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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGO EM RECURSO DE REVISTA: E-RR XXXXX-69.2011.5.04.0781 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Emmanoel Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_E-RR_586920115040781_54136.pdf
Inteiro TeorTST_E-RR_586920115040781_3c118.rtf
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Inteiro Teor

XXXXX00180000004d73786d6c322e534158584d4c5265616465722e362eXXXXX00000060000d0cf11e0a1b11aeXXXXX00000000003e000300feffXXXXX00000100000feffffff00000000feffffffXXXXX00000000000fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffdfffffffeffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff52006f006fXXXXX00200045006eXXXXX00016000500ffffffffffffffffffffffff0c6ad98892f1d411a65f0040963251eXXXXX00000000000f0f30a046653cf01feffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000Embargante:BRASILATA S A EMBALAGENS METALICAS

Advogado :Dr. Cláudio Otávio Melchíades Xavier

Embargado :LAURO SADI BECKER

Advogado :Dr. Ênio Pereira de Almeida Júnior

Embargado :TRANSPORTES LEÃO LTDA.

Advogado :Dr. José Luís Corrêa da Silva

D E S P A C H O

A 5ª Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista da reclamada.

Contra esta decisão, a parte interpõe embargos à SDI-1, com base no art. 894, II, da CLT.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O recurso é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e o preparo foi satisfeito, razão pela qual prossigo no exame de admissibilidade.

A Egrégia 5ª Turma, na fração de interesse, não conheceu do recurso de revista da reclamada com base nos seguintes fundamentos:

-(...)II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA BRASILATA

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento da Reclamada Brasilata, conheço do Recurso.

2 - MÉRITO

Transcrevo o despacho de admissibilidade do Recurso de Revista Adesivo:

"Não recebo o recurso de revista adesivo, por intempestivo.

Publicado o despacho em 24 de junho de 2013, segunda-feira, conforme certidão da fl. 619, o prazo para interposição do recurso de revista adesivo iniciou em 25 de junho (terço-feira) e findou em 02 de julho (terça-feira). A recorrente apresentou o recurso em 31 de julho (fl. 644), após decorrido o prazo legal, portanto."

A Reclamada Brasilata alega que o seu Recurso de Revista Adesivo é tempestivo, pois se deve computar o prazo a partir do despacho em que se oportunizou a Contraminuta ao Agravo de Instrumento do Reclamante. Alega que o referido Recurso Adesivo se contrapõe ao Agravo de Instrumento do Reclamante e não ao Recurso de Revista da outra Reclamada. Aponta violação dos arts. 896, § 6º, da CLT e 500, I, do CPC. Transcreve aresto.

À análise.

Verifica-se que o despacho por meio do qual se possibilitou que as Reclamadas apresentassem Contraminuta ao Agravo de Instrumento do Reclamante foi publicado no dia 23/07/2013, sendo que o Recurso de Revista Adesivo interposto pela Reclamada Brasilata foi protocolado no dia 31/07/2013.

Assim dispõe o Código de Processo Civil:

"Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder;"

Pelos termos do mencionado dispositivo legal, o recurso adesivo deve ser apresentado no prazo disposibilizado para a resposta do apelo da parte adversa.

Tendo em vista que o Recurso de Revista Adesivo da Reclamada Brasilata se vincula ao Recurso do Reclamante, não se mostra correto o cômputo do prazo recursal a partir da publicação do despacho por meio do qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista do Reclamante e deu seguimento ao apelo da Reclamada Transportes Leão.

Assim, constata-se que o Recurso de Revista Adesivo da Reclamada Brasilata foi apresentado dentro do prazo legal de oito dias.

Em razão da tempestividade do Recurso de Revista Adesivo, dou provimento ao Agravo de Instrumento da Reclamada Brasilata para mandar processar o seu Recurso de Revista, determinando a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 229 do Regimento Interno desta Corte.

III - ANÁLISE CONJUNTA DO RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TRANSPORTES LEÃO E DO RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMADA BRASILATA

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do Recurso de Revista da Transportes Leão e do Recurso de Revista Adesivo da Brasilata.

(...)

1.3 - CONTRATO DE TRANSPORTE - RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

Assim decidiu o TRT acerca da responsabilidade da Reclamada Brasilata:

"Quanto ao mérito da questão, a prova dá conta de que a segunda ré contratou a primeira para prestação de serviços de transporte de mercadorias. Em defesa (fl. 278), a segunda ré afirma que manteve contrato de prestação de serviços com a primeira, no período de 2001 até 22.11.2009, tendo posteriormente mantido contrato de prestação de serviços com a empresa DSR Transportes Rodoviários Ltda., à qual é credenciada junto à primeira ré (fl. 281). Assim, impõe-se entender que a primeira ré prestava serviços à segunda ré, ainda que de forma indireta, tendo em vista a intermediação da empresa DSR Transportes Rodoviários Ltda., circunstância que permite concluir ter havido contratação de mão de obra por interposta pessoa, diversamente, data venia, do apreendido na origem.

Portanto, demonstrado que as rés eram beneficiárias dos serviços prestados pelo de cujus, por força de contrato de prestação de serviços de transporte rodoviário internacional mantido com a primeira ré, é devida a declaração da sua responsabilidade subsidiária pelos créditos objeto de condenação na presente demanda.

É relevante afirmar que a jurisprudência iterativa do TST sobre a matéria tem amparo e fundamento na teoria do risco empresarial, atribuindo responsabilidade objetiva ao tomador do trabalho, que independe da aferição da inidoneidade da devedora principal ou da existência de fraude, a teor do disposto no item IV da súmula 331 do TST, segundo o qual"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".

Não importa para o Direito do Trabalho se o tomador dos serviços contratou a empresa prestadora invocando apenas o Direito Civil ou o Direito Administrativo. É relevante, isto sim, que o tomador se beneficia com a força de trabalho, porquanto não há como deixar de assegurar os direitos trabalhistas ao empregado, sob pena de locupletamento ilícito.

Dou provimento ao recurso para declarar a responsabilidade subsidiária da segunda ré em relação aos créditos objeto de condenação na presente ação, relativamente a todo o contrato de trabalho havido entre o de cujus e a primeira ré."

A Reclamada Brasilata sustenta que não possui nenhuma responsabilidade pelas verbas decorrentes desta ação, pois firmou com a outra Reclamada contrato de transporte. Sustenta que não se trata de terceirização, mas de contrato puramente comercial. Aponta contrariedade à Súmula nº 331 do TST e violação do art. 730 do Código Civil. Transcreve arestos.

À análise.

Os julgados colacionados, provenientes da 15ª e 16ª Regiões, são específicos e divergentes da decisão recorrida, pois consignam a tese de que o contrato de transporte exime a empresa beneficiária do serviço de qualquer responsabilidade trabalhista.

Conheço do Recurso de Revista por divergência jurisprudencial.

(...)

1.5 - AÇÃO MOVIDA PELOS HERDEIROS DO TRABALHADOR FALECIDO - CREDENCIAL SINDICAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Eis os fundamentos do TRT sobre os honorários advocatícios:

"Entendo que a concessão da assistência judiciária aos necessitados, incluindo os honorários advocatícios, é devida na forma do artigo 4º da Lei nº 1.060/50.

Portanto, havendo nos autos declarações de pobreza firmadas pelos integrantes da sucessão autora (fl. 35/37) e tendo esta nomeado assistente judiciário que aceita o encargo (artigo 5º, § 4º, da Lei nº 1.060/50), são devidos os honorários de assistência judiciária, pois após a promulgação da Constituição de 1988, enquanto não instituída a Defensoria Pública na esfera do Poder Judiciário do Trabalho, a obrigatoriedade ao monopólio sindical da assistência judiciária (da qual cogita a Lei n.º 5.584/70), importa afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República.

Todavia, o entendimento prevalente nesta 10ª Turma, em sua atual composição, é no sentido de que somente são devidos honorários de assistência judiciária, em ações entre empregado e empregador, quando preenchidos todos os requisitos da Lei 5.584/70, quais sejam, a juntada aos autos da declaração da miserabilidade jurídica e da credencial sindical, conforme as súmulas 219 e 329 do TST.

Assim, por política judiciária, tendo em vista o entendimento majoritário da Turma, ressalvado meu entendimento pessoal, não são devidos honorários de assistência judiciária com base na Lei 1.060/50.

Contudo, no caso presente, também há condenação a título de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, matéria esta que passou à competência desta Justiça Especializada por força da Emenda Constitucional 45/2004, aplicando-se ao caso o disposto no art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do TST, ainda mais pelo fato de que trata-se de ação indenizatória decorrente de acidente de trabalho fatal, ajuizada pela sucessão do de cujus.

A base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser composta apenas sobre a condenação imposta a título de indenização por danos morais e pensão mensal, limitada a incidência, ainda, relativamente às parcelas vincendas devidas a título de pensionamento, até o décimo segundo mês posterior à decisão na qual ditada a condenação (no caso, da sentença), por aplicação analógica do art. 260 do CPC.

Dou provimento ao recurso, ainda que por diversos fundamentos, para acrescer a condenação o pagamento de honorários advocatícios de 15% do valor bruto da condenação a final apurado a título de indenização por danos morais e pensão mensal, limitada a incidência, ainda, relativamente às parcelas vincendas devidas a título de pensionamento, até o décimo segundo mês posterior à sentença."

As Reclamadas alegam não são devidos honorários advocatícios porque não há assistência pelo sindicato da categoria. Apontam contrariedade às Súmulas nº 219, I, e 329 do TST e violação do art. 14 da Lei nº 5.584/26. Transcrevem arestos.

À análise.

Destaca-se, inicialmente, que se trata de lide proposta pelos herdeiros do trabalhador falecido em acidente de trabalho.

É incontroverso nos autos a declaração de hipossuficiência econômica dos herdeiros do trabalhador e a concessão a eles dos benefícios da Justiça Gratuita.

Esta Corte editou as Súmulas nº 219 e 329, confirmadas pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-1, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, elegendo dois requisitos à concessão da verba: a assistência do Reclamante por sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Contudo, os mencionados enunciados jurisprudenciais não são aplicáveis na hipótese em que a ação não é ajuizada pelo próprio empregado, mas pelos seus herdeiros.

Com efeito, não há como se exigir a credencial sindical em face dos herdeiros, que logicamente não possuem nenhum vínculo com o sindicato que representa a categoria dos trabalhadores.

Aplica-se no caso o disposto no art. 5º da Instrução Normativa nº 27 do Tribunal Superior do Trabalho:

"Art. 5º Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".

Nesse sentido, os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O Tribunal Regional manteve o deferimento dos honorários advocatícios, com sustento unicamente na sucumbência. Para tanto, fez incidir a parte final do art. 5º da Instrução Normativa nº 28/2005 do TST, editada pela Resolução nº 126/05, em que se dispõe que -Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência-. 2. A presente ação, em que se postula indenização por danos moral e material, decorrentes de acidente de trabalho, que resultou no óbito do empregado, deriva de uma relação de emprego, como argumentou a Reclamada. 3. Entretanto, na hipótese dos autos, os honorários advocatícios são devidos, em razão apenas da sucumbência da parte demandada, nos termos do art. 20 do CPC, ante a particularidade de que a parte demandante não é o próprio empregado, mas seus herdeiros. 4. A necessidade de apresentação de credencial sindical pelos herdeiros do empregado, que reclamam indenização por dano moral e material, em nome próprio, é descabida para efeito de pagamento de honorários advocatícios, porque tal requisito é exigido na hipótese em que o próprio empregado litiga contra o empregador. Com relação aos Reclamantes, herdeiros do trabalhador vitimado por acidente de trabalho fatal, não há notícia de vínculo empregatício com a Reclamada nem de filiação sindical. 5. Também não se exige dos Reclamantes a apresentação de declaração de pobreza, visto que, no caso dos autos, o direito ao percebimento de honorários advocatícios deve ser examinado à luz do art. 20 do CPC, que não condiciona o deferimento da verba à exibição daquele documento. 6. Logo, os Reclamantes têm direito ao recebimento de honorários advocatícios em razão apenas da sucumbência da Reclamada, tal como decidiu a Corte de origem. 7. Não há falar em contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 desta Corte, porquanto tais enunciados de súmula não regulam o cabimento de honorários advocatícios, em caso de ação de indenização por danos provocados por acidente de trabalho, proposta pelos herdeiros do empregado falecido. 8. A indicação de ofensa à Lei nº 5.584/70, sem individualização do respectivo dispositivo violado, não constitui pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do item I da Súmula 221 do TST. 9. A ausência de prequestionamento obsta o conhecimento do recurso de revista, sobre a alegação de que o percentual previsto no art. 11 da Lei nº 1.060/50 não foi observado. Incidente a súmula 297 do TST, como óbice ao conhecimento do recurso de revista. 10. Recurso de revista de que não se conhece". Processo: RR - XXXXX-05.2006.5.12.0017 Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011.

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA PELOS HERDEIROS DA EMPREGADA FALECIDA. REQUISITOS. I. Apesar de a lide em que se discute o direito à indenização por danos provocados por acidente de trabalho decorrer efetivamente da relação empregatícia, os honorários advocatícios são devidos, na hipótese dos autos, em razão apenas da sucumbência das partes demandadas, nos termos do art. 20 do CPC, ante a particularidade de que a parte demandante não é a própria empregada, mas sim seu ex-companheiro e filhos. A exigência de apresentação de credencial sindical pelos herdeiros do empregado que reclamam indenização por dano moral em nome próprio é descabida para efeito de pagamento de honorários advocatícios, porque tal requisito é exigido na hipótese em que o próprio empregado litiga contra o empregador. II. Recursos de revista de que não se conhece". Processo: ARR - XXXXX-93.2011.5.04.0611 Data de Julgamento: 07/05/2014, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2014.

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEFERIDOS POR SUCUMBÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA NESTA ESPECIALIZADA PELA VIÚVA E PELOS HERDEIROS DO TRABALHADOR FALECIDO EM VIRTUDE DE ACIDENTE DO TRABALHO. APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 27/2005 DO TST. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NAS SÚMULAS N.ºs 219 E 329 DO TST. Tendo sido a presente demanda ajuizada pela viúva e pelos herdeiros do empregado, postulando direitos subjetivos próprios, em virtude de acidente de trabalho que ocasionou a morte do Trabalhador, o deferimento de honorários advocatícios não depende do preenchimento dos requisitos previstos na Lei n.º 5.584/1970, sendo inaplicável o disposto nas Súmulas n.ºs 219 e 329 do TST. São devidos, portanto, os honorários advocatícios pela mera sucumbência, na forma da parte final do art. 5.º da Instrução Normativa n.º 27/2005. Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido". Processo: RR - XXXXX-26.2006.5.07.0031 Data de Julgamento: 23/04/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014.

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 27/2005 DO TST. Tendo sido a presente demanda ajuizada pela viúva e herdeiros, postulando direitos subjetivos próprios em virtude de acidente de trabalho que ocasionou a morte de empregado, o deferimento de honorários advocatícios não se encontra dependente do preenchimento dos requisitos previstos na Lei n.º 5.584/1970, na forma da parte final do art. 5.º da Instrução Normativa n.º 27/2005, que dispõe que: -Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência-. Recurso de Revista não conhecido". Processo: RR - XXXXX-02.2007.5.04.0701 Data de Julgamento: 01/03/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2011.

Correta, portanto, a decisão recorrida, que condenou as Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, mesmo na hipótese em que os Reclamantes, herdeiros do trabalhar falecido, não possuem credencial sindical.

Afasta-se, portanto, a alegada contrariedade a súmulas do TST e violação a preceito legal.

Nenhum dos arestos trata explicitamente da hipótese em que os autores da ação são herdeiros do trabalhador falecido, não ensejando, portanto, o conhecimento dos recursos por divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

Não conheço dos Recursos de Revista das Reclamadas.

2 - MÉRITO

2.1 - CONTRATO DE TRANSPORTE - RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

Segundo o TRT, a Reclamada Brasilata utilizou os serviços da Transportes Leão do ano de 2001 até a data do acidente em 2010.

Pela própria duração prolongada em que os serviços da Transportes Leão foi prestado em prol da Brasilata (cerca de 9 anos) é possível se inferir que não se tratava de um serviço esporádico de transporte, mas sim de verdadeira terceirização de uma atividade primordial para o atingimento das finalidades da tomadora dos serviços.

Eventual relação de cunho empresarial ou cível entre as Reclamadas não teria o condão de eximir a beneficiária dos serviços da sua responsabilidade trabalhista. Tal conclusão se mostra ainda mais necessária na hipótese em que a terceirização da atividade é permanente e essencial para a persecução dos objetivos do tomador dos serviços.

O caso sob exame sequer se enquadra na definição de contrato de transporte prevista no Código Civil (arts. 730 a 756), tendo em vista a finalidade empresarial, como também a regularidade e permanência do serviço.

Ainda que assim não fosse, não prospera a arguição de que o contrato de transporte, por si só, exime a empresa beneficiária dos serviços de qualquer responsabilidade pelas verbas concernentes ao trabalho prestado a seu favor. Mesmo havendo contrato de transporte, a empresa beneficiária do serviço é responsável pelas verbas relacionadas direta ou indiretamente ao contrato de trabalho, nos moldes da Súmula nº 331, item IV, do TST.

Transcrevo recente julgado desta Corte por meio do qual foi analisado caso semelhante ao ora em debate:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TERCEIRA-RECLAMADA (RÁPIDO LUXO CAMPINAS LTDA.) - CONTRATO DE TRANSPORTE DE VALORES - PERMANENTE - PRAZO INDETERMINADO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIÁRIOS EM FAVOR DA TERCEIRA-RECLAMADA - TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - LICITUDE - RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Primeiramente, cumpre observar que a matéria já se encontra uniformizada na jurisprudência desta Corte e a agravante apenas tenta reabrir discussão já sedimentada. A disciplina legal dos serviços de transporte de valores é a mesma da dos serviços de vigilância e se encontra na Lei nº 7.102/83. Como cediço, a atividade de vigilância privada, à qual a lei dispensa o mesmo tratamento que à de transporte de valores, foi uma das primeiras consideradas pela jurisprudência desta Corte como passível de terceirização, nos termos da Súmula nº 331, III, com a correspondente incidência da responsabilidade subsidiária prevista no item IV do entendimento sumulado. Assim, não se forma vínculo empregatício com o tomador de serviços, não sendo, portanto, exigível, como quer fazer crer a agravante, que cada empresa tenha seu próprio carro forte. Autorizada a terceirização, entretanto, uma vez que ela investe sobre atividade meio empresarial, incide a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, que disciplina as consequências jurídicas da terceirização lícita. Esclareça-se que, de fato, a relação civil estabelecida entre particulares para efeito de realização de contrato de transporte, regido pelos arts. 730 a 756 do Código Civil, de forma esporádica, aproxima tais relações da esfera civil, consumerista ou mesmo comercial. Entretanto, tal situação não pode ser confundida com a posição jurídica de uma empresa que contrata o mesmo serviço, de forma inserida em suas atividades permanentes, a termo indeterminado, e com disponibilização praticamente exclusiva de um carro forte e um vigia para suas atividades (hipótese dos autos). A questão aqui não consiste em descaracterizar o contrato de transporte firmado entre as empresas reclamadas, mas de compreender a função que ele exerceu dentro da dinâmica empresarial e a forma pela qual repercutiu na prestação de serviços do reclamante. No caso, para além do deslocamento do bem a ser transportado, o que se coloca à disposição do tomador de serviços é a possibilidade diária de realização segura desse transporte, como parte da logística empresarial, que passa a agregar a energia dos trabalhadores envolvidos na condução e na segurança dos valores movimentados pelo empreendimento". Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - XXXXX-07.2007.5.15.0095 Data de Julgamento: 22/04/2014, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/04/2014.

Pelo exposto, nego provimento ao Recurso de Revista Adesivo da Reclamada Brasilata.(...)-

A reclamada aduz que há divergência válida e específica a viabilizar o impulso oficial dos embargos aviados. Ademais, aponta contrariedade à Súmula nº 331, IV, desta Corte. Em síntese, sustenta que a decisão atacada, ao concluir pela aplicabilidade da Súmula nº 331, IV, do TST, mesmo havendo clara explicitação de um contrato de transportes de natureza civil, e não terceirização trabalhista, divergiu do entendimento proferido pela 1ª Turma deste Tribunal Superior e contrariou o próprio enunciado do verbete da Súmula nº 331, IV, do TST, por não se tratar a hipótese de terceirização trabalhista.

O recurso de embargos merece seguimento.

Inicialmente, imperioso ressaltar que, nos termos do art. 894, II, da CLT, com a redação da Lei nº 13.015/2014, não se presta ao conhecimento do recurso de embargos divergência jurisprudencial não proveniente de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou da própria SBDI-1.

Ademais, do quanto se observa, a parte logrou demonstrar divergência jurisprudencial apta ao impulso oficial dos embargos aviados, consubstanciada na ementa do aresto de fl. 5 do seq. 13, oriundo da 1ª Turma do TST, no qual, em hipótese análoga à dos autos (contrato de transportes) foi rejeitada a imputação da responsabilidade subsidiária do contratante dos serviços, com base no item IV da Súmula nº 331 do TST, por não se enquadrar a situação fática no conceito jurídico de terceirização trabalhista.

Logo, configurado o dissenso, é de se dar seguimento ao recurso de embargos, a fim de que a SDI-1 desta Corte se pronuncie a respeito da aplicabilidade ou não da Súmula nº 331, IV, do TST na hipótese dos autos.

Ressalto, ainda, por oportuno, a extrema relevância da questão em debate, tendo em vista que se trata de imputação objetiva de responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços por acidente do trabalho em atividade de risco exercida pelo empregador, ou seja, imputação de responsabilidade subsidiária sem demonstração de culpa do tomador, tão somente pela constatação do proveito da atividade de transportes, nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, como se verba trabalhista típica fosse.

Nesse sentido, caberá à SDI-1 desta Corte a nobre missão de solver o impasse jurisprudencial, eis que a gênese da responsabilidade por verbas trabalhistas em sentido estrito é o proveito da atividade agregada pelo tomador em sua dinâmica empresarial, à luz do que dispõe a Súmula nº 331, IV, do TST, enquanto que, no segundo caso, de responsabilidade civil por acidente do trabalho, tal gênese é o ato ilícito causador de dano indenizável, ou o risco acentuado da atividade desenvolvida pelo empresário (como no caso do serviço de transportes), ou, ainda, o abuso de direito no exercício de uma prerrogativa, a priori, legítima (arts. 186, 187 e 927, parágrafo único, do Código Civil).

É insofismável que a responsabilidade do empregador pelo acidente de trabalho nos serviços de transporte de cargas e mercadorias é objetiva, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior (Precedentes: E-ED- RR-XXXXX-20.2007.5.15.0120, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2014; E- RR-XXXXX-69.2010.5.02.0202, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 07/11/2014, etc.), tanto é assim que foi sob tal fundamento que o Regional considerou a procedência do pedido de indenização dos familiares do trabalhador vitimado.

Por outro lado, a responsabilidade do tomador dos serviços, em face de acidente do trabalho, decorreria, em tese, da culpa, afinal de contas, ele não exerce a atividade de risco como atividade fim do seu empreendimento, pelo que não se enquadraria na previsão do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Em sentido diverso, acaso demonstrado que a atividade de transportes era para o tomador verdadeira atividade fim do empreendimento, aí sim, seria o caso de responsabilização objetiva, mas por fundamento diverso, qual seja, a fraude à legislação trabalhista, com espeque no art. 9º da CLT, conduzindo à decretação do vínculo direto com o tomador, nos moldes prescritos pela Súmula nº 331, I, do TST, e não por imputação subsidiária prevista no item IV do respectivo verbete.

Se é assim, em tese, não haveria como atribuir, automática e indiscriminadamente, a responsabilidade objetiva de uma atividade de risco (da transportadora) para o tomador dos serviços (que a toma por atividade-meio, legalmente terceirizada), como se ele próprio fosse equiparado ao empresário do ramo de transportes, sob pena de vulneração do sistema de responsabilidade insculpido no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, que é subjetiva, em regra, cujas exceções estão adstritas à atividade de risco acentuado operadas pelo empregador, sem espaço, ao que tudo indica, para a sua extensão aos tomadores enquanto tais, porque não foi assim que o constituinte originário a definiu.

Portanto, de extrema importância é o enfrentamento da temática sob enfoque, já que, dependendo da tese a ser adotada pela SDI-1 do TST, restando consagrado que a hipótese não é de responsabilidade objetiva, a depender da existência ou não de liame casual entre alguma ação ou omissão do tomador relacionada ao evento danoso, de modo a configurar o nexo e a culpa, não haverá como responsabilizá-lo pela via da responsabilidade subsidiária, prevista na Súmula nº 331, IV, do TST, pelo menos no tocante à responsabilidade civil objetiva do empregador que exerce atividade de risco acentuado, como nos autos, já que não se trata de verba trabalhista em sentido estrito.

Tanto é assim, que a própria jurisprudência desta Corte vem reconhecendo que a condição de -dono-da-obra- não é óbice à responsabilização do tomador, quando, inequivocamente, restar demonstrada a culpa deste pelo evento danoso, afastando-se, inclusive, o teor da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 desta Corte, exatamente sob o fundamento de que a responsabilidade civil pelo acidente do trabalho, por não se tratar de verba trabalhista em sentido estrito, não estaria abarcada pela dicção do verbete, que se fundamenta exclusivamente na interpretação do art. 455 da CLT, que trata apenas de verbas do contrato de trabalho.

Nesse sentido, cito o precedente elucidativo da SDI-1 desta Corte:

RECURSO DE EMBARGOS.(...) RESPONSABILIDADE. DONO DA OBRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA DAS RECLAMADAS CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA OJ Nº 191/SDI-1. Extrai-se do entendimento consubstanciado na OJ nº 191 da SBDI-1 desta Corte que a isenção da responsabilidade do dono da obra se restringe às obrigações trabalhistas em sentido estrito, e tal se dá em razão da ausência de dispositivo legal a subsidiar a referida responsabilização. Já a obrigação de indenização por danos morais e materiais decorrente de acidente do trabalho, advém da culpa aquiliana por ato ilícito, com previsão expressa nos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil. Muito embora, a obrigação de indenizar, nesse caso, decorra da existência de vínculo de emprego, e seja julgado pela Justiça do Trabalho em razão da EC nº 45, não se constitui uma obrigação trabalhista em sentido estrito, mas sim civil. Assim, a matéria relacionada à efetiva responsabilidade pelo acidente de trabalho, e a culpa direta/indireta do empregador (prestador dos serviços) e do tomador dos serviços é tema que implica em apreciação desvinculada da relativa ao status de dono da obra, pois a proteção ao empregado não decorre da prestação de serviços, em si, mas principalmente dos elementos que norteiam a responsabilidade civil por culpa, de quem toma os serviços para atividade de risco e não adota a precaução necessária à proteção do empregado (culpas in eligendo e in vigilando). Constatado, portanto, que a reclamada, dona da obra, não cuidou de tomar as medidas para diminuir ou eliminar os riscos da atividade, mormente porque não cuidou de fiscalizar a execução dos serviços da primeira reclamada, exigindo a presença de engenheiro para projetar e fiscalizar a execução das suas obras, bem como pelo fato de que a obra estava se desenvolvendo, inclusive sem licença do órgão competente, subsiste a sua responsabilidade pelo acidente, não havendo que falar em aplicação da OJ nº 191 da SDBI-1. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-ED-ED- RR-XXXXX-67.2006.5.15.0039, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 25/04/2014).

Portanto, sendo regimes jurídicos diferenciados o da responsabilidade trabalhista por verbas do contrato de trabalho e aquele atinente à responsabilidade civil pelo acidente do trabalho, com princípios e nexos de imputação distintos, deverá haver o enfrentamento direto da controvérsia posta sob exame, que diz respeito à aplicabilidade ou não da Súmula nº 331, IV, do TST na seara da indenização por responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho, sob pena de se gerar uma incoerência sistêmica da jurisprudência desta Corte Superior, a qual, por um lado, já enfrentou de forma oblíqua a temática em questão quando afastou a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST ao -dono-da-obra- na hipótese de acidente do trabalho, determinando a aferição concreta da culpa como elemento a atrair tal responsabilidade, tornando-se necessário agora prosseguir no debate e definir se esse mesmo critério, dependente da aferição da culpa, é cabível em face de responsabilidade objetiva do empregador que exerce atividade de risco acentuado, ou se, ao contrário, seria imputada a responsabilidade do tomador de forma igualmente objetiva em face dos danos morais e materiais decorrentes do acidente do trabalho, pelo viés da Súmula nº 331, IV, do TST.

Pedindo vênia pela extensão dos fundamentos em sede de despacho de admissibilidade, mas plenamente convicto, por um lado, da conveniência e oportunidade do debate e, por outro, da viabilidade e do interesse jurisprudencial do tema a ser enfrentado pela SDI-1 desta Corte, dou seguimento ao recurso de embargos.

Com relação aos demais temas e desdobramentos, em face do seguimento recursal em um de seus tópicos, valendo-me, por analogia, da Súmula nº 285 do TST, deixo de examiná-los nesta oportunidade, eis que plenamente possível que tal exame se dê de forma detida pelo relator do processo na SDI-1 desta Corte.

CONCLUSÃO

Em face do exposto e, com fundamento no art. 81, IX, do RITST e na Instrução Normativa nº 35/2012, dou seguimento ao recurso de embargos.

Intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal.

Publique-se.

Brasília, 27 de maio de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Presidente da Quinta Turma


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/194525540/embargo-em-recurso-de-revista-e-rr-586920115040781/inteiro-teor-194525552

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