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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 24/04/2015
Julgamento
22 de Abril de 2015
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_11698020115050031_f6079.pdf
Inteiro TeorTST_RR_11698020115050031_47e08.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

8ª Turma)

DCBM/eccl

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 62, I, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA. Não basta a simples alegação de jornada externa para eximir da obrigação de apresentar os controles. Deve ser demonstrado cabalmente a impossibilidade de ser fiscalizada e controlada essa jornada externa, ônus que cabe à reclamada. No caso, a prova dos autos sinalizou que havia controle de jornada do reclamante, na função de motorista, pois era obrigado a comparecer na empresa por volta de 6h da manhã para pegar o caminhão, fazia as entregas, e ao final da jornada retornava à empresa para prestar contas. Ademais, os caminhões possuíam GPS com rastreador, sendo possível saber a sua localização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ACÚMULO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. Do teor do acórdão extrai-se que o reclamante era motorista e não restou comprovado o acúmulo de função de ajudante, conferente ou outra função administrativa por parte do autor. Realmente, o quadro fático trazido não autoriza reconhecer acúmulo de função, pois a arrumação da carga dentro do caminhão ou o auxílio na descarga da mercadoria, bem como a prestação de contas ao final das entregas, não configura o exercício de função diversa, sendo compatível com a de motorista, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT. Portanto, como as razões recursais do recorrente traçam quadro fático diverso daquele considerado provado pelo regional, pois insiste que houve prova do acúmulo de funções, inviável se torna o processamento da revista, ante o obstáculo da Súmula nº 126 desta Corte, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos legais, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1169-80.2011.5.05.0031, em que é Recorrente MARIVON DE JESUS DA SILVA e Recorrida BRASIL KIRIN LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

Contraminuta apresentada.

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

Registre-se, de início, que o art. 896, § 1º, da CLT atribui expressamente a competência à Presidência do Tribunal Regional do Trabalho para realizar o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, sem que essa decisão vincule esta Corte.

Tal competência abrange não apenas o exame dos pressupostos genéricos do recurso de revista, mas também os específicos, os quais estão previstos no art. 896 da CLT.

Destaque-se, ainda, que eventual desacerto da referida decisão pode ser corrigido por esta Corte, em sede de agravo de instrumento, não havendo, portanto, justificativa para alegação de que o r. despacho agravado teria incorrido em usurpação de competência.

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA

A decisão agravada negou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 22/10/2013 - fl. 410; protocolizado em 30/10/2013 - fl.- 429).

Regular a representação processual (Súmula 164/TST - fl. 45 e 187).

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO.

CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / PETROLEIRO / TRABALHO NOTURNO.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso II.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se o reclamante contra o acórdão regional que, reconhecendo labor externo insuscetível de controle de jornada, excluiu da condenação as horas extras, o intervalo interjornada, o adicional noturno e as respectivas integrações e reflexos consectários. Sustenta que a reclamada, ao invocar fatos impeditivos/modificativos do direito do autor, atraiu para si o ônus probatório, do qual não se desincumbiu.

Suscita, ainda, violação às regras de distribuição do ônus da prova.

Assim decidiu o Órgão Colegiado (destaque acrescido):

(...)

A irresignação recursal conduz, na verdade, à evidente tentativa de obter novo pronunciamento sobre matéria já exaurida, importando, necessariamente, em reexame de fatos e provas, encontrando óbice na Súmula nº 126 do TST.

Cabe enfatizar que, ao reverso das alegações apresentadas, os fundamentos lançados no v. acórdão guardam perfeita sintonia com as diretrizes atinentes à distribuição do ônus da prova - artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC.

Saliente-se, também, que a divergência jurisprudencial pretendida não alcança êxito. Isso porque, os julgados colacionados para o confronto de teses carecem de especificidade, porquanto não abordam todos os fundamentos do acórdão impugnado e não partem das mesmas premissas de fato ostentadas pelo caso concreto, à luz do entendimento cristalizado nas Súmulas nºs 23 e 296 da Superior Corte Trabalhista.

Registre-se, por fim, que arestos provenientes deste Tribunal ou de órgão não elencado na alínea a, do art. 896, da CLT, são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896 e Orientação Jurisprudencial nº 111, da SDI-I, da Corte Revisora).

Na minuta de agravo, o reclamante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, por violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT, 333, II, do CPC, e contrariedade à Súmula nº 338 desta Corte, bem como por divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, nem tampouco sua mera declaração, mas a impossibilidade de controle de horário, hipótese que não teria ocorrido nos autos.

Merece reforma o despacho agravado.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALO INTERJORNADA. REFLEXOS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Insurge-se a reclamada contra a decisão de primeiro grau, que afastou a regra contida no art. 62, I da CLT para deferir o pedido de horas extras, adicional noturno, intervalo interjornada, com os respectivos reflexos, inclusive no repouso semanal remunerado.

Sustenta que desde a admissão o reclamante desempenhou a função de motorista, laborando externamente e, por conta disso, não tinha a jornada de trabalho controlada pela empresa, não fazendo jus, portanto, ao labor suplementar.

Aduz que o labor externo é incontroverso nos autos em razão da confissão do próprio reclamante, que, desde a contratação, tinha pleno conhecimento acerca da natureza externa da atividade para a qual fora admitido, constando, inclusive, ressalva expressa no contrato de experiência firmando entre as partes, CTPS, ficha de registro.

Argumenta que o reclamante poderia "iniciar e terminar seu trabalho a hora que melhor entendesse, podendo delimitar seu horário de refeição, realizar um número maior de entregas durante a manhã e não realizá-las pela tarde, ou vice-versa, e ainda, no decorrer do dia, realizar serviços particulares".

Ressalta que o fato de "um obreiro com jornada livre e de impossível fiscalização, comparecer na empresa no início e/ou final da jornada não seria capaz de configurar o controle de horário pela empresa contratante, uma vez que tal procedimento, segundo o entendimento dominante dos tribunais pátrios, corresponde a gerenciamento das atividades visando o melhor aproveitamento das mesmas".

Afirma que não há que falar em controle da jornada do obreiro através de equipamento de tacógrafo e GPS, haja vista que estes não são utilizados para fiscalizar o horário dos motoristas. Invoca a seu favor a OJ n. 332 da SDl-1 do TST e cita jurisprudência nesse sentido.

Rebate a jornada fixada na sentença alegando que não ficou comprovado nos autos o horário de trabalho até 1:00 hora da manhã. Diz que o máximo da jornada de trabalho que poderia ser fixado pela MM. Juíza, inclusive com base no depoimento da testemunha André Luis, seria até às 18 horas, e em duas vezes na semana até as 20h30min, que era o horário que a testemunha declarou que deixava o trabalho. Logo, não pode declarar que o Reclamante laborou após esse horário.

Por fim, pugna pela aplicação da OJ n. 235 da SDl-1 do TST, insiste que o reclamante recebia salário fixo parte variável, ou seja, salário fixo mais prêmios por produção, o que ficou comprovado com os recibos de pagamento.

Analiso.

Na sentença, restou assentado que embora "a questão do controle e fiscalização da jornada do Obreiro fosse controvertida, o Preposto da empresa Reclamada, ao ser Inquirido em Juízo, fls. 256, declarou que 'havia controle de entrada e saída dos veículos da garagem ...; que todos os caminhões dirigidos pelo reclamante eram equipados de tacógrafo e GPS, através dos quais a empresa possuía condições de saber a localização do veículo e se este estava em movimento ou não'. Também a testemunha da reclamada (fl. 257) afirmou que 'o reclamante tinha se dirigir à empresa todos os dias de segunda a sexta, a partir das 06h; que o motorista geralmente pega o carro, sai, faz as entregas e retorna para a empresa novamente para prestar conta' Diante do exposto, dúvidas não tenho de que a atividade externa desempenhada pelo Obreiro era perfeitamente compatível com a fixação de horário de trabalho, na medida em que era possível aferir a real jornada de trabalho, afastando, assim, a aplicação do inciso I do art. 62 Consolidado."Nesse passo, considerando que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar fato obstativo da pretensão obreira, qual seja, a impossibilidade de fiscalização da jornada de trabalho, bem como que não conseguiu elidir a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na vestibular, em razão da aplicação, na espécie, do item I da Súmula nº 338, do TST, a juíza a quo conferiu ao reclamante o direito às horas extras. Contudo, fixou a jornada de trabalho de acordo com o depoimento do reclamante e com a prova testemunhal produzida, pois descaracterizada parcialmente a jornada da inicial, isso porque o Reclamante limitou em 01h da manhã o horário de final. A testemunha do Autor afirmou a ausência de labor aos domingos pelo demandante. A testemunha da reclamada declarou que o reclamante tinha 1 h de intervalo.

Assim, de acordo com tais critérios e analisando a prova produzida, o Juiz da Vara fixou o labor do Demandante da seguinte forma: de segunda a sábado das 6:30h às 21:30h, sendo 04 dias na semana até 01:00h do dia seguinte, sempre com intervalo de 01h.

Ora, de acordo com o regramento legal aplicável ao caso (art. 62, I, da CLT) e analisando-se as razões de decidir, bem assim o conjunto probatório, entendo que merece prosperar a irresignação da reclamada.

O exercício de atividade externa inviabiliza a concessão de horas extras, desde que não seja possível o controle da jornada de trabalho pelo empregador, conforme vaticina o art. 62, I da CLT.

No caso dos autos, verifica-se que a jornada de trabalho do reclamante não sofria fiscalização por parte da empresa, sendo importante salientar que a obrigatoriedade de comparecimento do trabalhador no início e no término da jornada não constitui prova do controle da jornada, haja vista que não se pode aferir o tempo efetivamente despendido na execução das atividades externas.

No caso, não foi produzida qualquer prova, oral ou documental, que revelasse qualquer fiscalização da jornada de trabalho do autor durante o expediente, não constituindo o GPS, meio de fiscalização e controle da jornada do empregado, já que o seu uso visa localizar o veículo na hipótese de furto ou roubo. Tampouco a existência de tacógrafo provaria o efetivo controle de jornada de trabalho, conforme OJ nº 332 da SDI-1 do TST.

Tem-se, portanto, que o reclamante não logrou êxito em comprovar a fiscalização da jornada de trabalho, muito menos essa possibilidade, de modo que fica evidente que não se desvencilhou do ônus da prova de fato constitutivo de suas alegações (art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC).

Dessa forma, constatado que o reclamante laborava externamente, sem controle da jornada de trabalho, deve ser reformada a sentença para que sejam extirpados da condenação os pedidos vinculados à jornada de trabalho, quais sejam: horas extras, adicional noturno, intervalo interjornada, com os respectivos reflexos, inclusive no repouso semanal remunerado."(destacou-se).

Verifica-se que o e. Regional, em virtude da alegação da reclamada de que o reclamante, na função de motorista, exercia atividade externa, atribuiu ao autor o ônus de provar que havia o efetivo controle da jornada de trabalho. Com base na prova dos autos, concluiu que não havia essa possibilidade de fiscalização e controle da jornada, razão pela qual reformou a sentença e excluiu a condenação quanto aos pedidos vinculados à jornada, quais sejam: horas extras, adicional noturno, intervalo interjornadas, com os respectivos reflexos, inclusive no repouso semanal remunerado.

De início, importa considerar que por possuir mais de dez empregados a reclamada estava obrigada a apresentar controle da jornada, nos termos da Súmula nº 338, I, desta Corte, sob pena de se presumir verdadeira a jornada declinada na peça de ingresso. Como se trata de presunção relativa de veracidade, pode fazer prova para desconstituir a jornada declinada na petição inicial.

O fato de a reclamada alegar jornada externa, sem possibilidade de controle, só vem a reforçar o seu ônus probatório, vez que se trata de fato impeditivo/extintivo do direito do autor, já que a regra é o controle da jornada. Em outras palavras, não basta a simples alegação de havia jornada externa com base no art. 62, I, da CLT, é necessário demonstrar a impossibilidade efetiva de controle e fiscalização. Nesse sentido a jurisprudência desta Oitava Turma:

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. MOTORISTA CARRETEIRO. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. ÔNUS DA PROVA. A ilação que se faz em torno do art. 62, I, da CLT é de que não basta o simples exercício de serviço externo, mas de atividade incompatível com o controle da jornada. Assim, a existência ou a mera possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho afasta a incidência da referida exceção legal, hipótese dos autos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)."(RR - 10399-07.2013.5.18.0261 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26/11/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014)

Superada a questão do ônus, extrai-se do teor do Acórdão recorrido que havia o efetivo controle da jornada, pois a prova testemunhal demonstrou que o reclamante se apresentava na empresa no início da jornada, por volta de 6h da manhã para pegar o caminhão, fazia as entregas, e ao final da jornada retornava à empresa para prestar contas. Ademais, se extrai que os caminhões possuíam GPS com rastreador, sendo possível saber a sua localização. Exatamente com base nessas provas que o juízo de primeiro grau deferiu os pedidos relacionados à jornada, entretanto, limitando os pleitos da inicial com relação aos horários de término da jornada, intervalo intrajornada e labor aos domingos.

Ademais, a jurisprudência desta corte caminha no sentido de que a existência do rastreador GPS no veículo, aliado a outros meios, acaba por caracterizar o controle da jornada. Verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RELATÓRIOS DE VIAGENS E RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. HORAS EXTRAS. 1. O Tribunal Regional compreendeu que o empregado não se enquadraria na exceção do art. 62, I, da CLT, tendo ressaltado que -a reclamada efetivamente controlava a jornada de trabalho do reclamante, tendo conhecimento de sua posição em cada momento, definindo rotas, horários e tendo ciência das paradas para repouso e refeições-. 2. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal Regional, que levam à conclusão de que havia, sim, a possibilidade de controle da jornada. Precedentes. 3. Não há violação do art. 62, I, da CLT. Arestos inservíveis. [...] Agravo de instrumento conhecido e não provido."(AIRR- 36900-50.2009.5.04.0221, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 17/10/2014)

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. O Regional, ao adotar a tese de que a atividade exercida pelo reclamante, motorista de caminhão, era incompatível com a fixação de horário de trabalho, não deu a exata subsunção da descrição dos fatos narrados ao conceito contido no artigo 62, inciso I, da CLT. Constam, do acórdão regional, os seguintes dados fáticos: havia rastreamento do caminhão utilizado pelo autor, via satélite, bem como tacógrafo, além de roteiros preestabelecidos, com registros de datas, horários e rotas das viagens. A reunião desses elementos fáticos é suficiente para demonstrar que vigorava uma condição indireta de controle da jornada de trabalho, que possibilitava a apuração da existência de labor além do horário de trabalho ajustado, motivo pelo qual não se enquadra o reclamante na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido."(RR- 169200-33.2008.5.24.0001, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 06/09/2013)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA CONFIGURADO. O quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional é de que o autor (motorista de caminhão) tinha a sua jornada de trabalho controlada, na medida em que a prestação de trabalho se dava com a estipulação prévia de rotas e prazos de entrega das cargas, rastreamento eletrônico do veículo via satélite e, ainda, contatos telefônicos entre as partes no curso da jornada laboral. Assim, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o efetivo controle da jornada de trabalho do trabalhador externo, bem como a simples possibilidade de fazê-lo, enseja a exclusão do empregado da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, e o pagamento do excesso de jornada como horas extras. Precedentes. Incólume o art. 62, I, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(AIRR-270-93.2012.5.04.0122, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 29/08/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO 1. A inserção do empregado nas disposições do art. 62, I, da CLT exige a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho realizada externamente. 2. O rastreamento via satélite, diferentemente do tacógrafo, viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto se realiza por meio de aparelho que capta sinais de GPS e permite a transmissão de dados como a localização exata do veículo, tempo no qual ficou parado, bem como a velocidade em que trafega. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."(AIRR-1322-20.2012.5.03.0101, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 17/10/2014)

"[...] ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA. HORAS EXTRAS. O artigo 62, I, da CLT excepciona a jornada normal de trabalho não para todas as atividades externas. É necessário que a atividade externa seja exercida com a incompatibilidade de fixação de horário de trabalho. A 'contrario sensu' se a atividade é externa, mas o empregador exerce o controle da jornada (ou tem meios de fazer e não o faz), o empregado está submetido ao capítulo da jornada normal de labor e não à exceção apontada. Constatando o Regional que havia controle da jornada de trabalho do empregado motorista de caminhão (tacógrafo, rastreamento via satélite, exigência de relatórios, telefonemas para saber se a tarefa foi realizada), não se aplica a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT. Precedentes. Agravo a que se nega provimento."(Ag-AIRR- 1186-87.2011.5.23.0008, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 01/07/2014)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE. POSSIBILIDADE. RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. O artigo 62, I, da CLT exclui do controle de horário aqueles empregados que -exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho-. Há, assim, a necessidade de incompatibilidade ou mesmo impossibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, o que não se observa no caso em que a reclamada dispõe de meio efetivo ao exercício do controle do horário de trabalho do reclamante, qual seja, o rastreamento via satélite, que diferentemente do tacógrafo, fornece detalhes que permitem tal controle, como o local e horário em que o veículo se encontra. Precedentes. Recurso de revista não conhecido."(RR-24500-81.2012.5.17.0012, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 19/09/2014)

"RECURSO DE REVISTA - MOTORISTA - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - POSSIBILIDADE - RASTREAMENTO DO VEÍCULO POR SATÉLITE - ART. 62, I, DA CLT. Extrai-se da decisão recorrida que embora o reclamante desempenhasse externamente a função de motorista, existia rastreamento via satélite no caminhão por ele conduzido e a reclamada tinha ciência da quantidade de horas trabalhadas diariamente. Do quadro fático delineado pela Corte regional conclui-se que, embora não exercesse, a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor por meio do rastreador via satélite. A atual jurisprudência desta Corte é no sentido de que, diferentemente do tacógrafo, o rastreamento via satélite consiste em meio efetivo para controle da jornada de trabalho do empregado motorista, haja vista demonstrar a localização exata do veículo, o tempo de parada e, ainda, a velocidade desenvolvida. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-617-11.2011.5.03.0019, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 06/06/2014)

"[...] 5. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RASTREAMENTO. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que o uso de rastreamento via satélite pelo empregador evidencia a possibilidade de controle de jornada, já que é possível saber a localização do veículo, se ele está em movimento, o tempo em que ficou parado e a velocidade em que trafega, sendo, inaplicável, assim, o disposto no art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. [...]"(ARR-111800-79.2010.5.17.0003, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 07/11/2014)

Logo, ante uma possível violação do art. 62,I, da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista do reclamante.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, propõe-se, com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, o julgamento do recurso na próxima sessão ordinária em que participará este relator, reautuando-o como recurso de revista e observando-se, daí em diante, o procedimento a ele relativo.

RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA

Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo de instrumento do reclamante, restou evidenciada a ofensa ao art. 62, I, da CLT.

Logo, conheço do recurso de revista por ofensa ao mencionado dispositivo.

ACÚMULO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA

Na minuta de revista o reclamante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista, por violação dos arts. 468 da CLT e 333, I, do CPC, bem como por divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que desenvolvia tarefas não relacionadas com sua função de motorista, pois também fazia a conferência da carga e carregava o caminhão antes de sair para a rota, conforme prova dos autos, caracterizando o acúmulo de funções.

Pois bem.

O Tribunal Regional decidiu, quanto ao tema em exame:

"PLUS SALARIAL POR SUPOSTO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Insurge-se a reclamada contra a decisão a quo, que deferiu o pedido de pagamento de um plus salarial por acúmulo de função (30% sobre o salário mensal e sua integração para todos os efeitos legais). Sustenta que o reclamante foi contratado para exercer a função de motorista, sendo essa função exercida pelo mesmo durante todo o contrato, que o mesmo jamais exerceu a função de ajudante de entrega, conferista ou qualquer outra função (inclusive administrativa). Afirma que ficou comprovado recorrido alega ter exercido, mas que não provou, conforme se extrai do seu depoimento e do das testemunhas.

Examinando o conjunto probatório, entendo que merece prosperar a irresignação recursal.

Eis o depoimento do reclamante e das testemunhas sobre o tema:

INTERROGATÓRIO DO (A) RECLAMANTE: (...; que como motorista de entrega dirigia fazendo rota nos bairros entregando cervejas e refrigerantes e ajudando descarregar as caixas de cervejas junto com o pessoal da terceirizada Poliserv e alguns da própria empresa, prestava conta de valores; (...) que a empresa não exigia que o Reclamante ajudasse a descarregar na entrega mas o pessoal interno obrigava a fazer isso para adiantar o serviço; que o pessoal interno eram superiores que trabalhavam na distribuição cujo nomes não se recorda (fls. 187).

INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO (A) RECLAMANTE: (...) disse que trabalhou para a Reclamada de 05/04/2010 a 09/05/2011 como conferente; que o Reclamante era motorista e como tal dirigia o caminhão de manhã cedo depois que o depoente conferia a carga e o Reclamante também, arrumava as caixas no caminhão e saía para a rota; que o depoente não ia para a rota com o depoente; (...) que todo motorista chegava lá com a reclamação de que tinha que descarregar o caminhão caso contrário o trabalho não terminava (fl.188).

INTERROGATÓRIO DA PRIMEIRA TESTEMUNHA ARROLADA PELO (A) RECLAMAD0 (A;.- que o Reclamante não era obrigado a carregar e descarregar mercadoria; que o caminhão dirigido pelo Reclamante levava dois ou três ajudantes dependendo do cliente e da carga; que o depoente saiba não ocorreu de o Reclamante ajudar a descarregar mercadoria (fl.189)

O que se extrai dos depoimentos citados é que não fazia parte das atribuições normais do reclamante à execução das tarefas de conferente ou de ajudante, nem determinação ou obrigatoriedade em executá-las, pois havia pessoal contratado, inclusive terceirizados para realizá-las, não tendo as testemunhas ouvidas presenciado o mesmo executando essas tarefas, além de referir apenas ao descarregamento do caminhão. Note-se que o reclamante, ao depor, somente informou que executava a função de motorista e descarregar o caminhão.

O acúmulo de função ocorre quando o empregador atribui ao empregado tarefas outras, diversas daquelas para as quais fora contratado, que passam a ser desempenhadas de forma cumulativa. Para que seja reconhecido o acúmulo de função, deve o empregado comprovar o fato constitutivo do direito, no caso, o exercício concomitante de todas as atividades inerentes aos dois cargos relacionados, o que não ficou comprovado nos autos.

Desta feita, reformo a sentença para excluir da condenação o pagamento de 30% sobre o salário mensal e sua integração para todos os efeitos legais em decorrência do acúmulo de funções."(destacou-se)

Do teor do acórdão extrai-se que o reclamante era motorista e não restou comprovado o acúmulo de função de ajudante, conferente ou outra função administrativa por parte do reclamante, razão pela qual a sentença de piso foi reformada para excluir da condenação o pagamento de 30% sobre o salário mensal e sua integração para todos os efeitos legais.

Realmente, o quadro fático trazido não autoriza reconhecer acúmulo de função, pois a arrumação da carga dentro do caminhão ou o auxílio na descarga da mercadoria, bem como a prestação de contas ao final das entregas, não configura o exercício de função diversa, sendo compatível com a de motorista, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT.

Portanto, como as razões recursais do recorrente traçam quadro fático diverso daquele considerado provado pelo regional, pois insiste que houve prova do acúmulo de funções, inviável se torna o processamento da revista, ante o obstáculo da Súmula nº 126 desta Corte, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos legais, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.

Nesses termos, não conheço do recurso de revista.

II - MÉRITO

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA

Conhecido o recurso, por violação do art. 62, I, da CLT, consequência lógica é o seu provimento, para restabelecer a r. sentença que havia deferido os pedidos relacionados à jornada, quais sejam: horas extras, adicional noturno, intervalo interjornadas, com os respectivos reflexos, inclusive no repouso semanal remunerado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o prosseguimento do recurso de revista do reclamante, a ser julgado na próxima sessão ordinária em que participará o relator, reautuando-o como recurso de revista, observando-se daí em diante o procedimento a ele relativo; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema"MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA"por violação do art. 62, I, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença que havia deferido os pedidos relacionados à jornada, quais sejam: horas extras, adicional noturno, intervalo interjornadas, com os respectivos reflexos, inclusive no repouso semanal remunerado; c) não conhecer do recurso de revista quanto às demais matérias.

Brasília, 22 de Abril de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Desembargador Convocado Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1169-80.2011.5.05.0031



Firmado por assinatura digital em 22/04/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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