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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorARR_1864007620085150042_1331049160936.rtf
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Inteiro Teor

fls.17

PROCESSO Nº TST- ARR-XXXXX-76.2008.5.15.0042

Firmado por assinatura digital em 17/02/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST- ARR-XXXXX-76.2008.5.15.0042

Firmado por assinatura digital em 17/02/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/tmoa/scm/AB/mn

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO . 1 . PARCELA DENOMINADA “SEXTA PARTE” PREVISTA NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS . BASE DE CÁLCULO . Nos moldes da OJ Transitória 75 da SBDI-1, “a parcela denominada ‘sexta parte’, instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública”. Ademais, o entendimento desta Corte é de que, ao contrário do que ocorre com o adicional por tempo de serviço, não há, na determinação de cálculo da parcela “sexta-parte” sobre a remuneração do trabalhador, ofensa ao art. 37, XIV, da Constituição Federal. 2. JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA. “Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora” (OJ 400/SBDI-I/TST). Óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II – RECURSO DE REVISTA D A AUTORA . 1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. Nos termos da OJ Transitória 60 da SBDI-1, “o adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993”. Recurso de revista não conhecido. 2. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO PELA FAEPA . INCORPORAÇÃO. Nos termos da Súmula 241/TST, “o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”. Recurso de revista conhecido e provido. 3 . PARCELA DENOMINADA “SEXTA PARTE” PREVISTA NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO . Estando o ente público integrante da Administração indireta submetido aos ditames do art. 37, caput, da Carta Magna, diante de expressa disposição na legislação estadual no sentido da não incorporação de determinada gratificação aos vencimentos, impõe-se sua exclusão da base de cálculo da parcela “sexta-parte”. Recurso de revista conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- ARR-XXXXX-76.2008.5.15.0042, em que é Agravante e Recorrido HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO e Agravada e Recorrente MARIA LUCIA DE JESUS.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pelo acórdão de fls. 70/72-v, deu parcial provimento ao apelo patronal.

Não foram opostos embargos de declaração.

Inconformados, o Réu e a Reclamante interpuseram recursos de revista, pelas razões de fls. 147/187 (PE) e 188/196 (PE), respectivamente, com fulcro nas alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Por meio do despacho de fls. 197/198 (PE), somente o recurso de revista da Autora foi admitido.

O Reclamado apresentou agravo de instrumento a fls. 201/218 (PE) e contrarrazões a fls. 220/228 (PE).

A Reclamante apresentou contraminuta a fls. 233/234 (PE) e contrarrazões a fls. 235/238 (PE).

Manifestou-se o D. Ministério Público do Trabalho pelo desprovimento do agravo de instrumento do Réu (fls. 244/248, PE).

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO.

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

PARCELA DENOMINADA “SEXTA PARTE” PREVISTA NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS.

A Corte a quo deu parcial provimento ao apelo patronal, nos seguintes termos (fl. 71-v):

“A parcela em comento possui previsão do artigo 129 da Constituição Estadual, que dispôs expressamente ‘Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição’ (sem grifos no original).

Observa-se que a norma sob comento não fez qualquer distinção entre empregado e funcionário público, conduzindo à interpretação de que a expressão ‘servidor público’ abrange todos os servidores que laboram para o Estado de São Paulo, os quais devem estar em atividade há vinte anos para auferir o benefício previsto pelo referido artigo. Assim, o benefício deve alcançar também aqueles trabalhadores que têm seus contratos de trabalho regidos pela CLT, não cabendo ao intérprete distinguir onde o legislador não o fez, consoante princípio de hermenêutica.

Consoante aos lições de HELY LOPES MEIRELLES, servidores públicos ‘são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do TrabalhoCLT), de natureza profissional e empregatícia’ (in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; Ed. Malheiros; 27ª ed.; p. 388).

Nesse sentido tem decidido o C. TST, como no precedente que segue: [...].

Assim, a reclamante faz jus ao recebimento das parcelas vencidas e vincendas relativas ao benefício da sexta-parte, a partir do momento em que completou vinte anos de efetivo exercício de serviço público prestados ao primeiro reclamado.

Quanto à base de cálculo, é certo que devem ser considerados os ‘vencimentos integrais’ do trabalhador, por expressa determinação do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, acima transcrito.

O Juízo de origem definiu que ‘Para base de cálculos deverá ser observado o salário-base e todas as gratificações que compõe m com habitualidade a remuneração conforme holerites’ (fls. 41).

Entretanto, há que se respeitar a não integração aos vencimentos dos adicionais e gratificações cujas leis que os instituíram vedaram tal fato, pois os benefícios concedidos por liberalidade pelo empregador devem ser interpretados restritivamente (artigo 114 do Código Civil).

Ainda que se considerem os termos literais do artigo 129 da Constituição Paulista quanto à incidência da sexta-parte sobre os ‘vencimentos integrais’, não se pode perder de vista que as edições legislativas que criaram as gratificações ou adicionais excluídos da sua base de cálculo excepcionaram expressamente a integração dos valores concedidos aos citados ‘vencimentos’.

Portanto, em respeito à vontade do legislador que instituiu benefícios por liberalidade, tais parcelas não compõem os ‘vencimentos integrais’ referidos no dispositivo constitucional que ampara a pretensão obreira e, portanto, não há conflito de normas.”

Insurge-se o Agravante, em recurso de revista, alegando que a parcela em questão não pode ser paga aos servidores contratados pelo regime da CLT. Pretende limitar a base de cálculo ao salário da Reclamante. Entende violados os arts. 25, 37, XIV, e 169 da CF, 114 do CC, 11, II, da LC Estadual nº 712/93 e 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Colaciona arestos.

A alegação de afronta a dispositivo da legislação do Estado de São Paulo não viabiliza o recurso de revista, em face do disposto no art. 896, c, da CLT.

Os arts. 114 do CC, 25 e 169 da Carta Magna não se encontram prequestionados, como orienta a Súmula 297/TST.

Ademais, o acórdão regional está em consonância com a OJ Transitória 75 da SBDI-1/TST, que assim dispõe:

“75. PARCELA ‘SEXTA PARTE’. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) A parcela denominada ‘sexta parte’, instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal.” (grifei)

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 4º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento do recurso de revista com base em dissenso pretoriano.

No que tange à base de cálculo, a Constituição do Estado de São Paulo, nos termos do seu art. 129, conferiu aos servidores estaduais o direito à parcela “sexta parte” sobre os vencimentos integrais, sendo descabida a pretensão de sua limitação.

Nesse sentido, o seguinte precedente da SBDI-1/TST:

“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DENOMINADO ‘SEXTA PARTE’. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. De acordo com a jurisprudência atual e reiterada desta Corte, o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo fixou expressamente o vencimento integral do servidor como a base de cálculo do adicional denominado ‘sexta parte’. Desse modo, não há como se proceder a qualquer limitação quanto à base de cálculo da mencionada vantagem, como pretendido pelo reclamado. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido” (E- RR-XXXXX-86.2006.5.15.0004, Ac. SBDI-1, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 2.12.2011).

JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA.

O Regional manteve a sentença, sob os seguintes fundamentos (fl. 72/v):

“É certo que os juros de mora, incidentes sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial, não foram excepcionalmente excepcionados no artigo 46 da Lei nº 8.541/92, que trata apenas dos juros por lucros cessantes. Confira-se: [...].

Todavia, o parágrafo único do artigo 404 do Novo Código Civil, transcrito abaixo, atribuiu aos juros moratórios natureza indenizatória, não incidindo sobre eles, portanto, o imposto de renda: [...].

Ademais, não se pode olvidar que a mais alta Corte Trabalhista recentemente pacificou o entendimento no sentido de que os juros de mora não integram a base de cálculo do imposto de renda. Neste sentido, erigiu-se a Orientação Jurisprudencial nº 400 da SDI-1 do C. TST (‘IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010). Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora’).

Por todo o exposto, reformulo o posicionamento anteriormente adotado, passando a acompanhar o atual entendimento do C. TST a respeito dessa questão.”

O Demandado entende que os juros de mora devem integrar a base de cálculo do imposto de renda. Alega violação do art. 46, § 1º, I, da Lei nº 8.541/92. Colaciona julgados a favor de sua tese.

A questão encontra-se pacificada nesta Corte, por meio da OJ 400 da SBDI-1 do TST, assim redigida:

“IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. (DEJT DIVULGADO EM 02, 03, E 04.08.2010.) Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora.”

Estando a decisão moldada a tal parâmetro, incide o óbice do art. 896, § 4º, da CLT.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE.

Tempestivo o apelo (fls. 146 e 187, PE) e regular a representação (fl. 11), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO.

1.1 - CONHECIMENTO.

O Regional, no aspecto, deu provimento ao recurso ordinário patronal, aos seguintes fundamentos (fl. 71-v):

“O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe que ‘Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto o artigo 115, XVI, desta constituição’.

Como registrou a sentença recorrida, a Lei Complementar Estadual nº 712/93, em seu artigo 11, inciso I, disciplina a forma de cálculo do adicional em questão, informando ‘Adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos ...’ (grifamos).

Conforme a exegese que adotamos em reiteradas decisões, a utilização do vocábulo ‘vencimentos’ pelo legislador sinalizaria para a amplitude ao termo, de forma a indicar a totalidade das parcelas de cunho salarial pagas pelo Estado aos servidores, levando à conclusão de que o adicional por tempo de serviço teria como base de cálculo os vencimentos integrais dos trabalhadores.

Entretanto, tendo em vista a celeridade e a busca da razoável duração do processo, o entendimento deste Relator restou modificado em face da edição, pelo C. TST, da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 60 da SDI-1, in verbis: [...].

Assim, em que pese o valor ínfimo que o reclamado atribui ao salário-base dos reclamantes, é forçoso afastar a condenação ao pagamento de diferenças de adicional por tempo de serviço, imposta pelo Juízo de origem.”

Alega a Recorrente, em suma, que o cálculo do adicional por tempo de serviço deve considerar o total dos vencimentos e não apenas o salário-base, que diz ser inferior ao mínimo nacional. Sustenta a inaplicabilidade da OJ Transitória 60 da SBDI-1/TST. Indica violação dos arts. , IV, da CF, 9º da Lei Estadual nº 674/92, da LICC, 457 e 458 da CLT. Aponta contrariedade à OJ 272/SBDI-1/TST.

A alegação de ofensa a dispositivos de legislação estadual não confere trânsito ao recurso de revista, na via da alínea c do art. 896 da CLT.

O Regional não se pronunciou sob o enfoque dos arts. , IV, da CF, da LICC, 457 e 458 da CLT ou da OJ 272/SBDI-1/TST, tampouco foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, decaindo o requisito do prequestionamento (Súmula 297/TST).

Por outra face, a Corte de origem decidiu de acordo com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SDBI-1 desta Corte:

“O adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 713, de 12.04.1993”.

Estando o acórdão regional moldado a tais parâmetros, não merece conhecimento o recurso de revista ( CLT, art. 896, § 4º).

Não conheço.

2 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO.

2.1 – CONHECIMENTO.

Assim está posto o acórdão (fl. 71):

“O Hospital reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento de reflexos decorrentes da integração ao salário da reclamante do auxílio-alimentação pago pela FAEPA. Pondera que é indevida a incorporação de parcela paga por terceira, regularmente inscrita no PAT, sendo inaplicável o artigo 458, § 3º, da CLT. Pondera que a decisão de origem consiste em concessão de reajuste da remuneração sem lei específica ou dotação orçamentária, incorrendo em ofensa à Lei Complementar nº 101/2000 e a dispositivos constitucionais (artigos 37, X, e 169, § 1º, da CF). Aduz que tal integração é indevida, em face da literalidade da Lei Estadual nº 7.524/1991, norma instituidora do benefício pago pelo Estado.

O posicionamento deste Relator, como fundamentado em diversos casos análogos, é pelo reconhecimento da natureza salarial da verba, eis que o fornecimento do auxílio-alimentação ocorria em razão do contrato de trabalho existente entre as partes (Súmula nº 241 do TST), em percentuais superiores aos legalmente previstos para o salário in natura (artigo 458, § 3º, da CLT), sendo despicienda a vinculação da FAEPA ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador -, eis que tal Fundação sequer é a real empregadora da reclamante.

Todavia, o posicionamento majoritário desta E. Câmara Julgadora firmou-se em sentido contrário e, objetivando a busca pela razoável duração do processo, curvo-me a este entendimento.

Como razões de decidir, reitero a fundamentação esposada pelo Exmo. Desembargador Manuel Soares Ferreira Carradita no julgamento do Processo nº XXXXX-16.2009.5.15.0066, acórdão 53502/2010, cuja ementa ora destaco:

‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DE RIBEIRÃO PRETO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA.

A Lei Estadual nº 7.524/91, em seu art. 3º, veda a incorporação do auxílio alimentação à remuneração do funcionário ou servidor do Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto. Trata-se, portanto, de verba de natureza indenizatória. Recurso Ordinário do reclamado provido.’

Com efeito, sob esta ótica, não poderia ser reconhecida a natureza salarial da parcela em comento, pois normas benéficas sempre comportam interpretação restritiva (artigo 114 do CCB).

Por tais motivos, dou provimento ao apelo patronal.”

Sustenta a Autora que a verba era paga com habitualidade, uma parte pelo Estado e outra pela FAEPA, sendo a parte da FAEPA fornecida por força do contrato de trabalho. Alega ofensa aos arts. 458 da CLT e 22, I, da CF. Indica contrariedade à Súmula 241/TST. Transcreve um aresto.

Em contrarrazões, o Réu confirma que a Recorrente “recebe a título de Auxílio Alimentação certa importância mensal da FAEPA – Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, bem como do Governo do Estado de São Paulo, também a título de Auxílio Alimentação” e que o contrato de trabalho fora firmado exclusivamente consigo (fl. 221, PE).

Resta claro no acórdão que “o fornecimento do auxílio-alimentação ocorria em razão do contrato de trabalho existente entre as partes (Súmula nº 241 do TST), em percentuais superiores aos legalmente previstos para o salário in natura (artigo 458, § 3º, da CLT)”.

Depreende-se daí que a situação é análoga a outras já decididas por esta Corte, envolvendo o mesmo Empregador e a FAEPA, em que se reconheceu o caráter salarial da parcela.

Destaco os seguintes precedentes da Eg. SBDI-1/TST:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO. FUNDAÇÃO DE APOIO AO ENSINO, PESQUISA E ASSISTÊNCIA - FAEPA AOS EMPREGADOS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 241 DO TST. Não há como se afastar a natureza salarial de auxílio-alimentação pago diretamente por empregador, não cadastrado no PAT em decorrência de contrato de trabalho, pelo que a parcela integra a remuneração para todos os efeitos. Incidência da Súmula nº 241 do TST. Precedente desta SDI-1. Recurso de Embargos conhecido e provido” (E- RR-XXXXX-82.2007.5.15.0113, Ac. SBDI-1, Relator Juiz Convocado Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT 9.1.2012).

“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. EMPREGADO DE AUTARQUIA ESTADUAL. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. INCORPORAÇÃO DA PARCELA PAGA PELA FAEPA. Conforme noticiado pelo acórdão regional, a Fundação de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Assistência - FAEPA não era a real empregadora da reclamante, mas lhe pagava o benefício do auxílio alimentação a título de incentivo, razão pela qual resta incontroverso que a verba em comento possui caráter de contraprestação, ou seja, de natureza salarial, o que gera a incidência da Súmula/TST nº 241. Nesse contexto, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI-1/TST, não prospera a alegação de dissenso jurisprudencial nem tampouco de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 133 desta SBDI1, eis que a decisão da Turma está em consonância com a referida Súmula nº 241. Recurso de embargos não conhecido” (E- RR-XXXXX-59.2009.5.15.0066, Ac. SBDI-1, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 25.11.2011).

“RECURSO DE EMBARGOS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCORPORAÇÃO. EMPREGADA DO HOSPITAL DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO. PAGAMENTO POR FUNDAÇÃO VINCULADA. Sobressai a natureza salarial do auxílio-alimentação pago ao empregado, não havendo se falar em natureza indenizatória da parcela, porque não paga diretamente pelo empregador e sim pela Fundação instalada em suas dependências, a denotar que se trata de parcela paga em razão do contrato de trabalho, a determinar a aplicação do princípio da primazia da realidade. Inteligência da Súmula nº 241 do TST. Embargos conhecidos e providos” (E- RR-XXXXX-29.2008.5.15.0042, Ac. SBDI-1, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 13.5.2011).

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO POR TERCEIRO FILIADO AO PAT. INTEGRAÇÃO. SÚMULA 241/TST. 1 - Não assiste razão ao Reclamado, porquanto incontroverso que o auxílio alimentação decorria do contrato de trabalho, o que atrai a incidência da Súmula 241/TST, que preconiza que ‘O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais’; 2 - Não se olvida da única exceção a essa regra, prevista na OJ-133-SBDI-1-TST, consistente na hipótese de fornecimento do auxílio alimentação por empresa participante do PAT; 3 - Ocorre que, da decisão da Turma, desume-se que a FAEPA, fundação que fornece parte do auxílio alimentação devido ao trabalhador, é quem era integrante do PAT, ou seja terceira não empregadora; 3 - Dessa forma, é irreparável a decisão da Turma que, confirmando o acórdão regional, conferiu natureza salarial ao auxílio alimentação; 4 - Recurso de embargos a que se nega provimento” (E- RR-XXXXX-92.2005.5.15.0042, Ac. SBDI-1, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 1.4.2011).

Reporto-me, ainda, ao precedente desta Eg. Terceira Turma, em acórdão de minha relatoria, nos autos do processo ARR-XXXXX-58.2008.5.15.0113.

Por fim, cumpre destacar que não se vislumbra ofensa aos arts. 37, X, e 169 da CF, pois não se está criando o pagamento do auxílio-alimentação, benefício que já existia, mas apenas se reconhece sua natureza salarial, diante dos elementos constantes do acórdão, determinando sua integração e os reflexos pertinentes.

Registre-se, ainda, que a Lei Estadual mencionada no acórdão não se aplica à situação dos autos.

Portanto, ao declarar a natureza indenizatória da parcela, o Regional decidiu em desacordo com o entendimento consagrado na Súmula 241/TST, segundo a qual “o vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.

Conheço, por contrariedade à Súmula 241 do TST.

2.2 – MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 241 do TST, dou-lhe provimento, para, reconhecendo a natureza salarial do auxílio-alimentação pago pela FAEPA, determinar a sua integração à remuneração da Reclamante, com a consequente condenação do Réu ao pagamento dos reflexos postulados na inicial (fl. 9).

3 PARCELA DENOMINADA “SEXTA PARTE” PREVISTA NO ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. BASE DE CÁLCULO .

3 .1 – CONHECIMENTO.

O Regional assim se pronunciou (fls. 71-v/72):

“Quanto à base de cálculo, é certo que devem ser considerados os ‘vencimentos integrais’ do trabalhador, por expressa determinação do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, acima transcrito.

O Juízo de origem definiu que ‘Para base de cálculos deverá ser observado o salário-base e todas as gratificações que compõe m com habitualidade a remuneração conforme holerites’ (fls. 41).

Entretanto, há que se respeitar a não integração aos vencimentos dos adicionais e gratificações cujas leis que os instituíram vedaram tal fato, pois os benefícios concedidos por liberalidade pelo empregador devem ser interpretados restritivamente (artigo 114 do Código Civil).

Ainda que se considerem os termos literais do artigo 129 da Constituição Paulista quanto à incidência da sexta-parte sobre os ‘vencimentos integrais’, não se pode perder de vista que as edições legislativas que criaram as gratificações ou adicionais excluídos da sua base de cálculo excepcionaram expressamente a integração dos valores concedidos aos citados ‘vencimentos’.

Portanto, em respeito à vontade do legislador que instituiu benefícios por liberalidade, tais parcelas não compõem os ‘vencimentos integrais’ referidos no dispositivo constitucional que ampara a pretensão obreira e, portanto, não há conflito de normas.”

A Reclamante sustenta ser indevida a exclusão da base de cálculo da parcela “sexta parte” das gratificações pagas com habitualidade. Alega violação dos arts. 129 da Constituição do Estado de São Paulo e 457, § 1º, da CLT. Transcreve julgados ao dissenso.

O paradigma de fls. 194/195 (PE), oriundo da 2ª Região, enseja o dissenso pretoriano, ao sufragar tese no sentido de que “a base de cálculo para apuração da sexta-parte compõe-se do salário efetivo e das gratificações habituais, daí excluindo verbas calculadas sobre idêntica base como, por exemplo, adicional por tempo de serviço e/ou quinquênios”.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

3.2 – MÉRITO.

Já se viu que, no que tange à base de cálculo, a Constituição do Estado de São Paulo, nos termos do seu art. 129, conferiu aos servidores estaduais o direito à parcela “sexta parte” sobre os vencimentos integrais.

Com efeito, pela alusão à expressão “vencimentos integrais”, conclui-se que o cálculo da verba deve incidir sobre todas as parcelas de natureza remuneratória, e não apenas sobre o salário-base.

No entanto, revela o acórdão que “as edições legislativas que criaram as gratificações ou adicionais excluídos da sua base de cálculo excepcionaram expressamente a integração dos valores concedidos aos citados ‘vencimentos’”, moldura fática inafastável, a teor da Súmula 126 desta Corte.

O princípio da legalidade, positivado, no âmbito constitucional, nos arts. , II, e 37, caput, da Carta Magna, consagra a total submissão da Administração Pública às leis, sendo-lhe, pois, vedada a atuação contra legem ou praeter legem. A criação de obrigações ou a imposição de vedações, assim como a concessão de direitos de qualquer espécie aos administrados está vinculada à existência de expressa previsão legal.

Nesse sentido o escólio de Celso Antonio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 18ª Ed. – São Paulo: Malheiros, 2005, p. 95):

“O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.

Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.”

Destaque-se que, embora o art. 457 da CLT disponha que “integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”, não se pode olvidar que o Reclamado é ente integrante da Administração Pública indireta do Estado de São Paulo, estando submetido aos ditames do art. 37,caput, da Carta Magna.

Assim, diante de expressa disposição na legislação estadual no sentido da não incorporação de determinada gratificação aos vencimentos, impõe-se sua exclusão da base de cálculo da parcela “sexta-parte”.

Nesse sentido está posta a jurisprudência desta Corte:

“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DENOMINADO ‘SEXTA PARTE’. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DAS GRATIFICAÇÕES FIXA E EXTRA. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO E LEIS COMPLEMENTARES Nº 741/93 e 788/94. De acordo com a jurisprudência atual e reiterada desta Corte, o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo fixou o vencimento integral do servidor como a base de cálculo do adicional denominado ‘sexta parte’. No entanto, a discussão que alcançou esta Subseção adquiriu contornos diversos, uma vez que a Turma entendeu que a base de cálculo do adicional ‘sexta parte’ é o vencimento padrão, excluídas as gratificações fixa, a gratificação extra, bem como o adicional de insalubridade. A decisão amparou-se não apenas no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, mas também nas Leis Complementares nº 741/93 e 788/94, que instituíram a gratificação fixa e a gratificação extra, respectivamente. Diante da clareza das referidas normas, no sentido da exclusão das aludidas gratificações da base de cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não é possível concluir pela reforma da decisão recorrida, não obstante a jurisprudência da Corte, afinal, foram observadas efetivamente as prescrições legais. Apenas em relação ao adicional de insalubridade há que ser reformado o julgado, pois não há previsão legal para que a parcela seja excluída da base de cálculo do adicional ‘sexta parte’, prevalecendo o entendimento da Corte, com amparo no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Recurso de embargos conhecido e provido parcialmente.” (E-ED- RR-XXXXX-57.2002.5.15.0067, Ac. SBDI-1, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 18.11.2011).

“[...] RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. SEXTA-PARTE - BASE DE CÁLCULO - GRATIFICAÇÕES CRIADAS POR LEIS COMPLEMENTARES VEDANDO SUA INTEGRAÇÃO PARA CÁLCULO DE QUAISQUER VERBAS PECUNIÁRIAS. Considerando-se a previsão expressa, contida nas Leis Complementares 901/01, 871/00 e 788/94, afastando a integração das gratificações por elas criadas (Gratificação Geral, Gratificação de Assistência e Suporte e Gratificação Extra) do cômputo de toda e qualquer vantagem pecuniária, deve ser mantida a decisão regional que as excluiu da base de cálculo da parcela denominada ‘sexta-parte’. De outra parte, da leitura acurada da LC 797/95, não se extrai qualquer previsão expressa vedando a incorporação da Gratificação Executiva, para efeitos do cálculo de outras parcelas. Tampouco há previsão legal excluindo o adicional de insalubridade da base de cálculo do adicional ‘sexta parte’, razão porque, a prevalecer entendimento do TST, com amparo no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, devem estas duas últimas parcelas ser mantidas no seu cômputo. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido” ( RR-XXXXX-78.2006.5.15.0153, Ac. 2ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 19.12.2011).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento do Reclamado, e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da Autora, quanto ao auxílio-alimentação pago pela FAEPA, por contrariedade à Súmula 241 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar a integração da parcela à remuneração da Reclamante, com a consequente condenação do Réu ao pagamento dos reflexos postulados na inicial (fl. 9). Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da Autora, no que tange à base de cálculo da parcela “sexta parte”, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da Autora, quanto ao adicional por tempo de serviço.

Brasília, 15 de fevereiro de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21303101/arr-1864007620085150042-186400-7620085150042-tst/inteiro-teor-110309167

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