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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Márcio Eurico Vitral Amaro

Documentos anexos

Inteiro TeorRR_579415420055040402_1309630261930.rtf
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Inteiro Teor

fls.24

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-54.2005.5.04.0402

C/J PROC. Nº TST- AIRR-XXXXX-69.2005.5.04.0402

Firmado por assinatura digital em 22/06/2011 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-54.2005.5.04.0402

C/J PROC. Nº TST- AIRR-XXXXX-69.2005.5.04.0402

Firmado por assinatura digital em 22/06/2011 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/gl

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS. Constatada possível contrariedade à Súmula 228 do TST, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II – RECURSO DE REVISTA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . À míngua de indicação específica dos pontos sobre os quais entende a parte ser defeituosa a prestação jurisdicional, não há como divisar violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal e 458 do CPC. Recurso de revista não conhecido.

PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. Nos termos da Súmula 294 do TST, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei, como ocorre no caso concreto. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADO S . OPÇÃO PELA JORNADA D E OITO HORAS . INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA . COMPENSAÇÃO . DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES ESTABELECIDAS EM PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS . Conforme entendimento desta Corte consagrado na Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1, “ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas”. Assim, no caso concreto, devida apenas a compensação requerida. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

HORAS EXTRAS . REFLEXOS EM LICENÇA-PRÊMIO , APIP , GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL E ABONOS . O Regional concluiu que a condenação encontra amparo nos regulamentos internos da Reclamada e nas normas coletivas. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS. SÚMULA 228 DO TST. A base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não editada norma específica, deve ser o salário mínimo, mantendo-se o entendimento consagrado na parte inicial da antiga redação da Súmula 228 do TST, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa da prevista em lei. Recurso de revista conhecido e provido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . Os dispositivos apontados como violados e a Súmula tida por contrariada não tratam da alegada falsidade de declaração do Reclamante. Recurso de revista não conhecido.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA . SÚMULA 297, I, DO TST E OJ 256 DA SDI-1 DO TST. Ausente tese explícita a respeito das matérias, a Súmula 297, I e a OJ 256 da SDI-1 do TST erigem-se como óbice à revisão pretendida. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-54.2005.5.04.0402, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Recorrido MOACIR GAZZONI.

A Reclamada interpõe agravo de instrumento (fls. 02/45) contra o despacho de fls. 932/941v., que denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta às fls. 949/975.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, de acordo com o artigo 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. BASE DE CÁLCULO . REFLEXOS

O Regional denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamada, no particular, com fulcro no artigo 896, a e c, da CLT e nas Súmulas 296 e 337 do TST.

A Agravante insurge-se contra o julgado que a condenou a pagar diferenças de adicional de insalubridade e reflexos em licença-prêmio, APIP´s, gratificação semestral e abonos.

Afirma que a base de cálculo do benefício não é o salário profissional, mas o salário mínimo, de modo que são indevidas as condenações impostas.

Aduz, ainda, que não devem incidir os reflexos das diferenças de adicional de insalubridade em licença-prêmio, APIP´s, gratificação semestral e abonos, pois se tratam de verbas com previsão em regulamento interno e em normas coletivas, comportando interpretação estrita, sendo que a gratificação de função sequer é paga aos empregados.

Aponta violação dos artigos , IV, XXIII e XXVI, da Constituição Federal, 192 da CLT, 114 do Código Civil, contrariedade à Súmula 228 do TST, divergência das OJ´s 2 e 17 da SBDI-1 do TST e 2 da SBDI-2 desta Corte e dissenso jurisprudencial.

Com razão.

Estes os fundamentos do Regional:

“3. DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

(...)

O piso normativo é o salário mínimo de determinada categoria profissional e, assim, deve prevalecer sobre o salário mínimo legal, como base de incidência do adicional de insalubridade, diante do princípio da hierarquia relativa das fontes do direito. A lei estabelece um salário mínimo geral e a norma coletiva um salário mínimo para a categoria profissional, o que caracteriza condição mais favorável.

Tal condição mais favorável também se verificada (sic) com o piso salarial ou faixas salariais (referências) fixados através de resolução interna, como é o caso dos autos (RH nº 115, fls. 589/622). Assim, da mesma forma como apreciado na origem (fls. 581/583 e letra ‘a’, fls. 628/629), aplica-se o entendimento consagrado na Súmula nº 17 do TST, destacando que o salário profissional a que se refere esta Súmula tem sentido amplo, abrangendo o salário estabelecido legalmente para determinadas profissões e os pisos normativos previstos em normas coletivas ou resoluções internas (PCS).

Neste contexto, não há como prevalecer o estabelecido no item 3.4.4.1.1 do RH nº 115 da reclamada, no sentido de que o adicional de insalubridade é ‘calculado sobre o valor do salário mínimo, para os empregados da carreira administrativa ou salário mínimo profissional para os empregados da carreira profissional.’ (fl. 598), sobretudo pelo fato de que criaria situações de tratamento desiguais para os empregados da reclamada que estivessem expostos a condições insalubres, ou seja, como se o agente nocivo fosse diferente para os empregados da carreira profissional, dos da carreira administrativa.

Assim, mantém-se a sentença quanto à adoção do piso profissional dos empregados da Caixa, como base de cálculo do adicional de insalubridade. Por fim, não há como se acolher do apelo ao pretender que o piso em questão fique limitado à referência inicial do cargo de escriturário (referência 18), tendo em vista que o mesmo deve observar a referência em que o autor estiver enquadrado, na época a que se refere o pagamento.

Desta sorte, nega-se provimento ao apelo

4. DOS REFLEXOS DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

(...)

Embora na parte final de seu apelo a recorrente aponte que pretende a reforma do julgado quanto à totalidade dos reflexos deferidos, sua fundamentação encontra-se limitada a licenças-prêmio, APIP's, gratificação semestral e repousos semanais remunerados, em relação aos quais a análise do apelo ficará limitada.

É de conhecimento desta Relatora, de outros feitos já julgados, que a norma interna da CEF indica a remuneração como base de cálculo da licença-prêmio e da ‘APIP’. Com efeito, de acordo com o Plano de Cargos, Salários e Benefícios da CEF (DIRhu009/88), item 5.2.1, que trata da Licença-prêmio, ‘para a conversão em espécie, será utilizada, como base de cálculo, a remuneração mensal do empregado’. No que tange à ‘APIP’ (Ausência permitida por interesse particular), a mesma tem assento no item 5.2.3 do PCS da CEF, a qual confere tal vantagem, assegurada a remuneração do empregado. Assim, as diferenças de adicional de insalubridade deferidas repercutem nos dias de afastamento remunerado e de ausência permitida. Neste contexto, não há falar em violação ao disposto no artigo 114 do novo Código Civil.

O mesmo ocorre quanto às gratificações semestrais, porquanto, pelos próprios termos em que o apelo foi proposto, ao apontar que as mesmas foram incorporadas ao salário, deixa inequívoco a natureza salarial das referidas parcelas. Tal fato não afasta os reflexos deferidos, tendo em vista que, conforme se infere das fichas financeiras (fls. 99/168 e 262/331), a reclamada pagava a gratificação semestral como vantagem pessoal de forma separada ao salário e é consabido que tal gratificação tinha a remuneração como base de cálculo.

No tocante aos abonos, o apelo merece parcial provimento. Os abonos salariais são decorrentes de previsão em norma coletiva. No entanto, os abonos salariais (abono único) previstos nos acordos coletivos de 2003/2004 e 2004/2005, ao contrário do que ocorreu nos dois acordos anteriores (2001/2002 e 2002/2003, que previram abonos sobre 100% e 90%, sobre a remuneração-base - fls. 556 e 552, respectivamente), foram estabelecidos em valore fixos de R$ 1.500,00 e R$ 1.000,00 (fls. 548 e 545, respectivamente).

Assim, sobre estes valores fixos, pagos em novembro de 2003 (fl. 308) outubro de 2004 (f|. 321), não há falar em incidência das diferenças de adicional de insalubridade deferidas. Quanto aos demais, tendo em vista que os mesmos foram pagos nos meses de novembro de 2001 (fl. 283) e dezembro de 2002 (fl. 296), considerando a remuneração-base, na qual se encontra incluído o próprio adicional de insalubridade, há que se manter os reflexos deferidos na origem.

Por fim, também são incabíveis reflexos em repousos semanais remunerados, pois, como o reclamante percebia salário mensal, as diferenças de adicional de insalubridade deferidas já incluem a contraprestação de tais dias.

Desta sorte, dá-se provimento parcial ao apelo para excluir os reflexos das diferenças do adicional de insalubridade nos repousos semanais remunerados e nos abonos salariais pagos em novembro de 2003 e outubro de 2004” (fls. 789/792).

No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Reclamante, o Regional acolheu-os para sanar contradição aos seguintes fundamentos:

“Apreciando-se os embargos de declaração opostos pela Caixa, ao proceder à retificação dos fundamentos, para sanar a contradição contida na última frase do subitem 3 do item I da fundamentação do acórdão original das fls. 729/742, o acórdão embargado incidiu em nova contradição. Isso porque, diversamente do que constou no início da fl. 4 do acórdão embargado (fl. 793 dos autos), o piso profissional dos empregados da Caixa é superior à referência 18 do cargo de escriturário. Com efeito, segundo o item 3.4.4.1.1.1 da RH 115 008, ‘O salário mínimo profissional equivale a 3 vezes o salário mínimo estabelecido pelo Governo Federal’.

Desse modo, impõe retificar parcialmente os fundamentos do acórdão, esclarecendo que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o piso profissional dos empregados da Caixa, o qual possui valor superior à referência inicial do cargo de escriturário (referência 18).

Embargos providos” (fls. 919/920).

A controvérsia cinge-se a estabelecer a base de cálculo do adicional de insalubridade.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 4 (DJ de 9/5/2008), vedou o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo, nos seguintes termos:

”Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Contudo, ao vedar o uso do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem deferida ao empregado, o STF não definiu qual seria a base de cálculo a ser utilizada para a apuração do adicional de insalubridade, o que gerou polêmica.

Diante disso, o TST alterou a redação conferida à Súmula 228 (Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008), que passou a conter a seguinte redação:

”A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Porém, o STF, nos autos da Reclamação nº 6.266-DF (DJ de 5/8/2008), suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, por entender que a definição da base de cálculo é responsabilidade do Poder Legislativo ou das partes coletivas, devendo ser preservada, até a edição de norma específica ou convenção coletiva de trabalho, a base de cálculo historicamente utilizada.

Dessa forma, a base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não editada norma específica, deve ser o salário mínimo, mantendo-se o entendimento consagrado na parte inicial da antiga redação da Súmula 228 do TST, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa da prevista em lei.

Assim, constatada possível contrariedade à Súmula 228 do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST.

II – RECURSO DE REVISTA

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Reclamada argui preliminar de nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o Tribunal, mesmo instado por meio de embargos de declaração, não se manifestou sobre as questões suscitadas nos autos. Aponta violação dos artigos , LIV, e 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, e 535 do CPC e transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

Não obstante a irresignação da Recorrente, as alegações são genéricas e não especificam os pontos supostamente deficientes de fundamentação na análise do Regional. Inviável, portanto, aferir a ocorrência da alegada negativa de prestação jurisdicional.

Ressalto que, em face do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 115 da SBDI-1 desta Corte, a análise da arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional supõe a indicação de ofensa aos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT ou 458 do CPC.

Não conheço.

2 PRESCRIÇÃO . HORAS EXTRAS

A Reclamada postula a reforma do julgado que não reconheceu a prescrição. Alega que a lesão noticiada pelo Reclamante ocorreu com a implantação do Plano de Cargos Comissionados, ocorrida em setembro de 1998, alterando o contrato de trabalho do empregado. Desse modo, proposta a ação mais de dois anos após o ato único do empregador, aduz que a pretensão está totalmente prescrita. Aponta ofensa aos artigos , XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT e contrariedade à Súmula 294 do TST.

Sem razão.

O Regional, em relação ao tema, consignou:

“O contrato de trabalho encontra-se em vigor desde 18/12/1989, tendo a ação sido ajuizada em 22/04/2005.

A pretensão posta na inicial é de pagamento de horas extras excedentes da sexta diária, desde 09 de fevereiro de 2000 (letra ‘b’, fl. 10), questionando o enquadramento na jornada de oito horas diárias, pelo fato de ter passado a exercer o cargo de ‘Avaliador Executivo’ (técnico de nível médio). A sujeição à jornada normal de oito horas não se enquadra na hipótese de ato único, assim entendido aquele que esgota todos os seus efeitos jurídicos, no momento mesmo em que praticado. O contrato de trabalho é de trato sucessivo. Assim, mesmo na hipótese de ato supressivo ou omissivo, a violação ao direito, em tese, renova-se a cada pagamento da remuneração em valor inferior ao que a parte entende devido, fluindo novo prazo prescricional. A alteração prejudicial do contrato de trabalho realiza o suporte fático de incidência dos artigos e 468 da CLT, havendo assim violação de norma legal. Logo, não se verifica a prescrição total, mas apenas a prescrição parcial que atinge as parcelas periódicas, e não o fundo do direito. Entende-se incabível distinguir violação legal de violação contratual para efeitos de prescrição, pois tal não encontra respaldo na norma constitucional que não faz essa distinção. A prescrição é a bienal para o ajuizamento da ação, após a extinção do contrato, e qüinqüenal quanto aos créditos dele decorrentes, seja para direito previsto em lei, seja para direito oriundo de norma regulamentar, de norma coletiva ou do contrato.

Desse modo, nega-se provimento ao apelo” (fls. 786/787)

A aplicação da Súmula 294 do TST é manifesta, não para amparar a tese da Reclamada, mas para afastá-la, aplicando-se à hipótese dos autos a exceção contida na parte final: “tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei”.

Assim, não prevalece a alegação de que a mera aprovação do Plano de Cargos Comissionados represente alteração contratual apta a desencadear a contagem do prazo prescricional. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Turma:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO - HORAS EXTRAS - PRESCRIÇÃO. Aplica-se a prescrição parcial, pois cuida-se de parcela de trato sucessivo e existe previsão legal do pagamento de horas extras. Incidência da parte final da Súmula nº 294/TST” (TST-AIRR-1044/2004-008-08-40.0, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 5/6/2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. ATO ÚNICO DO EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. É consabido que o direito ao pagamento de horas extras em razão da extrapolação da jornada renova-se mês a mês, conforme sejam prestadas. Em se tratando de bancário, o direito à jornada de seis horas e ao pagamento de horas extras acrescido de adicional encontra amparo em lei. Assim, é indubitável a incidência ao caso da parte final da Súmula nº 294/TST. (...)” (TST-AIRR-1455/2005-020-03-40.8, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 24/4/2009).

Logo, estando a decisão regional em consonância com a Súmula 294 do TST, não se pode falar em violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Ilesos os arts. , XXIX, da Constituição Federal e 11 da CLT.

Não conheço.

3 HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADO S . OPÇÃO PELA JORNADA D E OITO HORAS . INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA . COMPENSAÇÃO. DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES ESTABELECIDAS EM PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS

A Reclamada busca a reforma do julgado que a condenou no pagamento de horas extras.

Alega que a prova dos autos demonstra que o Reclamante exerceu cargo de confiança, pois gozava de fidúcia especial e recebia gratificação de 1/3 sobre o salário padrão, motivo pelo qual não são devidas como extras as horas excedentes à sexta diária.

Aduz que o Autor optou livremente pela jornada prevista no Plano de Cargos Comissionados, sem que se comprovasse qualquer vício de vontade, o que configura ato jurídico perfeito.

Afirma que a jornada de oito horas para os empregados ocupantes de cargos e funções comissionadas também está assegurada por norma coletiva, a qual deve ser interpretada estritamente.

Assevera que a adesão ao PCC, como ocorreu no caso concreto, representa renúncia ao plano anterior, sendo indevidos os pleitos com base no regulamento antigo. Pontua que o Autor não se submeteu à realização de concurso público para ocupar o cargo previsto no PCC, de modo que as partes devem retornar ao estado anterior.

Sucessivamente, requer a compensação entre os valores devidos a título de horas extras com aqueles pagos sob a rubrica de gratificação pelo exercício de cargo em comissão a fim de evitar o enriquecimento sem causa do Reclamante, afastando a incidência da Súmula 109 do TST.

Indica afronta aos artigos , II e XXXVI, , XXVI, e 37, II, da Constituição Federal, 224, § 2º, e 468 da CLT, 110 e 114 do Código Civil, 6º, § 1º, da LICC, contrariedade às Súmulas 51, II, 102, II e IV, 109 e 363 do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Com parcial razão.

Estes os fundamentos do Regional:

“É certo que a confiança do cargo bancário, prevista no parágrafo 2º do art. 224 da CLT, não se confunde com a do artigo 62 da CLT, não exigindo mandato, com poderes de administração e gestão. Mas também é certo que a simples denominação do cargo não é suficiente para tipificá-lo como de confiança, até porque todo o contrato de trabalho tem base fiduciária.

O que importa não é o nomen juris do cargo ou função, mas a realidade consubstanciada na prestação de trabalho e na relação jurídica.

A repetição dos casos vem demonstrando que se tornou praxe a designação de cargos como sendo de confiança, ainda que ausentes os elementos que os caracterizem como tal.

Assim, não basta a fidúcia comum, inerente a qualquer contrato de trabalho para a configuração do cargo de confiança. Essa distinção há que ser feita sob o ponto de vista jurídico-trabalhista, sendo necessário que o empregado possua poderes que pressuponham uma confiança especial, o que não se verifica no caso de um avaliador. A situação dos autos se assemelha àquela prevista na Súmula nº 102, VI do TST, com relação aos caixas executivos na atividade bancária.

A excepcionalidade da jornada do bancário exige prova cabal e robusta, cujo ônus é do empregador, da natureza do cargo de confiança.

No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante, a partir de fevereiro de 2000, passou a exercer a função de ‘avaliador executivo pleno’, que se trata de cargo em comissão técnico de nível médio, tendo como atribuições principais, dentre outras, proceder a avaliação de metais nobres e outros materiais, para a concessão de empréstimo mediante penhor, devolvendo tais peças aos mutuários, mediante pagamento (v. fl. 203). Os elementos dos autos demonstram que, mesmo enquanto avaliador executivo pleno, não se rarefez nem se esvaziou o elemento qualificador da subordinação. A própria tese da defesa de que para o enquadramento na regra no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT basta o pagamento da gratificação ali prevista e o exercício de função de destaque frente aos demais colegas (fl. 58), não sendo exigível a existência de subordinados (fl. 59), deixa claro que o autor não exercia cargo de fidúcia especial, enquadrável na exceção legal. Não bastasse isso, a única testemunha ouvida, arrolada pelo reclamante, informa ‘... que o cargo de avaliador executivo é subordinado ao gerente de atendimento; que o autor não tem subordinados; que o gerente de atendimento é subordinado ao gerente geral...’ (fl. 575).

A reclamada não produziu qualquer prova no sentido de que o autor tenha passado a deter fidúcia especial ou que suas decisões tenham passado a afetar diretamente os negócios da empregadora (assinatura autorizada ou quaisquer poderes para agir em nome da empregadora). A função era eminentemente técnica, no sentido de que embora fosse do reclamante a decisão final sobre a avaliação das jóias e concessão do empréstimo, na forma de penhor, a mesma obedecia a critérios e limites estabelecidos pela instituição, seja quanto aos novos penhores, renovações e resgates. Ademais, as jóias e outros metais nobres, ficavam em garantia do valor emprestado.

Assim, o reclamante continuou a ser tão subordinado quanto qualquer outro: submetia-se a um chefe imediato, e sequer tinha subordinados, não havendo como enquadrá-lo na exceção legal. Ainda que se considere especial e específica a confiança mencionada no parágrafo 2º do artigo 224 consolidado, o autor, como avaliador executivo pleno, não desempenhava qualquer mister que o enquadrasse nessa exceção. Como ensina Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena ‘a função de confiança é eminentemente hierárquica, no sentido de que o empregado, como chefe, como gerente, como contador geral, ou como diretor, teve investida a sua atividade de poderes que a ordem jurídica trabalhista confere, em princípio e por definição, ao empregador’ (in ‘Direito do Trabalho e Fundo de Garantia: temas atuais de direito material e de direito processual’, São Paulo, LTr - 1978, pág. 82).

Não tendo o autor passado a exercer função de confiança a contar de sua designação como avaliador executivo pleno, hábil a afastar a incidência do caput do artigo 224 da CLT, considera-se que ele sempre esteve sujeito à jornada legal de seis horas diárias, independentemente de a gratificação percebida ser ou não superior a um terço do salário efetivo. O autor faz jus, portanto, ao percebimento da sétima e oitava horas laboradas como extras, no período em que atuou como avaliador executivo pleno, observado o divisor 180, como pretendido, não havendo falar em violação ao princípio da isonomia, duplicidade de pagamento da sétima e da oitava hora, ou enriquecimento sem causa.

A alegação da defesa (item II.2, fls. 63/64), reprisada nas contra-razões (fls. 678/680), de que a opção pela jornada de oito horas foi livremente manifestada pelo reclamante e de que a hipótese configura ato jurídico perfeito não prospera, pois não se pode atribuir validade a uma ‘opção’ contrária à norma cogente (art. 224, ‘caput’, da CLT). Ademais, o respectivo termo de opção não se encontra preenchido e sequer assinado pelo trabalhador (fl. 228).

Também não prospera a pretensão contida na defesa de que, caso seja deferidas as horas extras pleiteadas pelo autor, seja autorizada a compensação do valor pago sob a rubrica ‘cargo comissionado efetivo’ com a remuneração, ou a consideração, para o cálculo da sétima e oitava horas dos valores salariais referentes ao avaliador de seis horas. A gratificação paga serve a remunerar a maior responsabilidade e conhecimento técnico exigido do empregado, não podendo servir para contraprestar a dilatação da jornada. Pelo mesmo motivo também não há falar em deferimento apenas do adicional de 50% sobre a sétima e oitava horas, já que sequer as horas em si foram contraprestadas. No que tange ao valor do salário hora a ser considerado para o cálculo das horas extras deferidas, há de se observar a remuneração efetivamente percebida pelo reclamante, e não aquela paga aos ‘avaliadores 6H’.

Desta sorte, dá-se provimento parcial ao recurso para acrescer a condenação da reclamada, observada a prescrição pronunciada na origem, o pagamento da sétima e oitava horas como extraordinárias, adotando o divisor 180, com reflexos em repousos semanais remunerados, sábados, feriados, 13º salário, gratificação semestral (Súmula 115 do TST), abonos salariais, salvo os pagos em novembro de 2003 e outubro de 2004, férias com 1/3, licença-prêmio, APIP’s indenizadas, e depósitos do FGTS.

(...)

Quanto aos abonos, gratificações semestrais, licença-prêmio e APIP´S, a questão tendo em vista a natureza de tais parcelas, já restou apreciada no tópico 4 do apelo da reclamada, não merecendo maiores considerações” (fls. 793/796).

No julgamento dos embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Regional rejeitou-os aos fundamentos a seguir:

“Não estão presentes quaisquer das hipóteses do artigo 535 do CPC, para o acolhimento dos embargos de declaração, quais sejam, omissão, contradição e obscuridade.

O acórdão deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para deferir o pagamento da sétima e oitava horas como extraordinárias, entendendo não haver restado demonstrada a presença de elementos hábeis a enquadrar o autor na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, a partir da designação para função de confiança/cargo comissionado e termo de opção pela jornada de 8 horas. Firmou entendimento de que as atribuições da função de avaliador executivo pleno revelam tratar-se de função essencialmente técnica, sem qualquer atribuição enquadrável na exceção legal, e de que não se pode atribuir validade à invocada opção pela jornada de 8 horas, uma vez que contrária à norma cogente (art. 224, ‘caput’, da CLT). O julgado adotou entendimento em sentido contrário ao pretendido pela embargante, inclusive, rejeitando, expressamente, a alegação de afronta a ato jurídico perfeito, ao princípio da isonomia ou ainda enriquecimento sem causa (parte inicial da fl. 739). Além disso, o acórdão justifica o porquê dos reflexos em gratificações semestrais, ainda que pagas como vantagem pessoal e nas licenças-prêmio e APIP’s (fl. 740), não havendo a alegada omissão ou contradição, muito menos afronta ao disposto no artigo 128 do CPC. Quanto à alegação relativa ao termo de opção, o acórdão é claro no sentido que o mesmo sequer foi preenchido, conforme se infere pelo documento da fl. 228. Ao contrário do alegado nos embargos opostos, o documento juntado com a petição de 02/08/2005 (fl. 486), não se trata de termo de opção pela jornada de oito horas diárias, mas sim a designação do autor à função de avaliador júnior 8 horas (v. fl. 487). Não s trata, portanto, de opção do autor para o referido cargo.

Por fim, quanto à ausência de manifestação, no que diz respeito ao art. 110 do Código Civil/2002, sobre a proibição de reserva mental, e sobre o art. 422 do mesmo código, que diz respeito ao princípio da boa-fé objetiva, bem como o artigo 468 da CLT, a mesma se justifica pelo fato de que, em nenhum momento dos autos houve qualquer manifestação quanto à aplicabilidade ou violação de tais dispositivos legais, seja na defesa (fls. 53/74), seja nas contra-razões ao recurso ordinário do reclamante (fls. 671/680).

A matéria discutida restou devidamente prequestionada, tendo sido adotada tese explícita a respeito, sendo desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais apontados pela parte. Aplicável o entendimento consagrado na Súmula 297, I, do TST, consoante a qual ‘Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.’

Na realidade, os embargos de declaração traduzem inconformidade com a decisão e revelam nítida intenção de ver reexaminada a matéria e reformado o julgado, para o que não se presta o remédio processual utilizado.

Diante do exposto nega-se provimento aos embargos de declaração opostos” (fls. 853/854).

O Regional, com amparo na prova produzida, insuscetível de reexame nessa instância extraordinária ante o óbice da Súmula 126 do TST, concluiu que o Reclamante não desempenhava função de confiança bancária, nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT, mas apenas cargo técnico, motivo pelo qual reformou a sentença para deferir as horas trabalhadas além da sexta diária.

Verifica-se que a decisão regional está em consonância com a Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas”. Logo, não se pode falar em violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal, bem como em divergência jurisprudencial válida, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Ilesos os artigos , II e XXXVI, , XXVI, e 37, II, da Constituição Federal, 468 da CLT, 110 e 114 do Código Civil, 6º, § 1º, da LICC e superados os arestos transcritos para a demonstração de dissenso jurisprudencial.

Ressalto que, conforme entendimento pacificado na Súmula 102, I, do TST, “a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos”. Desse modo, inviável a aferição de ofensa ao artigo 224, § 2º, da CLT, bem como de divergência jurisprudencial.

É impertinente a alegação de contrariedade às Súmulas 51, II, e 363 do TST, segundo as quais “havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro” e “a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”, porquanto a controvérsia discutida nos autos não diz respeito às matérias nelas disciplinadas, mas à prestação de trabalho extraordinário.

Não se cogita de contrariedade à Súmula 102, II e IV, do TST, cujos itens dispõem, respectivamente, que “o bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis” e “o bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava”, pois o Regional concluiu que o Reclamante não exerceu função que o enquadrasse na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT.

Por seu turno, declarada a invalidade da opção realizada pelo Reclamante, a consequência necessária é o restabelecimento do status quo ante, seja porque a nulidade não produz quaisquer efeitos, seja porque não se pode desprezar o acordado apenas no aspecto em que atribuída obrigação a um dos contraentes, sob pena de configurar-se o enriquecimento ilícito do Autor.

Nesse sentido, o recente precedente desta Oitava Turma:

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. Evidenciada má-aplicação da Súmula nº 109 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para destrancar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. (...) GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. O entendimento deste Tribunal Superior, consubstanciado na OJ-T nº 70 da SBDI-1, é no sentido de que, uma vez declarada a ineficácia da opção pela jornada de oito horas, com o consequente retorno das partes ao status quo ante, a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. ( RR-XXXXX-40.2008.5.02.0052, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 01/06/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 03/06/2011)

Conheço do recurso de revista por má aplicação da Súmula 109 do TST.

4 – HORAS EXTRAS . REFLEXOS EM LICENÇA-PRÊMIO , APIP , GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL E ABONOS

A Reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de reflexos de horas extras. Quanto à incidência sobre licenças-prêmio e ausências permitidas para interesse particular (APIP), afirma que as parcelas possuem natureza indenizatória, com previsão em regulamento interno, motivo pelo qual a condenação é ilegal. No tocante à repercussão sobre a gratificação semestral, aduz que a vantagem não é paga pela Reclamada desde 1983, o que não enseja reflexos na referida verba. Com relação à incidência sobre os abonos salariais, assevera que a rubrica está prevista nas normas coletivas, admitindo apenas interpretação estrita. Indica ofensa aos artigos , II, e , XXVI, da Constituição Federal, 114 do Código Civil e ao Decreto-Lei nº 2.100/83.

Sem razão.

O Regional, pelo acórdão de fls. 785/798, reconheceu o direito do Reclamante às horas extras e condenou a Reclamada a pagar os reflexos sobre a gratificação semestral, abonos salariais, licença-prêmio e APIP´s indenizadas.

No que tange aos reflexos sobre licenças-prêmio e APIP´s, não se reconhece a alegada afronta ao artigo , II, da Constituição Federal, na medida em que o postulado da legalidade insculpido no referido preceito corresponde a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a sua violação, em regra, não será direta e literal, como exigido pela alínea c do artigo 896 da CLT, pois pressupõe a revisão da interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Inteligência da Súmula 636 do STF.

Ademais, não se divisa violação à literalidade do artigo 114 do Código Civil, o qual dispõe, genericamente, que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”, na medida em que, conforme assinalado pelo Regional, as normas internas da Reclamada estabelecem que a licença-prêmio e a APIP possuem como base de cálculo a remuneração do empregado.

Quanto à repercussão das horas extras sobre a gratificação semestral, ressalto que a invocada violação a Decreto-Lei não viabiliza o processamento do recurso de revista, pois se trata de norma não elencada no artigo 896, c, da CLT.

Por fim, com relação à incidência sobre os abonos salariais, não se cogita de ofensa aos artigos , XXVI, da Constituição Federal e 114 do Código Civil, pois o Regional não negou validade à norma coletiva que instituiu a parcela, tampouco conferiu interpretação ampla às disposições nela contidas, mas observou o pactuado entre as partes, que ajustaram que a base de cálculo da vantagem é a remuneração-base.

Não conheço.

5 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. BASE DE CÁLCULO . REFLEXOS

Conforme assentado no julgamento do agravo de instrumento, a Reclamada logrou demonstrar contrariedade à Súmula 228 do TST.

Assim, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 228 do TST.

6 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Reclamada insurge-se contra a decisão que a condenou no pagamento de honorários advocatícios. Assevera que a declaração de pobreza do Reclamante é falsa, pois comprovou que o Autor recebe mais de dois salários mínimos por mês. Aduz afronta aos artigos 133 da Constituição Federal e 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70, contrariedade à Súmula 219, I, do TST e transcreve aresto para o confronto de teses.

Sem razão.

O Regional consignou:

“Presentes a credencial sindical (fl. 13) e a declaração de pobreza (fl. 543), a qual basta para comprovar tal condição, nos termos das Leis 1.060/50 e 7.510/86, estão preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, sendo devidos os honorários de assistência judiciária à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Recurso provido” (fls. 796).

No julgamento dos embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Regional rejeitou-os aos fundamentos a seguir:

“Não existe a omissão alegada. Conforme constou do acórdão, houve o entendimento de que a declaração de pobreza, apresentada pelo autor à fl. 543, basta para comprovar tal condição, nos termos das Leis nºs 1.060/50 e 7.510/86. Desse modo, desnecessário que o declarante fizesse prova de tal condição, nos exatos termos do disposto no artigo 4º da referida norma legal, razão pela qual não havia necessidade de manifestação quanto ao salário percebido.

Dessa forma, houve prequestionamento da matéria, não se verificando ofensa aos dispositivos legais e constitucionais invocados nas contra-razões ao apelos” (fls. 855).

Não se cogita de violação dos artigos 133 da Constituição Federal e 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70, que dispõem, respectivamente, da garantia de inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado no exercício da profissão e do direito à assistência judiciária gratuita, tampouco contrariedade à Súmula 219, I, do TST, segundo a qual “na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família”, porquanto não dizem respeito à falsidade da declaração de pobreza, tese sustentada pela Reclamada para obter a reforma do julgado.

Saliento que aresto oriundo de Turma do TST é inservível para a demonstração de dissenso jurisprudencial (artigo 896, a, da CLT).

Não conheço.

7 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A Reclamada não se conforma com os juros e correção monetária determinados. Aponta contrariedade às Súmulas 381 do TST (ex-OJ 124 da SBDI-1 desta Corte) e 13 do TRT da 4ª Região e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

As matérias carecem do necessário prequestionamento, tendo em vista que não houve emissão de tese pelo Regional, tampouco a Reclamada provocou o Tribunal a manifestar-se, explicitamente, a respeito nos embargos de declaração (fls. 835/845). Logo, à míngua de prequestionamento, incide o óbice da Súmula 297, I e II, do TST e da OJ 256 da SBDI-1 desta Corte.

Não conheço.

b) Mérito

1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS. SÚMULA 228 DO TST

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 228 do TST, a consequência lógica é o seu provimento para, reformando o acórdão regional, determinar que o adicional de insalubridade tenha por base de cálculo o valor do salário mínimo, nos moldes da redação original da Súmula 228 do TST, e excluir a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e de reflexos em licença-prêmio, APIP´s, gratificação semestral e abonos.

2 – HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADO S . OPÇÃO PELA JORNADA D E OITO HORAS . INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA . COMPENSAÇÃO. DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES ESTABELECIDAS EM PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS

Conhecido o recurso de revista por má aplicação da Súmula 109 do TST, impõe-se o provimento do apelo apenas para, reformando o acórdão regional, autorizar a compensação entre os valores percebidos pelo Reclamante a título de gratificação estabelecida no Plano de Cargos Comissionados da Reclamada e aqueles decorrentes da condenação ao pagamento como extra do labor após a sexta hora diária, conforme a diretriz contida na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST, excluindo-se da base de cálculo das horas extras a gratificação de função ante a ineficácia da adesão.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST; II - conhecer do recurso de revista apenas quanto aos temas “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REFLEXOS”, por contrariedade à Súmula 228 do TST, e “HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO. DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES ESTABELECIDAS EM PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS”, por má aplicação da Súmula 109 do TST para, reformando o acórdão regional: a) determinar que o adicional de insalubridade tenha por base de cálculo o valor do salário mínimo, nos moldes da redação original da Súmula 228 do TST; b) excluir a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e de reflexos em licença-prêmio, APIP´s, gratificação semestral e abonos, e c) autorizar a compensação entre os valores percebidos pelo Reclamante a título de gratificação estabelecida no Plano de Cargos Comissionados da Reclamada e aqueles decorrentes da condenação ao pagamento como extra do labor após a sexta hora diária, conforme a diretriz contida na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST, excluindo-se da base de cálculo das horas extras a gratificação de função ante a ineficácia da adesão.

Brasília, 22 de junho de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19960064/recurso-de-revista-rr-579415420055040402-57941-5420055040402/inteiro-teor-104717988

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