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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
DEJT 12/06/2015
Julgamento
10 de Junho de 2015
Relator
Maria de Assis Calsing
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_8178320135030007_51b6f.pdf
Inteiro TeorTST_RR_8178320135030007_129f7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r4/lpd/rsr/ri

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES-DE-PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que a Reclamada não justificou a não apresentação de parte dos cartões de ponto nem comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-817-83.2013.5.03.0007, em que é Recorrente CLAUDER TULIO PESSOA DIAS e Recorrida COMPANHIA ATUAL DE TRANSPORTES.

R E L A T Ó R I O

Contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região, publicada em 6/6/2014, que deu provimento parcial ao seu Recurso Ordinário e ao Recurso Ordinário da Reclamada (a fls. 751/766), o Reclamante interpõe o presente Recurso de Revista, postulando a reforma do julgado (a fls. 789/809).

Admitido o Apelo (a fls. 810/812), foram ofertadas contrarrazões (a fls. 815/822), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

HORAS EXTRAS - JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES-DE-PONTO

O Regional deu provimento parcial ao Recurso Ordinário do Reclamante, quanto às horas extras referentes aos períodos não comprovados pelos cartões de ponto, sob os seguintes fundamentos (a fls. 757/760):

"DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

O d. Juízo de origem condenou a Reclamada ao pagamento das horas extraordinárias à oitava diária e quadragésima quarta semanal, bem como aquelas subtraídas do intervalo interjornadas, com observância dos cartões de ponto carreados aos autos, acrescidas do adicional convencional de 50% (cinquenta por cento) e reflexos em RSR, aviso prévio, férias + 113, 131 salário e FGTS + 40%.

Insurge-se o Reclamante contra a referida decisão, requerendo a sua reforma para que as horas de labor extraordinário - inclusive as decorrentes da supressão parcial do intervalo interjornadas - sejam liquidadas a partir dos horários de trabalho declinados na peça de ingresso.

Em suma, torna o Obreiro a propalar que os registros de jornada trazidos às f. 102/173 do processado espelham jornadas britânicas e não refletem a sua verdadeira jornada laboral. Afirma, ainda, que estão ausentes alguns cartões de ponto, e que a prova testemunhal corrobora as suas pretensões.

Examino.

Como se sabe, alegado o labor em sobrejornada, aplicando-se as regras processuais descritas nos artigos 333, 1, do CPC e 818 da CLT, cabe à parte autora o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, competindo-lhe a prova do tempo de efetivo trabalho, para fazer jus ao recebimento das horas extras postuladas.

Lado outro, nos termos do artigo 74, § 2.º , da CLT, é obrigatório o registro da jornada de trabalho para os estabelecimentos que contam com mais de 10 (dez) empregados.

Portanto, a prova da jornada de trabalho é realizada, primordialmente, pelos controles de frequência, conforme dispõe o retro citado § 2.º do artigo 74 da CLT. As anotações contidas nos cartões de ponto geram presunção relativa de sua veracidade e só podem ser elididas por outros elementos de convicção que, presentes nos autos, sejam forte o bastante para confrontar o conteúdo da prova documental pré-constituída pelo empregador, por imposição de lei.

Pois bem.

Verificado o conjunto das fichas de controle de jornada de trabalho externo, juntadas pela Reclamada às f. 102/173, constata-se que, ao contrário do que ora afirma o Demandante, o mesmo não reflete anotações britânicas, havendo, inclusive, o registro das horas de labor em sobrejornada.

E, a despeito de sua veemente impugnação (f. 418/419-v), o Reclamante, de fato, não logrou êxito em comprovar a propalada imprestabilidade probatória dos registros de ponto.

Em depoimento pessoal (f. 503), o Reclamante afirmou 'que nunca recebeu horas extras', o que é claramente contrariado pelo que se constata, por exemplo, do quinto demonstrativo de pagamento colacionado à f. 174, minguando a credibilidade de suas afirmações.

Disse, ainda, o Demandante que sequer conferia os horários lançados nos controles de ponto, mas anotava as respectivas fichas de acordo com as determinações da empresa. Porém, sua única testemunha, Wilson Serafim Moreira (f. 504), de maneira flagrantemente contraditória, apesar de dizer que as fichas de controle de jornada não correspondem à realidade, afirmou, subsequentemente, '(...) que nas fichas de controle de jornada há registro da real jornada laborada quando em deslocamento intermunicipal, exceto o período que antecede o início da viagem; (...)'. Tal contradição revela a inconsistência da prova testemunhal obreira, no particular.

Por outro lado, o depoimento prestado pela testemunha ouvida a rogo da empresa, Sebastião Nunes Sobrinho (f. 5041505), mostra-se útil para o deslinde da controvérsia. Conforme por ele seguramente afirmado, '(...) os próprios motoristas lançam os horários nas fichas de jornada; que os motoristas chegam com uma hora de antecedência para vistoria dos ônibus na garagem, tempo este lançado nas fichas; (..) que nas fichas há registro de horário trabalhado em fretamento e turismo; que não há trabalho sem lançamento nas fichas; (..) que além do motorista as fichas são assinadas pelo responsável de tráfego; que o controlador de tráfego assina as fichas já preenchidas; (..) que o horário lançado é quando o motorista chega na garagem'.

Pela análise do conjunto da prova testemunhal, não resta dúvida de que o Juízo originário decidiu com acerto, ao determinar a apuração das horas extras, com base nos cartões de ponto - visto que inelididos -, tendo desconsiderado o regime compensatório, pela habitualidade da sobrejornada. Oportuno asseverar que o julgador pode adotar a prova que melhor lhe formar o convencimento, conforme previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil.

Todavia, há de ser considerado que, conforme apontado na impugnação obreira (f. 419), de fato não vieram aos autos alguns cartões de ponto (fichas de controle de jornada de trabalho externo) referentes ao período laborado.

Atentando-se, contudo, às peculiaridades da jornada obreira e ao fato de que a maior parte do pacto laboral encontra-se devidamente respaldada pelas fichas de controle de jornada de trabalho externo, o mais condizente à realidade e à razoabilidade é adotar a média das horas extras apuradas nos referidos documentos, no cálculo da sobrejornada (inclusive intervalar interjornadas) referente aos períodos de labor desacobertados dos registros de horário.

Dou parcial provimento ao recurso do Reclamante, no aspecto, apenas para determinar que, nos períodos de labor desacobertados dos registros de ponto, adotar-se-á, para o cálculo dos valores atinentes à sobrejornada (inclusive intervalar interjornadas), a média das horas extras apuradas nas fichas de controle de jornada de trabalho externo, juntadas pela Reclamada às f. 102/173.

Parcial provimento."

O Reclamante sustenta que, no caso, deve ser aplicado o entendimento assente na Súmula n.º 338 do TST, não cabendo a apuração das horas extras com base na média obtida pelos cartões presentes, nos períodos em que estes não vieram aos autos. Alega que o fato de não ter demonstrado a imprestabilidade dos cartões de ponto não tem o condão de afastar a aplicação da súmula, que possui escopo de norma cogente. Afirma que a não juntada da integralidade dos cartões de ponto autoriza a aplicação da confissão com relação aos meses faltantes, na esteira do entendimento consubstanciado na Súmula n.o 338, I, do TST. Transcreve arestos.

Ao exame.

O Reclamante logrou configurar o dissenso de julgados com o aresto transcrito a fls. 796/799, oriundo do TRT da 1.ª Região, que consigna a tese de que "A ausência da juntada da integralidade dos cartões de ponto autoriza, em não havendo prova em contrário produzida pelo empregador, a aplicação da confissão com relação aos meses faltantes, na esteira do entendimento consubstanciado na Súmula 338, I, do TST".

Conheço, por divergência jurisprudencial.

DANOS MORAIS - FIXAÇÃO DO QUANTUM

O Regional negou provimento aos Recursos Ordinários do Reclamante e da Reclamada, quanto ao valor da indenização por danos morais, sob os seguintes fundamentos (a fls. 754/756):

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO

Matéria comum ao recurso do Reclamante.

O d. Juízo de origem condenou a empresa Reclamada ao pagamento indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, pelo fato de a mesma, como responsável pelos riscos da sua atividade (transporte rodoviário de passageiros), ter escalado o Laborista para transportar passageiros, em época de eleição, o que ocasionou a sua detenção, por 24 (vinte e quatro) horas, na Delegacia Regional de Pedra Azul (Comarca de Araçuaí), em razão da sua prisão, em flagrante, pelo crime tipificado no art. 11, inciso II, da Lei n.º 6.091174 (que se refere ao transporte de eleitores nos dias de eleição).

Contra tal decisão, insurge-se a Ré. Em resumo, afirma não lhe ser 'dado o direito de buscar do contratante o motivo da viagem' (f. 520), o que implicaria intromissão no direito de contratar. Assevera que 'o acontecido no dia dos fatos foi uma blitz da polícia, e, se houve excesso, foi a Autoridade Policial, com abuso de poder, relevando destacar que a questão não ficou jungida à Recorrente, e, sim, a várias outras empresas' (f. 5201521).

A mais que isso, argumenta a Demandada que o Autor não está sendo processado, não tendo havido maiores repercussões decorrentes do ocorrido, pelo que requer a exclusão da condenação ou, eventualmente, a redução do seu valor pecuniário ao patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Por sua vez, propugna o Reclamante Insurgente pela majoração do valor indenizatório, entendendo que aquele originalmente fixado não se revela proporcional ao dano e à sua finalidade pedagógico-disciplinar.

Examino.

Na matéria, como se sabe, o prejuízo moral origina-se do sofrimento, de uma ofensa à honra, à imagem, à privacidade ou à intimidade do trabalhador.

Em nosso ordenamento jurídico, o direito do trabalhador às reparações pecuniárias de tais danos encontra seu alicerce no Direito Civil (C.C. artigos 186 e 927). Todavia, fundamento mais direto encontra-se no que dispõe o art. 70, inciso XXVIII, da Constituição Federal, que, em sua segunda parte, aborda o problema da responsabilidade civil do empregador, nos casos em que este incorrer em dolo ou culpa. E, nesse ponto, a responsabilidade é subjetiva.

No caso destes autos, estando evidente o constrangimento imposto ao Autor, não resta dúvida quanto à conduta culposa empresária. Ora, ao contrário do que ora propala, a empresa Reclamada, na condição de transportadora de passageiros, deve, sim, averiguar todas as condições e circunstâncias de suas contratações, tendo sido negligente perante o que dispõe a Lei Eleitoral.

Ou seja, como empresa especializada justamente no transporte de pessoas, a Ré tinha a obrigação de ter ciência da regularidade ou não dos serviços por ela prestados, por ocasião do ocorrido, inclusive por ser a única detentora dos riscos de sua atividade.

Como empregado hipossuficiente, o Obreiro pouco ou nada podia fazer, visando à preservação de seu emprego, além de acatar as ordens patronais. Portanto, se, no exercício da sua atividade laboral, o Reclamante passou pelo inegável constrangimento de ter sido detido pela Polícia, nas circunstâncias retro expostas, incumbe à Ré o dever de indenizá-lo pelo dano moral sofrido, inclusive para coibir a reiteração de tais fatos.

O dano moral se torna evidente, pois este deve ser compreendido como a violação de direitos decorrentes da personalidade. A sua ocorrência é aferida a partir da afronta perpetrada pela conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, dispensada a prova de prejuízo concreto, já que a lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa é de difícil constatação, pois atinge a esfera íntima do indivíduo. Com efeito, demonstrado o ato ilícito contextualizado na relação empregatícia, o dano moral se presume, pois está implícito na ilicitude do ato praticado.

Isto posto, tem-se por correta a decisão que deferiu ao Autor o pagamento da indenização por danos morais.

Quanto ao montante arbitrado, impende destacar que as indenizações, no âmbito das relações laborais, devem resultar da busca pelo equilíbrio entre o objetivo de compensar o empregado vitimado e a necessidade de estipular um mecanismo pedagógico-disciplinar capaz de estimular o empregador ao cumprimento das normas trabalhistas.

Sendo assim, os valores reparatórios devem ser prudentemente arbitrados pelo Magistrado, levando-se em conta todo um quadro circunstancial, de tempo e lugar, além da capacidade socioeconômica de cada uma das partes.

Noutro dizer, frustram os seus próprios propósitos, tanto as indenizações que não alcançam um valor mínimo reparatório - ou que sequer representem, de fato, uma medida disciplinar (pelo importe irrisório em contraponto à potencialidade empresária) -, quanto aquelas que acabam constituindo um verdadeiro prêmio ou privilégio financeiro inesperado ao ofendido.

Verifico, dessa forma, que o valor arbitrado no Juízo a quo, a título de indenização por dano moral (R$ 5.000,00), encontra-se proporcional à dimensão do dano sofrido, além de adequado à condição socioeconômica do Reclamante e à capacidade financeira da Reclamada, a quem se objetiva desestimular a reincidência no ilícito e coibir a lamentável conduta de descaso com o trabalhador.

Dessarte, não há de se falar em exclusão ou minoração do valor indenizatório do dano moral, tampouco na sua majoração, conforme ainda pretende o Autor, em seu recurso, reiterando-se que, sem implicar enriquecimento sem causa para o Laborista, o montante fixado em primeiro grau já se revela proporcional ao dano, sendo suficiente para reparar o prejuízo moral e cumprir com o seu intuito pedagógico-disciplinar.

Nego provimento a ambos os apelos.."

O Reclamante alega que o valor arbitrado a título de danos morais não é proporcional à dimensão do dano sofrido, nem está adequado à condição socioeconômica da Reclamada, não servindo para desestimular a reincidência no ilícito e coibir a lamentável conduta de descaso com o Reclamante. Afirma que a indenização deve ser fixada não só tendo em vista a prisão, a instauração de inquérito e o oferecimento de ação criminal, - mas também que não se tem notícia de uma condenação criminal transitada em julgado. Transcreve arestos.

Ao exame.

A Constituição Federal, ao garantir a indenização por danos morais decorrentes da violação da intimidade, honra e imagem da pessoa, não estipula critérios para a determinação de seu quantum.

A subjetividade da valoração do dano moral, uma vez que não há, na legislação, norma aplicável, faz com que os julgadores a quantifiquem, levando-se em conta o contorno fático-probatório, dentro do seu poder discricionário, em observância a critérios de proporcionalidade e adequação e com o seu livre convencimento, de forma a garantirem uma compensação razoável pelos danos sofridos, nos exatos termos do art. 944 do Código Civil, que assim dispõe:

"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização."

Esta Corte entende que somente há desproporcionalidade entre o dano e o valor da indenização e ofensa aos dispositivos apontados pela Recorrente, quando o quantum se apresenta exorbitante ou irrisório.

No presente caso, o Regional, ao fixar a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), levando em consideração o grau de culpa da Reclamada; a gravidade da lesão e sua repercussão psíquica; a duração do contrato de trabalho; a capacidade econômica do réu, o caráter compensatório, pedagógico e preventivo da condenação, pautou-se no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, obedecendo aos critérios de justiça e equidade, não se justificando, assim, a intervenção desta Corte Superior.

Não conheço.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, sob os seguintes fundamentos (a fls. 761/762):

"HORAS EXTRAS COM ESPEQUE NO ART. 384 DA CLT

Requer o Laborista a reforma da decisão de origem, para que se acresça à condenação o pagamento extraordinário do intervalo de 15 (quinze) minutos, referente ao disposto no art. 384 da CLT.

Sem razão, porém.

O col. TST reconhece que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal.

Todavia, por meio de Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista (IIN-RR-154012005-046-12-00.5), a Corte Superior Trabalhista consagrou a tese de que a norma ali contida garante o intervalo de descanso apenas à mulher, o que, de forma nenhuma, ofende o princípio isonômico constitucional, tendo em vista as desigualdades biológicas inerentes ao homem e à mulher.

Nego provimento."

O Reclamante argumenta que o artigo 384 possibilita a vantagem ligada ao descanso de 15 minutos, antes da prestação do labor extraordinário, depois da jornada normal. Tratou-se de medida de discriminação positiva, em época que notadamente a responsabilidade familiar das mulheres é, em sua generalidade, nitidamente superior à dos homens. Aponta violação dos arts. 5.º, § 1.º, e 7.º, XXX, da Constituição Federal. Transcreve arestos.

Sem razão, contudo.

O art. 384 da CLT, inserido no capítulo da referida consolidação que trata especificamente da "Proteção do Trabalho da Mulher", estabelece expressamente que, "em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho".

Discute-se nos autos se o intervalo previsto no art. 384 da CLT, recepcionado pela Constituição Federal, também alcança os empregados do sexo masculino.

O reconhecimento da vigência do referido preceito legal, objeto de acesa controvérsia, veio a ser julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, que decidiu por rejeitar o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, in verbis:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5.º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5.º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7.º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7.º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1.º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em Recurso de Revista rejeitado." (IIN-RR- 1540/2005-046-12-00.5, Relator: Ministro Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/2/2009.)

Com efeito, a manutenção do art. 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada no âmbito familiar. Em outras palavras, o cancelamento do referido dispositivo somente se justificaria se houvesse, no ordenamento jurídico, outro dispositivo que determinasse que homens e mulheres deveriam dividir igualmente os afazeres domésticos. No cenário social brasileiro, em que a mulher continua ocupando a dupla jornada, não há por que eliminar a regra do intervalo intrajornada.

Verifica-se, assim, que a decisão não importou em ofensa ao princípio da igualdade, sendo certo que o intervalo do art. 384 da CLT se justifica pela condição de desigualdade na qual se inserem mulheres e homens dentro do contexto familiar, social, fisiológico e psicológico a eles aplicado.

Ademais, está claro que a tese defendida pelo Reclamante, de que, em nome do princípio da igualdade, os homens deveriam alcançar também o direito ao gozo do intervalo previsto no art. 384 da CLT, está superada pelo entendimento jurisprudencial desta Corte, o qual, nos termos anteriormente mencionados, confirmou a condição de desigualdade entre mulheres e homens dentro no contexto familiar, social, fisiológico e psicológico em que se inserem. Tal entendimento, inclusive, foi recentemente confirmado em repercussão geral pelo excelso STF.

Adequando-se o julgado à jurisprudência assente nesta Corte, descabe o processamento da Revista, na forma do art. 896, § 7.º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST.

Não conheço do Recurso de Revista.

MÉRITO

HORAS EXTRAS - JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO

Nos termos da Súmula n.º 338, I, do TST:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n.º 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)."

Assim, não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que a Reclamada não justificou a não apresentação de parte deles nem comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com referida súmula.

Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte, conforme os precedentes abaixo:

"HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA. Não havendo notícia de justificativa para a ausência dos cartões de ponto de parte da contratualidade, aplica-se o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido." (Processo: RR - 78000-11.2008.5.09.0017, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, in DEJT 16/4/2010.)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO COMPLEMENTAR PUBLICADO EM 27/02/2009. EMBARGOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLES DE HORÁRIO. MESES FALTANTES. SÚMULA N.º 338, I. APLICABILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1. A orientação cristalizada na Súmula n.º 338, I, aplica-se, indistintamente, às hipóteses em que o empregador deixa de apresentar os controles de horário do empregado ou o faz, como na hipótese dos autos, apenas parcialmente. 2. Recurso de embargos de que não se conhece."(Processo: ED-RR - 708303-75.2000.5.03.5555, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, in DEJT 2/10/2009.)

"RECURSO DE EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APRESENTADOS PELA EMPRESA QUE NÃO ABRANGEM TODO O PERÍODO POSTULADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Primeiramente, há de se ressaltar que, embora o fato essencial para a solução da controvérsia esteja contido no voto vencido do excelentíssimo senhor Juiz Relator do Recurso Ordinário, é possível a sua consideração sem afronta à Súmula n.º 126 do TST por se tratar de questão jurídica, e não fática, bem como por se tratarem, voto vencido e condutor, de peça única. Finalmente, tendo em vista que foram juntados os cartões de ponto de quase todo o período de vigência do contrato de trabalho, à exceção de alguns poucos meses, a inversão do ônus da prova apenas quanto a esses últimos e a consequente condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras não importou má aplicação da Súmula n.º 338, I, do TST. Com efeito, esta e. Subseção já consagrou (TST-E-ED-RR-744.851/2001.5, Relator: Ministro Lelio Bentes Corrêa, DJU de 29.8.2008) o entendimento de que aquele Verbete sumular é aplicável nos casos em que a Reclamada se desincumbe de seu ônus de forma apenas parcial, tendo em vista que a omissão na juntada dos cartões gera a presunção de que, justamente naqueles meses, era verdadeira a jornada alegada pelo Reclamante. Recurso de embargos não conhecido." (Processo: E-ED-RR - 1901900-18.2002.5.03.0900, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, in DEJT 3/10/2008.)

"2. FOLHAS DE FREQUÊNCIA NÃO APRESENTADAS. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO PELA MÉDIA. Realizando, o empregador, a juntada de cartões de ponto, que não abranjam a totalidade do período, é de se aplicar, no período em que os correspondentes cartões de ponto não foram exibidos, o entendimento cristalizado no Enunciado 338, TST, no sentido de que 'Registro de horário. Inversão do ônus da prova. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, Art. 74 § 2.º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.', com a fixação das horas extras em razão da jornada apontada na inicial e não, pela média dos registros dos cartões de ponto exibidos. (Processo: E-RR - 530396-50.1999.5.03.5555, Relatora Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, 4.ª Turma, in DJ 19/9/2003.)

Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Revista do Reclamante para determinar que, nos períodos em que a Reclamada não apresentou os cartões de ponto, as horas extras devem ser apuradas de acordo com a jornada alegada na inicial.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista do Reclamante apenas quanto ao tema"horas extras - juntada parcial de cartões de ponto", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que, nos períodos em que a Reclamada não apresentou os cartões de ponto, as horas extras devem ser apuradas de acordo com a jornada alegada na inicial.

Brasília, 10 de Junho de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-817-83.2013.5.03.0007



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