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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 17/04/2015
Julgamento
8 de Abril de 2015
Relator
Delaíde Miranda Arantes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_4270220105110006_a28de.pdf
Inteiro TeorTST_RR_4270220105110006_1459c.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/MSO/sm

RECURSO DE REVISTA

1 - DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61. Ao contrário do entendimento contido no acórdão recorrido, é aplicável o salário-mínimo previsto na Lei 3.999/61 ao técnico de laboratório. Violação dos arts. 2.º, b, e 5.º da Lei 3.999/61 configurada. Recurso de revista conhecido e provido.

2 - ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL. Nos termos do acórdão recorrido, conforme a prova oral, não houve desvio de função estando as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadradas nas atividades inerentes à função de Técnico de Laboratório, e não de um Gerente, pelo que conclusão diversa, como pretende o recorrente, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

3 - INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 3.1. - Nos termos do art. 74, § 2.º, da CLT, é ônus do empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, permitindo a pré-assinalação destes últimos, nos termos da parte final do § 2.º do art. 74 da CLT. 3.2. - No caso, estabelecida a premissa fática de falta de fiscalização e controle do intervalo intrajornada pela reclamada, há presunção favorável às alegações da petição inicial, nos termos do entendimento assente na Súmula 338, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-427-02.2010.5.11.0006, em que é Recorrente JACKSON BIANEK DA MOTA FERREIRA e Recorrido J.A. SOUTO LOUREIRO - LABORATÓRIOS REUNIDOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 11.ª Região negou provimento ao recurso ordinário do reclamante e deu provimento ao recurso da reclamada.

O reclamante interpôs recurso de revista, pretendendo a reforma do decidido.

O recurso de revista foi admitido.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do previsto no art. 83, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

1.1. - DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61

O Tribunal Regional concluiu que é indevido o pedido de diferença salarial, sob o fundamento de que a Lei 3.999/91 é aplicável apenas aos médicos e seus auxiliares, não sendo aplicável ao reclamante enquanto técnico de laboratório.

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que é devida a diferença salarial decorrente da adoção do salário mínimo previsto na Lei 3.999/91. Argumenta que a referida lei lhe é aplicável, inclusive tendo sido adotada na convenção coletiva. Alega violação do dos arts. 2.º, b, 5.º, e 8.º, b, da Lei 3.999/61; e 5.º, XXXVI, da Constituição Federal. Diz que foi contrariada a Súmula 51 do TST.

Dispõe a Lei 3.999/61, que "Altera o salário-mínimo dos médicos e cirurgiões dentistas", em seus arts . 2.º, b, 5.º e 8.º, estabelece, respectivamente:

"Art. 2º A classificação de atividade ou tarefas, desdobrando-se por funções, será a seguinte:

a) médicos (seja qual for a especialidade);

b) auxiliares (auxiliar de laboratorista e radiologista e internos).

" Art. 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão. "

"Art. 8º A duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:

a) para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;

b) para os auxiliares será de quatro horas diárias."

Ao contrário do entendimento contido no acórdão recorrido, a distinção é indevida, sendo aplicável o salário-mínimo previsto na Lei 3.999/61 ao técnico de laboratório.

Nesse sentido, a Súmula 301 do TST:

" AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEITOS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade."

Cito, ainda, o seguinte precedente desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇA SALARIAL. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61. AUXILIARES E TÉCNICOS EM LABORATÓRIO. A Lei 3.999/61, quanto à categoria dos -auxiliares-, em nenhum de seus artigos menciona que se trate de uma subcategoria da categoria dos médicos, os -auxiliares médicos em laboratório e radiologistas internos-, tal como decidido pelo eg. TRT. A referida distinção, portanto, é indevida. A aplicabilidade da Lei 3.999/61 aos auxiliares e técnicos de laboratório também decorre dos termos da Súmula 301 do c. TST, que, ao dispor que -O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade-, estabelece a plena incidência da lei em comento sobre chamados -auxiliares e técnicos em laboratório-. Tanto é assim, que, para a aplicação da norma a esses profissionais, nem mesmo é necessário possuir diploma de profissionalização. Verifica-se, pois, que a Lei 3.999/61 se aplica aos auxiliares de laboratório independentemente da apresentação de diploma de profissionalização específico de auxiliar de laboratório. Assim, não há que se restringir a aplicabilidade do piso salarial previsto no artigo 5º da Lei 3.999/61 somente à categoria dos médicos, pelo que a referida lei se aplica aos substituídos, auxiliares e técnicos em laboratório. Recurso de revista conhecido e provido"(RR-76600-93.2006.5.19.0003, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 19/12/2011)

CONHEÇO, por violação dos arts. 2.º, b, e 5.º da Lei 3.999/61.

1.2 - ACÚMULO DE FUNÇÃO. PLUS SALARIAL

O Tribunal Regional consubstanciou o seu entendimento na ementa com o seguinte teor:

"As funções exercidas pelo Técnico de Laboratório e pelo Gerente foram discriminadas apenas em audiência, através dos depoimentos do reclamante, do preposto e das testemunhas. Assim, analisando-se os referidos depoimentos, verifica-se que o reclamante, além do trabalho normal em um laboratório, desempenhava funções administrativas, como estatísticas, controle de documentos, organização e solicitação de materiais.

Nesse passo, forçoso reconhecer que as atividades desempenhas pelo reclamante estão enquadradas nas atividades inerentes à função de Técnico de Laboratório, nos termos do art. 2º, da Resolução n. 485/2008, do Conselho Federal de Farmácia (anexo X), in verbis:

Artigo 2º. Os Técnicos de Laboratório de Análises Clínicas sob direção técnica e a supervisão do Farmacêutico que atua na área das Análises Clínicas deverão realizar as seguintes atividades:

(...)

c) Proceder ao registro, identificação, separação, distribuição, acondicionamento, conservação, transporte e descarte de amostra ou de material biológico;

(...)

j) Executar tarefas técnicas para garantir a integridade física, química e biológica do material biológico coletado;

(...)

íi) Auxiliar na manutenção preventiva e corretiva dos instrumentos e equipamentos do Laboratório de Análises Clínicas;

i) Organizar arquivos e registrar as cópias dos resultados, preparando os dados para fins estatísticos;

j) Organizar o estoque e proceder ao levantamento de material de consumo para os diversos setores, revisando a provisão e a requisição necessária;

Dessa forma, embora o reclamante tenha assinado alguns documentos utilizando-se de um carimbo com a expressão "gerente", e o preposto tenha afirmado em audiência que o autor era "supervisor", dever prevalecer o princípio da primazia da realidade, já que as atribuições exercidas pelo reclamante eram inerentes ao cargo de Técnico de Laboratório, e não de um Gerente. Ressalte-se que o próprio reclamante reconheceu em seu depoimento que não tinha poderes de gestão, como dispensar e punir funcionários, além de ter sua jornada de trabalho controlada como todos os demais Técnicos de Laboratório e trabalhar sob a direção e supervisão de bioquímicos.

Como se vê, não houve, de fato, o efetivo exercício de atividade profissional diversa, não condizente com a sua situação pessoal, como afirmado pelo Juiz primário."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante pretende o plus salarial de 40%, decorrente do acúmulo de função. Afirma que" quando exerceu o cargo de supervisor (erroneamente mencionada como gerente na inicial), continuava a laborar como técnico de laboratório ". Alega violação dos arts. 456 e 468, da CLT; e 358 do CPC.

Nos termos do acórdão recorrido, conforme a prova oral, não houve desvio de função estando as atividades desempenhas pelo reclamante enquadradas nas atividades inerentes à função de Técnico de Laboratório, e não de um Gerente, pelo que conclusão diversa, como pretende o recorrente, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, o que afasta a fundamentação jurídica invocada.

NÃO CONHEÇO.

1.3. - INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:

"Analisando o conjunto probatório, verifica-se que não havia determinação da reclamada para que o reclamante não gozasse do intervalo intrajornada. Ao revés, relatou o preposto, em seu depoimento, que há determinação da empresa para que os Técnicos de Laboratório usufruam uma hora de descanso, não havendo, contudo, controle ou fiscalização, sendo o intervalo usufruído a partir de um acordo entre os próprios técnicos em plantão.

O reclamante, bem como suas testemunhas, também não relataram qualquer determinação da empresa para que não houvesse o gozo do intervalo, limitando-se a afirma que não gozavam do intervalo em face da demanda de trabalho.

Ora, é importante esclarecer que os empregados da reclamada ficavam espalhados pelas diversas instituições médicas, sem qualquer controle ou fiscalização, até porque, como relatado pelo preposto, durante o dia, o plantão era composto de um técnico, dois auxiliares e um bioquímico e, durante a noite, um técnico e um auxiliar, ou seja, o reclamante tinha total liberdade para controlar a duração do próprio intervalo intrajornada.

Assim, entendo que não há provas de que a reclamada não autorizava seus empregados a gozarem do intervalo intrajornada, razão pela qual dou provimento ao Recurso para excluir da condenação as horas intrajornadas, bem como, os reflexos e integrações legais da referida parcela."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que a prova testemunhal confirma a falta de fruição integral do intervalo intrajornada. Argumenta que apesar de não haver registro nos cartões de ponto, a recorrida não apresentou qualquer documento demonstrando a regular concessão do intervalo. Alega violação do art. 71, § 4.º, da CLT. Diz que foi contrariada a Súmula 338 do TST.

Nos termos do acórdão recorrido, o preposto, a par de alegar que havia determinação da empresa para que os Técnicos de Laboratório usufruíssem uma hora de descanso, não havia, contudo, controle ou fiscalização, sendo o intervalo usufruído a partir de um acordo entre os próprios técnicos em plantão.

Estabelecida essa premissa fática, extrai-se do acórdão recorrido que não havia controle do intervalo intrajornada.

Nos termos do art. 74, § 2.º, da CLT, é ônus do empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, permitindo a pré-assinalação destes últimos, nos termos da parte final do § 2.º do art. 74 da CLT.

No caso, ausente o controle do intervalo intrajornada (com registro ou pré-assinalação do intervalo nos cartões de ponto), há presunção favorável às alegações da petição inicial, nos termos do entendimento assente na Súmula 338, I, do TST, in verbis:

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. (-) HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. INTERVALO PARA ALIMENTAÇÃO E REPOUSO. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS CARTÕES DE PONTO. 1. A jurisprudência desta Corte superior, consubstanciada no item I da Súmula n.º 338, encerra tese no sentido de que 'é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT', sendo que 'a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário'. 2. De outro lado, o artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatória a anotação do horário de entrada e saída dos empregados, restando autorizada a pré-assinalação do período destinado a alimentação e repouso. 3. Conclui-se, daí, que compete ao reclamado comprovar a concessão do período destinado a alimentação e repouso - apresentando, para tanto, os cartões de frequência devidamente pré-assinalados, visto que se trata de fato extintivo do direito às horas extras. Na presente hipótese, o reclamado não se desincumbiu do encargo que lhe competia, pois os cartões de ponto carreados aos autos não continham pré-assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada. 4. Nesse caso, não comprovada a aludida concessão, é devido o pagamento de uma hora extra diária correspondente ao intervalo intrajornada não usufruído, durante todo o período trabalhado, com os reflexos postulados na petição inicial. 5. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-ED-RR-152700-82.1996.5.02.0401, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-I, DEJT 18.11.2011)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007 1 - (-) 3 - INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. PRÉ-ASSINALAÇÃO NO CARTÃO DE PONTO. 3.1 - Caso em que não houve pré-assinalação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto apresentados pelo empregador. 3.2 - Esta Subseção já decidiu que a falta de registro diário do intervalo intrajornada transfere ao empregador o ônus de provar a concessão do descanso. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-RR-73500-85.2000.5.17.0007, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, SBDI-I, DEJT 21.10.2011)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS CARTÕES DE PONTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. A lei impõe ao empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, permitindo a pré-assinalação destes últimos, nos termos da parte final do § 2º do art. 74 da CLT. Ausente registro ou pré-assinalação do intervalo nos cartões de ponto, resta frustrada a prova pré-constituída a que estava obrigado o empregador, o que implica presunção favorável às alegações da petição inicial, nos termos do entendimento assente na Súmula 338, I, do TST (-É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário-). Precedentes. 2. No caso dos autos, o acórdão regional revela terem sido apresentados controles de jornada -sem registro quanto aos intervalos-, o redundou no redirecionamento à reclamada do ônus de comprovar fruição das referidas pausas - do qual não há registro de que a empresa tenha logrado se desvencilhar. 3. Assim, ao condenar a reclamada ao pagamento de uma hora por dia, e reflexos, pela não-concessão do intervalo intrajornada, a Corte de origem dirimiu a lide em conformidade com a Súmula 338, I, do TST. 4. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Ilesos os arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 3149-49.2011.5.15.0010, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 05/12/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PERÍODO SEM PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS CARTÕES DE PONTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A lei impõe ao empregador o registro dos horários de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, permitindo a pré-assinalação destes últimos, nos termos da parte final do § 2º do art. 74 da CLT. Ausente registro ou pré-assinalação do intervalo em parte do período contratual, resta frustrada, quanto a esse lapso, a prova pré-constituída a que estava obrigado o empregador, o que implica presunção favorável às alegações da petição inicial em relação a este interregno, nos termos do entendimento assente na Súmula 338, I, do TST. Precedentes. Violação dos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT que não se verifica. Divergência jurisprudencial não demonstrada (Súmulas 337, I, 'a', e 296, I, do TST). Agravo de instrumento conhecido e não provido." (TST-AIRR-230-81.2010.5.02.0302, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 28.9.2012)

Assim, a decisão do Tribunal Regional, ao concluir serem indevidas as horas extras referentes, sob o fundamento de que não há provas de que a reclamada não autorizava seus empregados a gozarem o intervalo, contrariou o referido enunciado.

CONHEÇO, por contrariedade à Súmula 338, I, do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI 3.999/61

Em consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação dos arts. 2.º, b, e 5.º da Lei 3.999/61, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer o direito do reclamante às diferenças salariais decorrentes da incidência do art . 5.º da Lei 3.999/61.

2.2 - INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Em consequência do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 338, I, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para condenar o reclamado ao pagamento integral do intervalo intrajornada corresponde à uma hora, com adicional e reflexos, nos termos da Súmula 437, I e III, do TST, conforme liquidação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto aos temas: a) "Diferença Salarial. Técnico de Laboratório. Aplicação da Lei 3.999/61", por violação dos arts. 2.º, 'b", e 5.º da Lei 3.999/61, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer o direito do reclamante às diferenças salariais decorrentes da incidência do art . 5.º da Lei 3.999/61; b)"Intervalo Intrajornada. Ônus da Prova", por contrariedade à Súmula 338, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar o reclamado ao pagamento integral do intervalo intrajornada corresponde à uma hora, com adicional e reflexos, nos termos da Súmula 437, I e III, do TST, conforme liquidação. Custas inalteradas.

Brasília, 8 de Abril de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-427-02.2010.5.11.0006



Firmado por assinatura digital em 10/04/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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