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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Maria de Assis Calsing

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__15457120125040027_37589.pdf
Inteiro TeorTST__15457120125040027_699a7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r4/lf/eo/ri

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS E PELOS AQUI ACRESCIDOS. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos, aos quais outros são acrescidos. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA PELO SINDICATO PROFISSIONAL. SÚMULAS N.os 219 E 329 DO TST. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o verbete sumular n.º 329, também desta Corte. Assim sendo, a prevalecer a diretriz emanada da Súmula n.º 219 do TST, o preenchimento dos requisitos da Lei n.º 5.584/1970 é necessário para o deferimento dos honorários advocatícios. Dessa feita, não se encontrando a Reclamante assistida por seu sindicato profissional, indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n.º TST- ARR-XXXXX-71.2012.5.04.0027, em que é Agravante e Recorrida REJANE MARIA AZEVEDO SCHNEIDER e Agravado e Recorrente HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.

R E L A T Ó R I O

Contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região, ambas as partes interpõem Recursos de Revista.

Por meio do despacho proferido nos autos pela Desembargadora Presidente do Regional, foi dado seguimento ao Recurso de Revista do Reclamado e negado seguimento ao Apelo da Reclamante.

Contra tal decisão, a Reclamante interpõe Agravo de Instrumento.

Contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazões à Revista, pelo Reclamado.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

MÉRITO

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista da Reclamante, pelos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Multa por ED Protelatórios.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 6 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 353 da SDI-I/TST.

- violação do (s) art (s). 5.º, caput e incisos XXXV, LIV, LV, 7.º VI, XXX, 93, IX, da Constituição Federal.

- violação do (s) art (s). 460, 461, § 1.º, 890, 892 da CLT; 290, 460, parágrafo único, 538 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Outras alegações:

- contrariedade às Súmulas 282 e 356 do STF.

A Turma restringiu a condenação 'a diferenças salariais em razão do desvio de função, sem equiparação'. Assim fundamentou: É fato incontroverso que a Reclamante foi contratada como auxiliar de enfermagem, sendo os paradigmas por ela apresentados todos técnicos de enfermagem. A prova oral (a fls. 125 e verso) vai ao encontro das alegações da obreira, considerando que em seu depoimento a Reclamante informa que não existiam diferenças entre as tarefas do técnico e do auxiliar de enfermagem, não havendo determinação da empregadora quanto ao exercício específico da atividade de punção por abocath, a qual poderia ser exercida por qualquer auxiliar ou técnico de enfermagem que estivesse no setor. Esclarece, ainda, que laboravam em sistema de rodízio por setores, em um grupo formado por sete auxiliares de enfermagem e cinco técnicos . Não obstante, a única testemunha ouvida confirma que a punção por abocath é um procedimento desempenhado por técnicos e auxiliares de enfermagem, não havendo orientação da Reclamada quanto à restrição dessa atividade por determinado profissional, se técnico, enfermeiro ou auxiliar. Refere que nos setores onde a Reclamante e a depoente trabalharam não há diferenças de tarefas entre técnicos e auxiliares de enfermagem. Neste contexto, pois, entendo que tais profissionais trabalhavam lado a lado, realizando as mesmas tarefas e assumindo as mesmas responsabilidades, não havendo funções diferenciadas a identificá-los quanto ao cargo, razão pela qual concluo que havia identidade de tarefas e atividades desempenhadas por técnicos e auxiliares de enfermagem. Ainda, a despeito da identidade de funções, não se pode ignorar que o hospital reclamado, de acordo com a Lei n.º 5.604/70, é empresa pública de direito privado, constituída por capital inicial integral da União. Assim, está sujeito ao disposto no artigo 37, II e XIII, da Constituição Federal, que impõe a prévia sujeição de candidatos à ocupação de cargos ao concurso público e veda equiparação de qualquer espécie remuneratória, situações que constituem óbices intransponíveis à pretensão principal da Reclamante (OJ 297 da SDI-1 do TST). Por outro lado, também é evidente a ocorrência de desvio de função, já que a Reclamante exercia tarefas típicas de técnicos de enfermagem, os quais recebiam remuneração superior. As normas constitucionais antes mencionadas vedam apenas o reenquadramento funcional, o que não se cogita, mas não afastam o direito ao recebimento de salário correspondente à função desempenhada. Na verdade, entendimento diverso representaria afronta ao conceito de não discriminação salarial, insculpido nos incisos XXX e XXXII do art. 7.º da Constituição Federal. Essa é, inclusive, a posição jurisprudencial que se extrai da OJ 125 da SDI-1 do TST: DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988. Cabe salientar, ainda, que somente a empregadora poderia implementar o concurso, razão pela qual a sua falta não pode vir em prejuízo de quem não tem capacidade para decidir a respeito, o trabalhador. A solução para o impasse, portanto, é deferir as diferenças salariais, porém não o reenquadramento formal ou a equiparação. Nesta senda, portanto, tem-se que a Reclamante faz jus às diferenças salariais por desvio de função em relação ao salário recebido pelo profissional técnico de enfermagem. Dou, portanto, provimento parcial ao recurso da Reclamada para restringir a condenação a diferenças salariais em razão do desvio de função, sem equiparação, sendo as diferenças apuradas em relação ao valor do salário-básico recebido pelos técnicos de enfermagem, sendo devidas enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação, excluindo o direito de equiparação. Por fim, destaco que os documentos novos apresentados pela autora não alteram o que aqui é decidido, porquanto os efeitos do acordo coletivo noticiado se darão a partir de janeiro de 2014, quando, então, as partes poderão, implementando as condições pactuadas, adequar a situação funcional da parte autora'. (...). No que tange aos reflexos deferidos, em razão de serem consectários legais do pedido principal supra apreciado, bem como por estarem expressamente postulados na ação, são mantidos. Afasto, todavia, os reflexos em repousos semanais remunerados, uma vez que o salário básico mensalmente pago o engloba. (...), mantenho a condenação quanto às parcelas vincendas, devidas na forma do art. 471, I, do CPC, porquanto não se pode exigir do trabalhador que ingresse com múltiplas ações judiciais enquanto a situação fática perdurar. Portanto, enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação, nada há a reformar ou a limitar na decisão atacada.

Julgando Embargos Declaratórios opostos pela autora, o Colegiado assim se manifestou: 1. Prequestionamento. Nulidade por cerceamento de defesa. Indeferimento de prova testemunhal. Atividades do cargo de técnico de enfermagem. A embargante pede seja esclarecido no acórdão 'se a Reclamante alega ter sido cerceada em seu direito de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal que pretendia produzir com o intuito de comprovar que realizava as mesmas atividades desempenhadas pelos paradigmas e pelos técnicos de enfermagem'. Há evidente equívoco da parte, pois não houve indeferimento de prova testemunhal, conforme se infere da ata da audiência da fls. 125. Portanto, nada há para ser esclarecido a respeito. Nego provimento. 2. Prequestionamento. Delineamento fático probatório. A embargante requer seja esclarecido 'se há nos autos prova de que a punção por abocath era a atividade de maior complexidade no setor de trabalho da autora, tendo em vista não haver. s.m.j., depoimento pessoal neste sentido', pois teria o acórdão registrado que 'a recorrente admite que a realização de atribuições de maior complexidade (punção por abocath) era realizada somente pelos paradigmas apontados'. Aqui também está equivocada a parte, pois o trecho apontado não é do acórdão. Nada há para ser esclarecido. Nego provimento. 3. Contradição. Equiparação salarial/desvio de função/'plus' salarial. Delineamento das questões de fato. Exame da prova oral. A embargante parte do pressuposto de que foi mantida a 'sentença que julgou improcedente o pedido de condenação do Reclamado ao pagamento de diferenças decorrentes da equiparação, desvio de função o acúmulo salarial', para questionar se isso teria decorrido 'de exame de conteúdo probatório ou afirmação de testemunha'. Ora, a sentença foi parcialmente procedente e a Reclamada condenada a pagar diferenças salariais, mantidas no acórdão, embora por fundamento diverso - desvio de função. Ou seja, a situação retratada pela parte é diversa daquela dos autos, não havendo contradição a ser sanada. Nego provimento. 4. Omissão. Delineamento das questões de fato. Exercício, pela reclamante, de tarefas mais complexas que aquela (única) que não executa (punção por abocath). Pede seja feito o registro acerca de circunstâncias que as testemunhas Rogério Pastoriz Coelho e Maria Saraiva da Silva teriam informado acerca de atividades desempenhadas pela autora. A única testemunha ouvida, arrolada pela autora, é de nome Vera Beatriz Borba Padilha (ata fls. 125 e verso). Tudo indica trata-se de questão relativa a outro feito. Nego provimento. 5. Obscuridade ou omissão. Prequestionamento. Identidade de função com as paradigmas apontadas x desvio funcional. A embargante busca esclarecer se foi comprovada 'a identidade de função com as paradigmas apontadas na inicial' e 'se a testemunha ouvida declarou que a Reclamante treinou o paradigma Eduardo Tavares', pois reconhecida a identidade de tarefas e atividades desempenhadas por técnicos e auxiliares de enfermagem, e a equiparação salarial exige exatamente isso. Sem razão. A intenção é clara, de revolvimento da matéria fática, a que não se prestam os Embargos Declaratórios. Quanto ao prequestionamento, se a embargante pretende recorrer ao TST, como afirma, por certo não desconhece a OJ 119 da SDI-1/TST, que o não exige para tanto. Nego provimento. 6. Prequestionamento. Equiparação. Reenquadramento. Art. 461 da CLT. Afirma ter postulado equiparação salarial 'porquanto desempenha as mesmas atividades das paradigmas apontadas, cuja remuneração é maior', e não reenquadramento, o que exige esclarecimento à luz do art. 461 da CLT. Renovo o que já foi dito acima: se a embargante pretende recorrer ao TST, como afirma, por certo não desconhece a OJ 119 da SDI-1/TST, que o não exige para tanto. Nego provimento. 7. Prequestionamento. Aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 353 da SDI - 1, do TST Pede análise da 'aplicação, à hipótese fática dos autos, da referida orientação', o que não teria sido feito no acórdão. Novamente: se a embargante pretende recorrer ao TST, como afirma, por certo não desconhece a OJ 119 da SDI-1/TST, que o não exige para tanto. Nego provimento. 8. Omissão. Aplicação da Súmula n.º 06 do col. TST. Requer, também a apreciação dessa orientação à 'hipótese fática dos autos'. Desnecessário o prequestionamento, conforme exposto no item anterior. Nego provimento. 9. Prequestionamento. Análise de regulamento interno observado pelo empregador. Segundo a embargante, não foi levado em consideração que o Reclamado possui uma tabela de cargos e salários, que deverá ser utilizada na apuração das diferenças entre os cargos. Requer esclarecimento acerca disso. Sem razão. Na inicial a autora menciona a Tabela de Cargos e Salários como referência para apuração de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, e no acórdão ficou estabelecido que seria observado o 'valor do salário básico recebido pelo técnicos de enfermagem', o que não afasta a utilização daquela Tabela, mas deve ser dirimido na liquidação de sentença. Nego provimento. 10. Prequestionamento. Diferenças salariais. Parcelas vincendas. Irredutibilidade salarial. Art. 7.º, VI, da CF. Alega que ao ser autorizada a suspensão do pagamento das diferenças salariais quando houver alteração das circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação não teria sido observada a regra do art. 7.º, VI, da CF. Sem razão. Desnecessário o prequestionamento, conforme exposto alhures. Nego provimento. 11. Prequestionamento. Juntada de documento novo. Proposta da diretoria do Reclamado ao sindicato da categoria. Equiparação salarial. Auxiliares e técnicos de enfermagem. Pede seja consignado o teor dos documentos novos juntados, o que não teria sido analisado no acórdão. Sem razão. A situação, frente aos documentos juntados, foi analisada no acórdão, para o que remeto à leitura da fls. 217 verso. Se a solução não atendeu aos interesses da parte, isso não significa que a decisão seja omissa. Nego provimento. 12. Prequestionamento. Contrato de trabalho. Salário hora. Requer se faça o registro de que o contrato de trabalho aponta que a autora foi contratada por salário hora, e se esclareça se tal fato é incontroverso nos autos, diante da reforma da sentença para exclusão da condenação dos reflexos das diferenças salariais nos repousos remunerados. Sem razão. Prequestionamento - inexigibilidade - OJ 119 SDI-1/TST. Nego provimento. 13. Prequestionamento. Honorários assistenciais ou advocatícios. Pede esclarecimento se o deferimento de honorários é compatível com as disposições do art. 133 da CF, da EC 45, bem como do art. 5.º da LINDB. Se a violação está no acórdão, lembro a parte da existência da OJ 119 SDI-1/TST. Se não o foi, alerto que o Judiciário não é órgão de consulta. Nego provimento. II - MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS Ao utilizar um instrumento necessário à perfectibilização da prestação jurisdicional apenas para questionamentos - boa parte deles sequer é do presente feito, e que se mostram desnecessários, acarretando o retardamento da solução da lide, a parte sujeita-se à multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Declaro, assim, que os embargos são meramente protelatórios e condeno a autora ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos - FDD.

Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o Recurso. As questões suscitadas foram enfrentadas pelo Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, não verificada afronta ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Dispensa análise a alegação de violação dos demais dispositivos invocados, na esteira do entendimento traçado na Orientação Jurisprudencial 115 da SDI-I do TST. Não constato contrariedade à Súmula 297 do TST. No que respeita à alegação de contrariedade a Súmulas do STF, é ineficaz a impulsionar Recurso de Revista alegação estranha aos ditames do art. 896 da CLT.

Quanto à matéria de fundo, tendo em vista as razões lançadas no acórdão, não constato contrariedade à outra Súmula indicada e à OJ invocada.

Tampouco constato violação dos dispositivos de lei e demais da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea 'c' do art. 896 da CLT.

À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento adotado pela Turma não serve para impulsionar o Recurso.

Conforme disposto na Súmula 23 do TST, também falta especificidade a aresto que não enfrente todos os fundamentos contidos na decisão recorrida.

A reprodução de aresto que provém de órgão julgador não mencionado na alínea 'a' do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses.

CONCLUSÃO

Nego seguimento."

A parte agravante sustenta que, ao contrário do posicionamento adotado pelo despacho denegatório, foram configuradas as hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, capazes de autorizar o processamento do seu Recurso de Revista.

Entretanto, os argumentos lançados no Agravo de Instrumento não demonstram nenhuma incorreção no entendimento adotado no despacho atacado, cujos fundamentos são aqui tomados como razões de decidir.

O Regional reconheceu a existência de desvio funcional e, por consequência deferiu o pedido de diferenças entre o salário percebido pela Autora e o pago aos técnicos de enfermagem. Entretanto, o Regional indeferiu o pedido de equiparação salarial.

Esclareço, por relevante, que a questão referente à existência ou não de desvio funcional é matéria que desafia novo exame de fatos e provas, o que é vedado na atual fase recursal em razão do disposto na Súmula n.º 126 do TST. Em relação à aplicação da Súmula n.º 455 do TST (antiga OJ n.º 353, da SBDI-1 do TST), apesar das considerações postas na decisão atacada, constata-se a impossibilidade de reforma da decisão para que se reconheça a equiparação salarial nos termos recursais propostos, seja pela manutenção do reconhecimento do desvio de função, em razão da aplicação da citada Súmula n.o 126 do TST, seja pela ausência de pedido inicial de reenquadramento.

Por esses motivos, merece ser mantido o despacho agravado, por seus próprios fundamentos e pelos aqui acrescidos.

Em face do exposto, conheço do Agravo de Instrumento da Reclamante e, no mérito, nego-lhe provimento.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

NULIDADE DO PROCESSO - TESTEMUNHA CONTRADITADA

O Regional assim se manifestou sobre a matéria:

"A reclamada não se conforma com o indeferimento da contradita oferecida à testemunha Vera Beatriz Borba Padilha, trazida a convite da Reclamante.

Sustenta ser evidente o interesse da depoente no resultado da ação, mormente quando também ajuizou ação contra a empregadora com identidade de pedidos. Ressalta ser caso de troca de favores, passível, portanto, de suspeição.

A simples existência de ação com pedidos similares ou idênticos movida pela testemunha contra a mesma empresa não gera a presunção de comprometimento do depoimento, como arguido pela recorrente. Não há, em realidade, a suspeição legal da testemunha, porquanto não foi comprovado que ela tenha interesse direto no desfecho do litígio.

Adotar a argumentação pretendida pela recorrente acabaria, em última instância, por inviabilizar faticamente a produção de prova testemunhal pela parte reclamante, a qual, segundo o que ordinariamente ocorre, tem como únicas testemunhas de suas alegações os demais colegas de trabalho, que presenciavam a realidade da prestação laboral e estavam submetidos às mesmas condições ocupacionais. É de se esperar que diversos trabalhadores litiguem contra a mesma empregadora em razão dos mesmos fundamentos e postulando os mesmos pedidos, num universo de muitos empregados, sendo repetidas as condições de trabalho.

Assim, adoto a orientação consubstanciada na Súmula n.º 357 do TST, inclusive para ações com os mesmos pedidos."

A Recorrente afirma que a testemunha, Sra. Vera Batriz Borba Padilha, ajuizou reclamatória trabalhista contra ela, fato que evidencia o seu interesse no resultado da presente demanda. Ressalta que as ações possuem pedidos idênticos, fato que afastaria a aplicação da Súmula n.º 357 do TST. Aponta afronta aos artigos 829 da CLT, 405, IV e 414, § 1.º, do CPC. Traz arestos ao confronto jurisprudencial.

Há entendimento pacífico desta Corte de que o simples fato de a testemunha litigar contra o mesmo empregador não se mostra suficiente para torná-la suspeita. Esta é a dicção da Súmula n.º 357 do TST. Diante a ausência de outro vício capaz de macular o depoimento prestado, a mera existência de pedidos idênticos nas ações ajuizadas, respectivamente, pela testemunha e Autora, não afasta tal entendimento.

Eis alguns precedentes neste sentido:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O EMPREGADOR. IDENTIDADE DE PEDIDOS. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. Conforme já consagrado na Súmula n.º 357 do TST, o fato de a testemunha litigar, ou ter litigado contra o mesmo empregador, não a torna suspeita. A circunstância de a testemunha formular pedido que coincida, no todo ou em parte, com o objeto da presente Reclamatória, também não a torna suspeita. A suspeição há de ser cabalmente provada, e não inferida. Embargos conhecidos e providos." (TST-E-RR-1306/2000-001-04-00.6, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, SBDI-1, in DEJT 2/10/2009.)

"[...] TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR, CUJA AÇÃO TEM O MESMO OBJETO. SÚMULA 357 DO TST. Segundo estabelece a Súmula 357 desta Corte, a circunstância de a testemunha ter ajuizado ação contra o mesmo empregador não a torna suspeita para prestar depoimento, mesmo que a ação proposta tenha idêntico objeto. [...]. Recurso de Embargos de que não se conhece." (TST-E-RR-467114/1998.6, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1, in DEJT 18/9/2009.)

"RECURSO DE EMBARGOS. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. LITÍGIO CONTRA O MESMO EMPREGADOR. SÚMULA N.º 357 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. IDENTIDADE DE PEDIDOS DEDUZIDOS NAS AÇÕES AJUIZADAS POR PARTE E TESTEMUNHA. IRRELEVÂNCIA. Consoante o entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula n.º 357 do Tribunal Superior do Trabalho, -não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador-. É pacífica a jurisprudência desta Corte superior no sentido de que a mera circunstância de coincidirem objeto e pedido formulados na ação proposta pelo reclamante e na demanda ajuizada pela testemunha não afasta a incidência da regra enunciada no referido verbete sumular. Cabe frisar que o Tribunal Superior do Trabalho tem acolhido a alegação de suspeição da testemunha que litiga contra o empregador tão somente na hipótese de constatação de troca de favores. Recurso de embargos não conhecido. [...]." (TST-E-RR-4953/2002-900-03-00.4, Relator: Ministro Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, in DEJT 21/8/2009.)

"[...] PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - TESTEMUNHAS CONTRADITADA. I - SBDI-1 do TST tem se manifestado no sentido de que a Súmula 357 do TST alcança também a hipótese em que os objetos das reclamações trabalhistas da testemunha e do Reclamante sejam idênticos. Precedentes. Aplicação da Súmula 333 do TST. II - Recurso não conhecido. [...]." (TST-RR-785/2002-521-04-00.0, Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4.ª Turma, in DEJT 23/10/2009.)

Assim, estando a decisão regional em consonância com a Súmula n.º 357 do TST, inviável a reforma do julgado pela via recursal eleita diante a aplicação da Súmula n.º 333 do TST e do artigo 896, § 7.º, da CLT.

Não conheço.

DESVIO FUNCIONAL - DIFERENÇAS SALARIAIS

O Regional assim se manifestou sobre a matéria:

"A reclamada não se conforma com o deferimento das diferenças salariais por equiparação salarial postuladas pela autora (auxiliar de enfermagem) aos paradigmas que exerciam o cargo de técnico de enfermagem. Afirma, em síntese, que a prova testemunhal não pode ser aproveitada, não restando demonstrada a identidade de funções, salientando ainda que havia diferença de atividades profissionais. Cita jurisprudência. Afirma ser da autora o ônus da prova. Refere a ausência de concurso público pela autora como óbice ao reconhecimento da parcela deferida. Pretende, assim, seja afastada a condenação imposta ao pagamento de diferenças salariais por equiparação salarial.

Ao exame.

O juízo de origem entendeu (fl. 128):

'DA ALEGADA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Alega a Reclamante que embora qualificada como auxiliar de enfermagem sempre exerceu atribuições compatíveis com a função de técnica de enfermagem.

Depreende-se do depoimento da testemunha a fls. 125 que a autora e os paradigmas executavam tarefas idênticas no mesmo setor. Registra-se, por oportuno, que a punção por abocath era realizada tanto pelos técnicos quanto pelos auxiliares de enfermagem.

Presentes os requisitos do art. 461 da CLT, quais sejam, identidade de funções, trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, procede o pedido de equiparação salarial com relação aos paradigmas indicados na inicial, prevalecendo o mais vantajoso economicamente à demandante, o que gera diferenças salariais durante o período imprescrito, parcelas vencidas e vincendas, enquanto perdurar a situação fática. Por corolário, procedem os reflexos e as diferenças do item A'.

É fato incontroverso que a Reclamante foi contratada como auxiliar de enfermagem, sendo os paradigmas por ela apresentados todos técnicos de enfermagem. A prova oral (a fls. 125 e verso) vai ao encontro das alegações da obreira, considerando que em seu depoimento a Reclamante informa que não existiam diferenças entre as tarefas do técnico e do auxiliar de enfermagem, não havendo determinação da empregadora quanto ao exercício específico da atividade de punção por abocath, a qual poderia ser exercida por qualquer auxiliar ou técnico de enfermagem que estivesse no setor. Esclarece, ainda, que laboravam em sistema de rodízio por setores, em um grupo formado por sete auxiliares de enfermagem e cinco técnicos .

Não obstante, a única testemunha ouvida confirma que a punção por abocath é um procedimento desempenhado por técnicos e auxiliares de enfermagem, não havendo orientação da Reclamada quanto à restrição dessa atividade por determinado profissional, se técnico, enfermeiro ou auxiliar. Refere que nos setores onde a Reclamante e a depoente trabalharam não há diferenças de tarefas entre técnicos e auxiliares de enfermagem.

Neste contexto, pois, entendo que tais profissionais trabalhavam lado a lado, realizando as mesmas tarefas e assumindo as mesmas responsabilidades, não havendo funções diferenciadas a identificá-los quanto ao cargo, razão pela qual concluo que havia identidade de tarefas e atividades desempenhadas por técnicos e auxiliares de enfermagem.

Ainda, a despeito da identidade de funções, não se pode ignorar que o hospital reclamado, de acordo com a Lei n.º 5.604/70, é empresa pública de direito privado, constituída por capital inicial integral da União. Assim, está sujeito ao disposto no artigo 37, II e XIII, da Constituição Federal, que impõe a prévia sujeição de candidatos à ocupação de cargos ao concurso público e veda equiparação de qualquer espécie remuneratória, situações que constituem óbices intransponíveis à pretensão principal da Reclamante (OJ 297 da SDI-1 do TST).

Por outro lado, também é evidente a ocorrência de desvio de função, já que a Reclamante exercia tarefas típicas de técnicos de enfermagem, os quais recebiam remuneração superior. As normas constitucionais antes mencionadas vedam apenas o reenquadramento funcional, o que não se cogita, mas não afastam o direito ao recebimento de salário correspondente à função desempenhada. Na verdade, entendimento diverso representaria afronta ao conceito de não discriminação salarial, insculpido nos incisos XXX e XXXII do art. 7.º da Constituição Federal. Essa é, inclusive, a posição jurisprudencial que se extrai da OJ 125 da SDI-1 do TST:

'DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.'

Cabe salientar, ainda, que somente a empregadora poderia implementar o concurso, razão pela qual a sua falta não pode vir em prejuízo de quem não tem capacidade para decidir a respeito, o trabalhador.

A solução para o impasse, portanto, é deferir as diferenças salariais, porém não o reenquadramento formal ou a equiparação. Nesta senda, portanto, tem-se que a Reclamante faz jus às diferenças salariais por desvio de função em relação ao salário recebido pelo profissional técnico de enfermagem.

Dou, portanto, provimento parcial ao recurso da Reclamada para restringir a condenação a diferenças salariais em razão do desvio de função, sem equiparação, sendo as diferenças apuradas em relação ao valor do saláriobásico recebido pelos técnicos de enfermagem, sendo devidas enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação, excluindo o direito de equiparação.

Por fim, destaco que os documentos novos apresentados pela autora não alteram o que aqui é decidido, porquanto os efeitos do acordo coletivo noticiado se darão a partir de janeiro de 2014, quando, então, as partes poderão, implementando as condições pactuadas, adequar a situação funcional da parte autora."

A Recorrente, em síntese, sustenta a inexistência de desvio de função. Aponta contrariedade à Súmula n.º 6 do TST. Diz violado o artigo 37, II, da CF. Traz arestos ao confronto jurisprudencial.

A questão referente à existência ou não de desvio de função é matéria que desafia novo exame de fatos e provas, o que é vedado na atual fase recursal, pela aplicação da Súmula n.º 126 do TST.

Os arestos trazidos aos autos são inespecíficos, pois não enfrentam as mesmas condições fáticas registradas pelo Regional e que firmaram seu convencimento acerca da existência de desvio de função. Aplicação da Súmula n.º 296, I, do TST.

Não conheço, no particular.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Regional assim se manifestou em relação à matéria:

"A parte autora busca a reforma da decisão de origem, que indeferiu o pedido de honorários assistenciais sob o fundamento de que não estariam presentes os requisitos da lei n.º 5.584/70.

Analiso.

Não obstante o disposto nas Súmulas 219 e 329 do E. TST, os honorários assistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5.º, LXXIV, da Constituição Federal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja apresentação de credencial sindical pelos procuradores da parte autora, como no caso dos autos, porquanto foi apresentada declaração de pobreza (fl. 05), e, assim, tem-se por satisfeitos os requisitos previstos na Lei n.º 1.060/50.

No tocante à base de cálculo dos honorários assistenciais, adoto o entendimento da Súmula n.º 37 desse Tribunal Regional, que contempla o valor bruto.

Assim, dou provimento ao recurso da parte autora para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, de 15% calculados sobre o valor bruto da condenação."

O Recorrente afirma que a ausência de assistência sindical afasta o direito ao pagamento dos honorários advocatícios. Aponta contrariedade às Súmulas n.os 219 e 329 do TST.

A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, I, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o Verbete Sumular n.º 329, também desta Corte, in verbis:

"SÚMULA N.º 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

"SÚMULA N.º 329 do TST. Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

Assim sendo, a prevalecer a diretriz emanada da Súmula n.º 219, I, do TST, o preenchimento dos requisitos da Lei n.º 5.584/70 é necessário para o deferimento dos honorários advocatícios.

Impende registrar, por oportuno, que, havendo norma específica quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso os arts. 389 e 404 do Código Civil. Nesse sentido já se pronunciou esta Corte, conforme se depreende dos seguintes julgados:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O acórdão embargado está conforme à Súmula n.º 219 do TST. A condenação em honorários sucumbenciais a título de perdas e danos não possui respaldo na seara trabalhista, mormente diante dos requisitos da Lei n.º 5.584/70. Embargos não conhecidos." (TST-E-RR-1748/2003-001-20-00.8, Relator: Ministro Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DEJT 12/12/2008.)

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL AO PROCESSO DO TRABALHO. I - A assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho rege-se pelas disposições contidas na Lei n.º 5.584/70, nos termos do seu artigo 14, que condiciona o direito à verba honorária ao preenchimento dos seguintes requisitos: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. II - Esta Corte, por meio da Súmula n.º 219, item I, corroborou esse entendimento, verbis: -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família-. III - O TST editou, ainda, a Súmula n.º 329, consagrando o entendimento de que, mesmo com o advento da Constituição Federal de 1988, permanece válido o preceito da citada Súmula n.º 219. IV - Ainda no mesmo sentido, adveio a Orientação Jurisprudencial n.º 305 da SBDI-1, segundo a qual o deferimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho pressupõe a constatação da ocorrência, concomitante, de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. V - A incidência, portanto, de norma específica que rege a matéria na Justiça do Trabalho afasta a aplicação dos artigos 389 e 404 do Código Civil/2002, que disciplinam o inadimplemento das obrigações, sendo inaplicável, in casu, o preceito do artigo 8.º da CLT (precedente da SBDI-1 do TST). VI - Recurso desprovido." (TST-RR-247/2006-252-02-00.4, Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4.ª Turma, DEJT 5/6/2009.)

Dessa feita, constatado que a Reclamante não se encontra assistida por seu sindicato profissional, é indevida a condenação em honorários advocatícios, na esteira do entendimento pacificado por esta Corte.

Conheço do Recurso de Revista, por contrariedade à Súmula n.º 219, I, do TST.

MÉRITO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Conhecido o Recurso por contrariedade à Súmula n.º 219, I, do TST, consequência lógica é o seu provimento para excluir da condenação a verba honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao Agravo de Instrumento da Reclamante; II - conhecer do Recurso de Revista do Reclamado apenas quanto ao tema "honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula n.º 219, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios.

Brasília, 10 de Junho de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- ARR-XXXXX-71.2012.5.04.0027



Firmado por assinatura digital em 11/06/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/200546577/arr-15457120125040027/inteiro-teor-200546597

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