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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 30/06/2015
Julgamento
24 de Junho de 2015
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_16211220115010481_c5a68.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_16211220115010481_13da3.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

8ª Turma

DCBM/map

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. O e. Regional concluiu que o integrante da Administração Pública, na condição de tomador dos serviços, incorreu em evidente omissão em relação ao seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pelo prestador que contratou, configurando típica culpa in vigilando. Tal como proferido, o v. acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, consolidada no item V da Súmula nº 331. Incidência da Súmula nº 333 como óbice ao prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1621-12.2011.5.01.0481, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados FELIPE PAULA ZAROR PEREIRA e MARINER SERVIÇOS SUBAQUÁTICOS LTDA..

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

Contraminuta apresentada.

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) Vinculante (s) 10 do STF.

- violação ao (s) artigo (s) 97 da Constituição federal.

- violação ao (s) artigo (s) 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O Regional declarou a responsabilidade subsidiária da recorrente, na qualidade de tomadora dos serviços, em razão da culpa in vigilando .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando o dispositivo legal apontado.

Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST."

Na minuta de agravo, a reclamada argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, por violação dos arts. , II, 97 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, bem como por divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que "levando em conta a Súmula 331 do TST, a responsabilidade subsidiária só existiria, então, se tivesse ocorrido fraude na contratação dos serviços terceirizados, o que não ocorreu".

Não merece reforma o despacho agravado.

Com efeito, o Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada - PETROBRÁS -insurge-se contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta. Alega que o contrato de prestação de serviço celebrado entre os réus é perfeitamente lícito, não tendo a recorrente como se responsabilizar pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Aduz ainda que a ausência de responsabilidade patrimonial está fundada na existência de vedação legal para tal responsabilização, nos moldes do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

No que toca à leitura do referido art. 71, a mera inadimplência do contrato, de fato, não transfere responsabilidade para a Administração Pública. Visto o direito em tese, a questão se resolveria pela simples declaração de constitucionalidade do dispositivo legal, conferindo um salvo-conduto de amplo efeito para o ente público tomador de serviços. E, frise-se, em tese, esta matéria, em si - constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 - não comporta mais debate algum. Não por outro motivo, a ilustre ministra relatora da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal entendeu que o acórdão anterior violava a Súmula 10 da Corte Maior - e cassou o acórdão anterior deste Regional. Decisão, aliás, também calcada na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, cuja decisao, em 24.11.2010, declarou ser constitucional o referido dispositivo legal. E na esteira desse julgamento, o TST alterou a redação da Súmula 331.

Temos, então, que não cabe mais debate algum, nos casos concretos, a respeito de ser ou não constitucional o art. 71 - motivo pelo qual inaplicável a redação antiga da Súmula 331. E assim diz a lei:

"Art. 71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) ...".

Então, se como regra geral - em tese - não responde o ente público que toma os serviços, a partir exclusivamente da inadimplência do contratado, o mesmo não se pode afirmar com total segurança quando é visto o caso concreto sob o prisma da fiscalização e da eleição dessa empresa contratada. Ou seja, a discussão muda de lugar: ao invés de analisarmos a controvérsia pela ótica da constitucionalidade do artigo, ou mesmo da responsabilização da Administração Pública calcada no simples descumprimento por parte do contratado, a análise, agora, prende-se ao cumprimento por parte do ente público das suas obrigações: fiscalização e escolha do contratado. E esta prova é da reclamada tomadora de serviços (CLT, art. 818).

Em miúdos, o enfoque a ser perseguido - agora, a partir da ADC do Supremo e da nova Súmula 331 do TST - é o da existência, ou não, de culpa in eligendo e in vigilando.

E isto está claro no próprio julgamento da ADC 16, quando o STF deixou claro que está vedada a adoção da (antiga) súmula trabalhista indiscriminadamente, ainda que em nome dos princípios protetivos do Direito do Trabalho, mas, ao mesmo tempo, admitiu - com todas as letras - a possibilidade de responsabilização do ente público quando ficar demonstrado que esse se omitiu no dever de fiscalizar a execução do contrato. Confira-se o trecho extraído do informativo nº 610 do STF sobre o julgamento final da ADC 16/DF, em 24/11/2010.

"Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceuse que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST....". ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 5" [Grifos meus].

Tanto assim que o TST reescreveu a Súmula 331, acrescentando o item V, afinado com a decisão do STF na ADC 16.:

V -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ou seja, aquilo que parecia uma liberação ampla de responsabilidade, viu-se que, na prática e no caso concreto, pode não ser bem assim. Noutras palavras, ainda que constitucional do art. 71 da Lei 8.666/93, a Administração Pública pode responder de forma subsidiária caso não demonstre ter preenchido todos os requisitos legais para a eleição da empresa contratada, e mais ainda, caso não comprove ter agido e usado o seu poder de fiscalização para dar efetivo e eficaz cumprimento ao objeto do contrato - particularmente naquilo que nos diz respeito, o cumprimento da legislação trabalhista.

Por isso, as Cortes Trabalhistas continuam reconhecendo a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, quando for o caso. E as questões têm sido apreciadas com maior acuidade, para se apurar e definir a culpa pelo não acompanhamento do cumprimento do contrato celebrado com as empresas prestadoras de serviço, exatamente como afirmado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga ao julgar hipótese semelhante no Processo nº TSTAIRR-3267-14.2010.5.07.0000). "(...) não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente público que assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão." .

Tal entendimento encontra respaldo em vários dispositivos da própria Lei 8.666/93 e do Decreto-Lei nº 200/67, cuja interpretação sistemática atesta a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente a Administração, já que se trata de fato de terceiro pelos eventos danosos ou prejudiciais à esfera jurídica de outrem. No caso, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

A subcontratação de serviços pelos entes da administração pública importa direito e dever do tomador de fiscalizar a execução dos contratos celebrados com as prestadoras vencedoras das licitações, no que se inclui o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária da mão de obra necessária à sua consecução. É o que consta do artigo 10, §§ 6º e 7º do Decerto-Lei 200/67 e artigos 58 , III, e 67 da Lei 8.666/93, os quais evidenciam a sua responsabilidade.

Por outro aspecto, o artigo 70, parte final, e o par.2º do art. 71, todos da Lei8.666/93, evidenciam não ser plena a ausência de responsabilidade do contratante nesses casos .

Art. 70.O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. "grifei.

"Art. 71...

§ 2 A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"Ademais, o art. 79, I e o art. 80, IV, estipulam a possibilidade de rescisão unilateral pela Administração, o que é regra em se tratando desse tipo de contrato, além da possibilidade de retenção do crédito da prestadora para se ressarcir dos prejuízos.

Em suma, não apenas a contratante pode, como deve fiscalizar a prestação dos serviços contratados. Se não o faz e, com isso, concorre para prejuízo a terceiro, caracterizada esta culpa in vigilando, que a torna responsável secundária pela obrigação não cumprida pelo devedor principal.

Não basta ao administrador público contratar uma empresa. Deve zelar pela boa realização dos serviços e o bom cumprimento do estipulado no contrato. Até porque tem a prerrogativa de denunciar o contrato, no caso do cumprimento inadequado.

Nessa linha de raciocínio, conclui-se que a interpretação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mesmo após o reconhecimento oficial de sua constitucionalidade, jamais pode ser feita de forma como pretende a recorrente - sob pena de afronta aos aludidos dispositivos do DC 200/67, não revogados, e da própria legislação que regula as licitações.

A subsidiariedade visa resguardar não apenas o crédito trabalhista, mas, acima de tudo, os princípios constitucionais pertinentes aos direitos sociais e à ordem econômica e financeira, fundados na valorização do trabalho e na observância dos ditames da justiça social.

Ressalte-se que a prova deve ser produzida pela parte que a detém ou que tem acesso a ela, sendo inacessível à parte contrária. Ora, considerando a impossibilidade de um trabalhador saber se as disposições contidas na Lei de Licitações foram cumpridas, resta evidente que tal ônus incumbe à parte que tem aptidão para a prova. E, no particular, a Petrobras não produziu prova de que tenha efetivamente fiscalizado a execução do contrato. Limitou-se, apenas, a juntar o contrato de prestação de serviços e telegramas entre setores esclarecendo dúvidas a respeito do referido contrato.

Assim, mantenho a condenação subsidiária imposta à recorrente, limitada, por óbvio, ao período trabalhado na tomadora de serviços.

Diferentemente do que entende a recorrente, a responsabilidade subsidiária compreende todas as verbas não pagas ao empregado em razão do contrato de trabalho havido entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, inclusive as de caráter indenizatório (40% do FGTS) e punitivo, recolhimentos fiscal e previdenciário, bem como a multa prevista no art. 477 da CLT (sumula nº 13 do TRT-1ª Reg.). Excluídas, apenas, as obrigações de fazer."(destacou-se)

A violação do art. , II, da Constituição Federal somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, na medida em que seria necessária a verificação de ofensa à legislação infraconstitucional, nos termos da Súmula nº 636 do STF, não autorizando, portanto, o prosseguimento dos recursos de revista.

O e. Regional concluiu que o integrante da Administração Pública, na condição de tomador dos serviços, não produziu provas de que tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pelo prestador que contratou, configurando típica culpa in vigilando.

Tal como proferido, o v. acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, consolidada no item V da Súmula nº 331, bem como com a do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, condicionando a atribuição de responsabilidade ao ente público à verificação de que não tenha adotado medidas capazes a evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

De se destacar que esta egrégia Corte já se manifestou acerca da distribuição do ônus da prova em casos semelhantes, tendo decidido no mesmo sentido do entendimento acima colocado, conforme revelam os precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal, por ausência de comprovação do cumprimento das normas de fiscalização estabelecidas na Lei nº 8.666/93. Nesse contexto, aplica-se, à hipótese, a inversão do ônus da prova, em face da condição de hipossuficiência do Obreiro quanto à possibilidade de produção da prova, o que torna perfeitamente aplicável a condenação subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93; 186 e 944 do Código Civil e da Súmula 331, IV e V, do TST. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-381-48.2010.5.15.0120, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 25/9/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 27/9/2013 - destacou-se);

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. Os entes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas ocorridas no contrato de terceirização de serviços, caso evidenciada conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, não decorrendo a responsabilidade do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. No caso, o eg. Tribunal Regional registrou que a União não se desincumbiu do ônus de provar o dever legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas oriundas do contrato de terceirização de serviços e, ainda, que há elementos probatórios nos autos que demonstram a ciência de reiteradas faltas cometidas pela prestadora de serviços, sem que tenham sido tomadas medidas capazes de coibir as condutas irregulares. Decisão que traz tal entendimento encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com os atuais precedentes do c. TST e do e. STF. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 2817-52.2011.5.03.0031, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 25/9/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 27/9/2013 - destacou-se)

No mesmo sentido, decisões do excelso STF proferidas em reclamações ajuizadas contra decisões desta egrégia Casa, embasadas em entendimento semelhante - mantidas as decisões da Corte Trabalhista: Rcl 12623, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-194 PUBLIC 3/10/2013; Rcl 12554, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-193 PUBLIC 2/10/2013; Rcl 16258 MC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-181 PUBLIC 16/9/2013.

Reproduzem-se as palavras da Ministra Rosa Weber:

"Na espécie, não visualizo, em um primeiro olhar, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, na decisão reclamada, de forma automática, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços - hipótese, essa sim, atacada no exame da ADC 16. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho embasou-se em aspectos fáticos do caso concreto, indicativos de culpa in vigilando da União, ao registro de que não comprovado pelo ente público o cumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado, de observância obrigatória." (Rcl 13254 MC, Relatora Ministra ROSA WEBER, julgado em 7/8/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 31/8/2012 PUBLIC 3/9/2012 - destacou-se)

Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 4º, da CLT como óbices ao prosseguimento do recurso, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 24 de Junho de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Desembargador Convocado Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1621-12.2011.5.01.0481



Firmado por assinatura digital em 24/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/203789707/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-16211220115010481/inteiro-teor-203789729