudessem conferir o adicional de risco ao reclamante. Indica também 2) a ausência de prova quanto a eventual servidor ou empregado da administração do porto que receba tal adicional e 3) quanto à intermitência e sazonalidade de atuação do reclamante, 4) bem como quanto à limitação da condenação aos períodos comprovadamente tenha sido exposto a agente nocivo que pudesse ensejar algum risco. Acena que o eg. TRT não se manifestou quanto 5) aos responsáveis pelo pagamento do referido adicional, tampouco quanto 6) às alegações de que não houve pedido de reflexos das parcelas no FGTS e 7) que foram concedidos reflexos em adicional noturno, quando nem sequer ocorreu condenação no referido adicional.

Ao final, o recorrente aponta violação dos arts. , LV, 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, 458, I, II e III, do CPC. Traz arestos.

Registre-se, inicialmente, que nos estritos limites de que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-I/TST, a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional apenas pode ser analisada com enfoque nos dispositivos indicados no verbete (artigos 832 da CLT, 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC).

De início, com relação aos itens 2 a 6 – relativos ao adicional de risco -, ressalte-se que, ainda que o eg. Tribunal Regional tenha deixado de se manifestar acerca dos pontos suscitados pelo reclamado, em respeito aos princípios da celeridade e economia processuais, e por força do que dispõe o art. 249, § 2º, do CPC, deixo de decretar a nulidade.

Quanto à primeira omissão apontada, assim se manifestou o eg. Tribunal Regional:

"Quanto à condição perigosa da atividade prestada – estivador – o destaque é para a prova documental, notadamente, a análise profissiográfica de fl. 17, noticiando, verbis:

‘Risco de acidente com membros inferiores e superiores, bem como traumatismos diversos. Risco de quedas de alturas diversas.’

De tudo se permite concluir que o obreiro faz jus ao guerreado adicional de risco, no percentual de 40% sobre o salário-hora, a teor do art. 14 da Lei nº 4.860/1965, com reflexos sobre as férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas, repouso semanal remunerado, adicional noturno e FGTS."

Em relação aos reflexos do adicional de risco sobre o FGTS, assim esclareceu o TRT no julgamento dos embargos de declaração:

"Ao revés do alegado pelo embargante, não se configurou o indigitado julgamento extra petita quanto aos reflexos do adicional de risco sobre o FGTS, com o decidido decorrendo do postulado na exordial (fl. 30). De toda sorte, mantendo a parte a convicção de que o vergastado vício restou configurado, deve socorrer-se da medida adequada a seu desiderato."

Da leitura do acórdão recorrido, quanto ao tema alheio à aplicação do art. 249, § 2º, do CPC, nota-se que não há vício capaz de macular o julgado, na medida em que o Tribunal Regional analisou o ponto supostamente omisso. A decisão foi indiscutivelmente embasada e válida, atendendo aos moldes legais.

Importante destacar que o ordenamento jurídico apenas exige que a decisão seja fundamentada (art. 131 do CPC), e os limites da controvérsia sejam observados (arts. 128 e 460 do CPC), não havendo o magistrado que se manifestar acerca de cada uma das alegações impostas pelas partes, sob pena de transformar o processo em diálogo. No caso em tela, a prestação jurisdicional ocorreu de forma completa, ainda que contrária ao interesse da parte. Assim, incólumes os dispositivos elencados no apelo.

Não conheço.

PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim fundamentou o Tribunal Regional:

"Sob o argumento de que manteria registro junto ao réu até a presente data, defende o trabalhador o cabimento, tão somente, da prescrição quinquenal, refutando a bienal extintiva.

De partida, assento que a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI do c. TST é inaplicável no caso concreto, na medida em que tem por destinatários os trabalhadores avulsos e os tomadores de serviço, enquanto que a questão ora posta em Juízo envolve os portuários e o OGMO.

Tal entendimento encontra regaço em aresto proferido pelo Tribunal Superior, da lavra do nobre Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, verbis:

‘TRABALHADOR AVULSO – PORTUÁRIO – PRESCRIÇÃO BIENAL. A Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 384, sedimentou entendimento quanto à aplicabilidade da prescrição bienal aos trabalhadores portuários avulsos e estabeleceu como marco inicial da contagem da prescrição bienal a data final de cada um dos trabalhos prestados aos operadores portuários. Entretanto, refletindo acerca do tema, pondero que o princípio da razoabilidade, do qual decorre a medida da igualdade e desigualdade, fornece a métrica para busca da justa solução e o real conteúdo da isonomia, princípio que se pretende ver resguardado. Ainda que não pairem dúvidas quanto à impossibilidade de a prescrição bienal ser meramente descartada em relação ao trabalhador avulso, a questão do marco inicial para contagem do referido prazo merece ser reavaliada sob a exegese das Leis nºs 8.630/93 e 9.719/98, que forneceram o arcabouço legislativo de modernização dos portos no Brasil, e sob abrigo na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho. De acordo com essas leis, compete ao OGMO: selecionar, registrar, promover o treinamento e a habilitação profissional, inscrever o trabalhador no cadastro, manter o cadastro e o registro do trabalhador, promover a escalação, arrecadar e repassar, aos respectivos trabalhadores escalados, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários, aplicar, quando cabível, normas disciplinares, incluindo o cancelamento do registro. Dessa forma, considerar como marco inicial da prescrição bienal a cessão do trabalho ultimado para cada tomador de serviço, operador portuário, implica olvidar do liame que se estabelece entre trabalhador portuário e OGMO, arts. 26, e seguintes, da Lei nº 8.630/93. Ainda que o trabalhador portuário não tenha suas atividades direcionadas, de forma constante, por nenhum operador portuário, constituindo a essência do trabalho avulso, certo é que, quanto ao OGMO, a relação prossegue além dos intermitentes vínculos com os operadores portuários. Assim, com base na análise das Leis nºs 8.630/93 e 9.719/98, reformo meu entendimento para considerar como marco inicial da prescrição bienal a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário, vigorando, quanto ao mais, a prescrição quinquenal.’ (RR – 212200-08.2006.5.09.0022 – Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – 1ª Turma – pub. Em 23/09/2011).

Destarte, adoto como fundamento as razões esposadas na referida jurisprudência e afasto a prescrição total pronunciada na origem, declarando a parcial."

Nas razões do recurso de revista, sustenta o reclamado que deve ser declarada a prescrição bienal ao caso, pois a cada engajamento se dá um novo contrato, que perdura por não mais que seis horas apenas, não havendo como se aplicar a prescrição quinquenal. Afirma que nem a legislação específica sobre o trabalho portuário avulso, nem as convenções e acordos coletivos trazem previsão acerca da prescrição pretendida pelo reclamante. Aponta violação dos arts. , II e LV, , XXIX e XXXIV, da Constituição Federal e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 desta c. Corte. Colaciona arestos a cotejo.

O eg. Tribunal Regional entendeu aplicável ao reclamante, trabalhador avulso, a prescrição quinquenal, considerando que o marco extintivo seria data do cancelamento do registro no OGMO, cancelamento este de que não se tem notícia, não havendo que se cogitar de prescrição bienal aplicável em relação a cada um dos contratos, independentemente.

In casu, é de se ressaltar que a ação trabalhista foi ajuizada tão somente contra o OGMO e não em face da tomadora ou das tomadoras de serviços. Nesse contexto, a decisão que não aplica a prescrição bienal ao trabalhador avulso, em que pese não se coadunar com o preceito do art. , XXIX, da CF/88, que entendo aplicável, ao contrário da eg. Corte, não viabiliza a incidência de prescrição bienal, eis que sequer é trazido a exame o nome do contratante e o período do contrato, que viabilize se reconhecer a existência de contrato ultimado, e para qual operador, com o fim de fazer incidir a prescrição extintiva da pretensão.

Neste mesmo sentido tenho decidido:

"RECURSO DE REVISTA. (...) PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. Não há se falar em prescrição total bienal da pretensão, quando o eg. Tribunal Regional, embora firme tese sobre a inaplicabilidade do art. , XXIX, da Constituição Federal ao trabalhador avulso, não dirime a controvérsia em relação a ultimação dos contratos entre o operador portuário, em face de a ação ter sido ajuizada contra o OGMO, sem indicação dos contratantes para a mão-de-obra avulsa no período, a inviabilizar reconhecer que o tempo da extinção do contrato se operou em relação a empresas diferentes. Recurso de revista não conhecido. (...)" ( RR - 1668-58.2011.5.08.0006 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/11/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 23/11/2012)

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. Diante da ausência de delimitação do eg. Tribunal Regional acerca da cessação do contrato de trabalho com o operador portuário, e da prestação de serviços a operadores portuários diversos, de modo que, a partir do término da relação com cada um deles, possa-se dar início à prescrição bienal, não há como ser conhecido o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (...)" ( RR - 99100-35.2008.5.02.0302 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 12/12/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 14/12/2012)

Sendo assim, não conheço.

ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim fundamentou o Tribunal Regional:

"Bate-se o obreiro contra a decisão de origem que indeferiu o adicional de risco, asseverando que teria prestado atividade laborativa em condição perigosa.

A sentença merece reproche.

A norma constitucional – para incômodo ou regozijo dos destinatários – encontra fórmulas conducentes à sua efetividade.

Com efeito, a pretensão em baila tem assento constitucional, no caso, o art. 7º, proclamando a ‘igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso’ (art. 7º, XXXV), não se justificando, à margem de toda dúvida, a exclusão da categoria obreira em qualquer circunstância.

Sublinhe-se que a norma em comento é de eficácia imediata, independente de posterior regulamentação, tanto que não entremeada da expressão ‘nos termos da lei’ ou outra equivalente, tal como verificado, por exemplo, nos incisos I, X, XI, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXVII do mesmo art. 7º da Carta Republicana.

De outro giro, os princípios da isonomia e razoabilidade configuram obstáculos intransponíveis para qualquer distinção entre trabalhadores avulsos do setor portuário, sendo certo que a Lei nº 8.630/1993 não possui o condão de afastar o desiderato obreiro, na medida em que inexistem normas coletivas regulando a questão, autorizando a ilação de que o art. , XXXIV, da Carta Política incide plenamente.

Nesse sentido, o pensamento doutrinário do festejado jurista MAURÍCIO GODINHO DELGADO, verbis: (...)

E a jurisprudência do c. TST não discrepa, verbis: (...)"

O OGMO, nas razões do recurso de revista, alega que o posicionamento adotado pelo eg. Tribunal Regional viola os arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/65, que expressamente prevê que o adicional de risco é destinado aos servidores da Administração dos Portos. Acena que não se pode confundir o trabalhador portuário avulso com o empregado ou servidor da Administração dos Portos. Aponta também violação dos arts. 18, 20 e 33 da Lei nº 8.630/96, e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1 do TST. Ao final, acena que o adicional de risco apenas pode ser deferido após a verificação da presença dos supostos agentes prejudiciais à saúde, a teor do art. 195 da CLT, dispositivo de lei que também indica ter sido violado. Colaciona arestos ao cotejo de teses.

O eg. Tribunal Regional concluiu que o adicional de risco portuário foi criado para remunerar os perigos a que são expostos os trabalhadores e que não se pode fazer distinção quanto às condições de trabalho ou direitos dos trabalhadores, em face do princípio constitucional da isonomia.

O aresto referente ao processo 01757.2008.446.02.00-5, trazido na íntegra, oriundo do TRT da 2ª Região e publicado no DOE de 18/08/2010 (fl. 414), mostra-se específico, sendo capaz de demonstrar a divergência jurisprudencial pretendida, porque traz tese no sentido de que o adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 destina-se exclusivamente aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, não sendo devido, portanto, aos trabalhadores avulsos que estão ligados aos órgãos de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

Sendo assim, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A Lei nº 4.860/65, que disciplinou a concessão do adicional de risco portuário, estabeleceu no seu artigo 19:

"Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos Organizados sujeitos a qualquer regime de exploração."

Com o advento da Lei nº 8.630/93, que retirou as operações portuárias das Administrações dos Portos, atribuindo-as aos operadores portuários privados, nenhum trabalhador portuário empregado tem direito ao adicional de risco garantido pela Lei nº 4.860/65.

Nesse sentido, a c. SDI entendeu que não se há falar em reconhecimento do adicional de risco ao trabalhador avulso, com base na isonomia, pois se o trabalhador portuário empregado não tem direito ao referido adicional, por consequência, os trabalhadores avulsos também não farão jus a essa parcela.

A jurisprudência da c. SDI pacificou-se nesse sentido, conforme julgado que se transcreve:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. LEI Nº 4.860/65. TRABALHADORES AVULSOS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme o entendimento predominante nesta Corte superior, dispõe a Lei nº 4.860/65 que o adicional de risco portuário é devido aos servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, entendidos assim aqueles concedidos ou explorados pela União (Lei nº 8.630/93). Nesta ótica, trata-se de norma de natureza especial, de aplicação restrita, não se estendendo aos trabalhadores avulsos, com ressalva de entendimento do Relator. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED- RR - 9800-17.2002.5.09.0322 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 10/08/2012)

RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O artigo , XXXIV, da Constituição Federal, que garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego permanente e o trabalhador avulso. Não há como estabelecer isonomia entre o trabalhador portuário e o avulso, com o fim de determinar o pagamento do adicional de risco, que já não é pago ao trabalhador portuário. Precedentes da C. SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-ED- RR - 123000-24.2005.5.09.0022 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/06/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 29/06/2012)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. INCIDÊNCIA. Era entendimento desta Subseção Especializada que não havia como fazer distinção entre trabalhadores portuários, avulsos ou com vínculo de emprego, para fins de percepção do adicional de risco. No entanto, considerando que, por força da Lei n. 8.630/93, a administração dos portos passou a ter função apenas gerencial, e as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados, concluiu-se que não seria mais possível estender o adicional de risco aos trabalhadores avulsos, na medida em que os trabalhadores portuários empregados deixaram de receber o referido benefício, visto que não estavam mais sujeitos ao risco das operações portuárias. Assim sendo, o fato de os trabalhadores portuários empregados não terem direito ao adicional de risco, impede que se proceda à isonomia, determinando o pagamento aos trabalhadores portuários avulsos. Precedentes da SDI-1 desta Corte. Recurso de Embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (E-ED- RR - 138500-67.2004.5.09.0022 , Relator Juiz Convocado: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 15/12/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 09/01/2012)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PORTUÁRIOS. TRABALHADORES AVULSOS. ADICIONAL DE RISCO. O entendimento desta Subseção Especializada era no sentido de que os trabalhadores avulsos tinham direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, embora essa norma se destinasse aos servidores da administração dos portos organizados. Entendia-se que era necessário apenas que o trabalho fosse prestado na área portuária, independentemente de se tratar de trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso, em face da similitude de condições de trabalho. Todavia, considerando que, por força da Lei 8.630/93, a administração dos portos passou a ter função apenas gerencial, e as operações portuárias passaram a ser executadas pelos operadores portuários privados, chegou-se à conclusão de que não seria mais possível estender o adicional de risco aos trabalhadores avulsos, já que os trabalhadores portuários empregados deixaram de receber o citado benefício, visto que não estavam mais sujeitos ao risco das operações portuárias. Há precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E- RR - 46200-45.2005.5.02.0443 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 10/11/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 18/11/2011)

Diante desse entendimento, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o adicional de risco e reflexos.

REFLEXOS EM ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA PARCELA PRINCIPAL

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O recorrente sustenta que não pode permanecer a condenação em reflexos em adicional noturno, como determinado na v. decisão regional, haja vista que não houve condenação em adicional noturno.

A pretensão do recorrente não vem alicerçada em nenhuma das hipóteses de admissibilidade do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT.

Não conheço.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS . INTUITO PROTELATÓRIO DESCARACTERIZADO

CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim fundamentou o Tribunal Regional:

"Ao revés do alegado pelo embargante, não se configurou o indigitado julgamento extra petita quanto aos reflexos do adicional de risco sobre o FGTS, com o decidido decorrendo do postulado na exordial (fl. 30). De toda sorte, mantendo a parte a convicção de que o vergastado vício restou configurado, deve socorrer-se da medida adequada a seu desiderato.

Sobremais, pacífica a jurisprudência pretoriana no sentido de eu, se as razões expostas pelo acórdão embargado bastam para fundamentar a conclusão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os diversos argumentos expostos pela parte.

Posta tal premissa, tem-se que a decisão hostilizada adotou tese explícita quanto à existência de prova da prestação de serviços em condições de risco, verbis: (...)

De tudo se permite concluir que a essência da querela envolve questão de mérito, já que de omissão e contradição não se trata.

Uma vez configurado o manejo inadequado dos declaratórios, impõe-se à medida intentada o destino do improvimento, sem embargo de aplicação da penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, no importe de 1% sobre o valor da causa, ante o permissivo contido no art. 769 da CLT."

Nas razões do recurso de revista, sustenta o recorrente que não tinha a intenção de protelar o feito, tendo buscado tão somente a manifestação do Tribunal Regional acerca dos pontos omissos. Pretende seja excluída da condenação a multa imposta por embargos de declaração considerados protelatórios. Aponta violação dos arts. 18 e 538, parágrafo único, do CPC.

A eg. Corte Regional considerou que não havia vício no julgado, aplicando a multa prevista no artigo 538 do CPC.

Como bem descrito no tópico a respeito da negativa de prestação jurisdicional, constatou-se que aquela Corte, de fato, deixou de se manifestar acerca de algumas questões fáticas que – caso fosse outro o entendimento desta c. Corte – alterariam o teor do julgado.

O parágrafo único do art. 538 do CPC indica:

"Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

Diante da constatação de que o eg. Tribunal Regional, de fato, não se manifestou acerca dos pontos suscitados pelo recorrente, não se configura o caráter meramente protelatório dos embargos de declaração. Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 538 do CPC.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em avaliar a correta aplicação da multa prevista no art. 538 do CPC. No caso em tela, não se verifica o intuito protelatório da medida aviada pelo recorrente, mas tão somente a intenção de ver prequestionadas as questões suscitadas e sobre as quais o Tribunal a quo silenciou.

Assim, deve-se afastar a aplicação da multa de 1% sobre o valor conferido à causa. Dou, pois, provimento, para excluir da condenação a multa referida no art. 538 do CPC.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema"adicional de risco", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de risco e reflexos. Também, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema"multa por embargos de declaração protelatórios", por violação do art. 538 do CPC, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação da multa prevista no referido dispositivo de lei. Ainda, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos demais temas.

Brasília, 07 de agosto de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23900775/recurso-de-revista-rr-11474720105010070-1147-4720105010070-tst/inteiro-teor-111833044