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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 11/02/2011
Julgamento
2 de Fevereiro de 2011
Relator
Augusto César Leite de Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorRR_1752008320025090322_1297533503178.rtf
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Inteiro Teor

fls.23

PROCESSO Nº TST- RR-175200-83.2002.5.09.0322

Firmado por assinatura eletrônica em 02/02/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

PROCESSO Nº TST- RR-175200-83.2002.5.09.0322

Firmado por assinatura eletrônica em 02/02/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 6ª Turma)

GMACC/hpgo/

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA APPA . FORMA DE EXECUÇÃO. Aparente violação do art. 100 da Constituição Federal, tendo em vista o tipo de atividade prestado pela APPA, como serviço típico do Estado, que exige especialização. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA APPA. FORMA DE EXECUÇÃO. Não é a natureza jurídica que determinará a forma de execução dos entes da administração pública indireta, mas o tipo de atividade prestado, inserido como serviço típico do Estado, que exija especialização. Assim, a APPA, além de ser um ente autárquico, submetido ao regime jurídico público, realiza serviços públicos e recebe recursos do Estado, portanto deve ser executada mediante precatório, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF. Recurso de revista conhecido e provido.

REMESSA EX OFFICIO. APLICAÇÃO DO ART. 779/69. Acórdão regional em consonância com o que recomenda a OJ 13 da SDBI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.

CAR Ê NCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . Não estão preenchidos os pressupostos do art. 896 da CLT. A aferição das condições da ação fundamentou-se na teoria da asserção, em que a legitimidade passiva é aferida com base nas afirmações do autor na inicial que prestava serviços à reclamada, como terceirizado. Incidência da Súmula 296 do TST. Inexistentes as alegadas violações direta e literal dos dispositivos legais citados. Recurso de revista não conhecido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA. ART. 71 DA LEI 8.666/91. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO CONSTATADA PELO REGIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DO ESTADO. SÚMULA 126 DO TST. Nos termos em que decidiu o STF, quando declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/91, na ADC 16-STF, a simples inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não resulta na transferência da responsabilidade ao Estado, enquanto tomador de serviços. No entanto, subsiste a responsabilidade civil preconizada nos artigos 159 do Código Civil de 1916 e 186 e 927 do Código Civil de 2002. Prevalência do princípio protetivo do trabalhador decorrente dos valores sociais do trabalho erigido pelo constituinte originário como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. da CF/88). Na hipótese concreta, tendo o acórdão regional constatado a existência de culpa in vigilando da tomadora de serviços, o trânsito do apelo no particular encontra óbice na Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS EXCEDENTES A 8ª OU 44 SEMANAL. Constatado pelo regional a consonância da sentença proferida em primeira instância com a OJ 60/SDBI-1/TST, o recurso encontra-se desfundamentado, pois não cuidou a recorrente de apontar qualquer violação direta e literal de dispositivo legal ou constitucional, bem como de demonstrar existência de divergência jurisprudencial apta a conferir trânsito ao apelo. Recurso de revista não conhecido.

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM RSR. Recurso desfundamentado, já que a reclamada não cuidou de atender ao comando do art. 896 da CLT para fins de acesso à via extraordinária. Recurso de revista não conhecido.

VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO E REFLEXOS. FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO . A assertiva concernente ao fato alegado de eventual pagamento mensal feito ao reclamante pela empresa contratada não é viável de ser apreciada nesta via. Incidencia da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

FGTS. MENSAL E MULTA DE 40%. A matéria não foi prequestionada. Incidência da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.

ABATIMENTOS DOS VALORES PAGOS. HORAS EXTRAS. Em que pese o recente entendimento deste Tribunal Superior quanto a matéria, não há como conferir trânsito à revista pois os arestos trazidos a cotejo são inservíveis porque originário do mesmo TRT em que prolatado o acórdão recorrido. E, ainda, a recorrente não aviou o seu apelo com fundamento no art. 896, a, da CLT, pois não aponta qualquer violação de dispositivo legal ou constitucional. Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DIFERENÇAS SALARIAIS – ENQUADRAMENTO NO PUC. PLANO UNIFICADO DE CARGOS E SALÁRIOS. Nos termos da OJ 383, da SDBI-1, do TST, embora a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gere vínculo de emprego com ente da Administração Pública, tem o empregado terceirizado direito às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Na hipótese, o Regional entendeu incontroversas as funções exercidas pelo recorrente de auxiliar de serviços gerais e ajudante de pedreito. Violação do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 3/1/1974. Recurso de revista conhecido e provido.

ADICIONAL DE RISCO. A decisão regional está assentada na interpretação dos dispositivos cuja violação é suscitada e, portanto, o cabimento do recurso de revista, no particular, está limitado à demonstração de interpretação divergente, ônus do qual a recorrente não se desvencilhou. Os arestos colacionados são inservíveis ao cotejo, pois não atendem às recomendações da Súmula 337 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recursos de Revista nº TST- RR-1752 0 0- 83 .2002.5.09.0322, em que são Recorrentes ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA APPA e JUAREZ ADELINO MARQUES e Recorridos SINDICATO DOS TRABALHADORES DE BLOCO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA e ASSOCIAÇÃO DOS TRABALHADORES DE LIMPEZA, HIGIENE E MANUTENÇÃO DOS PORTOS, TERMINAIS PRIVADOS E RETROPORTOS EM GERAL DO ESTADO DO PARANÁ.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 517/532, negou provimento ao recurso do reclamante e deu parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a multa do art. 477 da CLT e autorizar o abatimento das horas extras pagas de forma global.

Julgando os embargos de declaração opostos pela APPA às fls. 536/541, negou-lhes provimento (fls. 542/546).

Inconformado, o reclamante interpôs recurso de revista (fls. 600/622), com fulcro no art. 896, alíneas a, b e c, da CLT. Pleiteou a reforma do acórdão do Regional no tocante às diferenças salariais decorrentes do enquadramento no PUC - Plano Unificado de Cargos e Salários – e adicional de risco. Igualmente, a reclamada Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA interpôs recurso de revista, o qual foi negado seguimento, dando ensejo a interposição de agravo de instrumento com relação à forma de execução.

Admitido o recurso de revista do reclamante às fls. 633-635, as reclamadas não apresentaram contrarrazões.

Sem contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, conforme certificado à fl. 387.

Por meio do parecer de fls. 390-391, o Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do agravo de instrumento e às fls. 633-635, pela reforma da decisão do Tribunal Regional quanto às diferenças salariais e reflexos por isonomia de salários entre os contratados diretamente pelo empregador e os terceirizados como forma de equivalência e valorização da mão-de-obra que exercem as mesmas funções e condições dentro da empresa e merecem tratamento igualitário independente de qual seja o empregador.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA APPA

1 – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado habilitado nos autos, bem como apresenta regularidade de traslado.

Conheço.

2 – MÉRITO

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 307/355.

O eg. Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da decisão de fls. 381/384.

Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 4/56, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto aos temas: “remessa ex oficio”; “aplicação do decreto-lei n. 779/69”; “carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam”; “forma de execução por precatório”; “responsabilidade subsidiaria/solidária”; “diferenças de horas extras excedentes da 8ª diária ou a 44ª semanal”, “reflexos de horas extras em RSR”; “verbas rescisórias - aviso prévio e reflexos. férias acrescidas de 1/3 e 13º salário”; “indenização”; “fgts mensal e multa de 40% e reflexos”; e “abatimentos dos valores pagos”.

Com razão.

O TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada adotando os seguintes fundamentos, in verbis:

“(...).

RECURSO DE ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA APPA

Tempestivo o recurso (publicação: 07/04/2006 - fl. 547; recurso de revista apresentado em: 17/04/2006 - fl. 550), regular a representação processual (fl. 90) e satisfeito o preparo (fls. 475/476/599).

Do princípio do contraditório e da ampla defesa: Aplicação do Decreto-lei 779/69 - A recorrente alega violação do artigo , LV da CF, por preencher os requisitos do Decreto-Lei 779/69, aduzindo que, em se tratando de autarquia estadual, faria jus aos privilégios de remessa ex officio, prazo em dobro, dispensa de custas processuais e de depósito recursal. Aponta dissenso jurisprudencial (fl. 577)

A Eg. Turma concluiu que a recorrente não está incluída no rol dos beneficiários dos privilégios do Decreto-lei nº 779/69, em face do exercício de atividade econômica (fl. 525).

A r. decisão está em consonância com a OJ 13 da SDI-I/TST, o que não permite visualizar afronta legal e inviabiliza o seguimento do recurso, sobretudo por divergência jurisprudencial (art. 896, § 4º, da CLT, e Súmula 333/TST).

Ilegitimidade Passiva ad causam - Alegando que não poderia fazer parte do pólo passivo, a recorrente aponta violação dos arts. 301, X, 267 VI, e 295, do CPC, ao argumento de que a relação de emprego era mantida com o Sindicato dos Trabalhadores dos Portos, que o admitiu e o assalariava. Colaciona aresto (fl. 559).

A Eg. Turma concluiu que o recorrente integra a relação jurídica material, consignando no v. acórdão: "Existe a ligação ente os sujeitos da relação processual e da relação material, possuindo, o réu, assim, legitimidade para a causa. A questão em torno da responsabilidade pelos créditos pleiteados é de mérito e com este será apreciada." (fl. 520).

Não se divisa violação legal, na r. decisão, que entendeu pela legitimidade da APPA para figurar no pólo passivo da lide.

Inespecífico o aresto paradigma, que analisa situação de dono-da-obra, hipótese diversa da presente (Súmula 296/TST).

Responsabilidade subsidiária: Ilegalidade da Súmula 331/TST: Execução contratual - A recorrente alega divergência jurisprudencial (fls. 640/641) e violação dos artigos , II, e 37, caput, II, da CF, argumentando que não existe, no ordenamento jurídico, dispositivo ensejador da responsabilidade subsidiária da administração pública (inclusive autarquia), enquanto tomadora de serviços especializados. Por fim, sustenta a ilegalidade da Súmula 331/TST, por afronta à Lei Federal (Lei 8666/93, art. 71). Transcreve arestos (fls. 560/561 e 569/572).

A Eg. Turma afastou o reconhecimento do vínculo diretamente com a APPA, em face de óbice intransponível inserto no artigo 37, II, da CF, destacando que a responsabilidade subsidiária da APPA decorre da culpa in eligendo e in vigilando (fls. 520/521).

A r. decisão, em sintonia com a Súmula 331, IV/TST, não permite divisar afronta direta à CF, com apoio na orientação consolidada do Colendo TST, obstando o seguimento do apelo, sobretudo por divergência jurisprudencial (Súmula 333/TST e CLT, art. 896, § 4º).

Reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados - Desfundamentando o apelo, neste tópico, porque a recorrente limita-se a requerer a reforma do r. julgado, sem no entanto, reportar-se aos pressupostos específicos do recurso de revista ( CLT, art. 896).

FGTS Mensal e Multa de 40% - Alega, a recorrente, violação do art. 818, da CLT, e divergência jurisprudencial (fls. 575/576), porque o recorrido não apresentou extratos que comprovem a inexistência de pagamento.

A Eg. Turma não pronunciou tese explícita acerca da matéria suscitada, à luz do art. 818, da CLT. Ausente prequestionamento, incide a orientação da Súmula 297.

Verbas rescisórias: Aviso prévio e reflexos: Férias acrescidas de 1/3 e 13o salário: Reflexos de horas extras em RSR: Adicional sobre horas extras - O recurso mostra-se desfundamentado nestes tópicos, pois a recorrente limita-se a requerer a reforma do julgado sem, contudo, indicar quaisquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista ( CLT, art. 896).

Súmula 363/TST - A recorrente aponta contrariedade à Súmula 363, asseverando que o recorrente não era legítimo detentor de cargo público.

Não se vislumbra contrariedade à Súmula 363/TST, na medida em que a Eg. Turma não reconheceu a existência de vínculo de emprego entre o autor e a APPA, além de considerar que a ré sujeita-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.

Abatimento: Compensação - Aponta, a recorrente, divergência jurisprudencial (fls. 584/586), argumentando que o abatimento das horas extras pagas deveria dar-se pelo total, e não mês a mês.

Consta na r. decisão que: "A dedução dos valores pagos sob o mesmo título deve se dar mês a mês, tendo em vista que o salário é pago mensalmente ao empregado, segundo critério emanado do artigo 459, parágrafo único da CLT" (fl. 526).

A Eg. Turma decidiu em sintonia com a manifestação atual e reiterada do Colendo TST (RR-122/2001-672-09-00-9, 4ª Turma, Rel. Min. Milton Moura França, DJU 13/2/04; AIRR-52278/2002-900-09-00-7, 3ª Turma, Rel. Juíza Convocada Dora Maria da Costa, DJU 26/3/04), no sentido de que a compensação das horas extras deve restringir-se "... dentro do próprio mês a que se referem", inviabilizando o seguimento do apelo, sobretudo por divergência jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Ademais, os arestos paradigmas não servem para caracterização de dissenso jurisprudencial, pois provenientes deste Eg. Tribunal (art. 896, a, da CLT).

Forma de execução - A recorrente alega violação dos artigos 100, 165, § 5º, 167, II, e 173, § 1º, da CF, da Lei 8197/91 e 730 do CPC, asseverando que a execução deve se processar por via de precatório e não conforme as regras comuns da Consolidação das Leis do Trabalho.

O entendimento da Eg. Turma de que é direta a execução contra a APPA, está em consonância com a OJ 87 da SDI-I do C. TST, inviabilizando o seguimento do apelo (Súmula 333/TST), bem como por violação, em tese, dos artigos 100, 173, § 1º, da CF, da Lei 8197/91 e 730 do CPC.

Ausente manifestação específica a respeito, inviável o seguimento do recurso por ofensa aos artigos 165, § 5º e 167, II, da CF. Orientação da Súmula 297/TST.

DENEGO seguimento ao recurso. (...)” (fls. 381/383)

Com efeito, no que tange à forma de execução observa-se que a decisão denegatória merece ser reformada.

Isso porque, embora o Regional manifeste-se no sentido de negar provimento aos embargos de declaração, no particular, esclarecendo que o acórdão embargado já reconhecia a necessidade de se processar a execução contra a APPA por precatório, compulsando-se o acórdão embargado observa-se que de fato o Regional determinou a observância do art. 880 da CLT e execução direta contra a APPA. Eis os acórdãos mencionados:

“(…)

Embargos de declaração opostos pela reclamada aduzindo omissão contida no v. Acórdão. Pretende também sejam prequestionadas algumas matérias, para o fim de se evitar a preclusão em caso de eventual apelo à Corte Extraordinária Trabalhista.

Alega a embargante incorrer o v. Acórdão em omissão quanto a forma de execução dos débitos que recaem sobre ela, requerendo seja observado o regime de precatórios, ante a sua natureza autárquica estadual.

Todavia, sem razão.

Posto que o próprio Acórdão embargado já determina que a execução contra a reclamada se dê sob o regime de precatórios ao fazer incidir a aplicação do art. 730 do CPC, já que a ré se trata de Fazenda Pública.

Ademais, a omissão se encontra ausente, restando o prequestionamento prejudicado. Isto porque uma vez enfrentada as matérias suscitadas pela parte de forma clara e fundamentada, não se cogita de omissão ou contradição. Os embargos declaratórios não se prestam a revisar prestação jurisdicional, com o intuito de reapreciar provas satisfatoriamente analisadas, sob o manto de suposta omissão, contradição ou obscuridade, pois não contemplada no artigo 897-A da CLT, que traz previsão expressa a respeito das condições necessárias à oposição de embargos declaratórios, procede-se ao exame para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional. Logo, não se evidenciando a necessidade de maiores esclarecimentos, em face do fundamento contido no v. aresto ter superado as questões suscitadas pelos embargantes, não dá ensejo a prequestionamento, prejudicada, assim, a incidência da Súmula nº 297 do C. TST. (...). (fls. 303/304)

Entretanto, o acórdão lavrado em face do julgamento do recurso ordinário das partes, assim concluiu quanto ao tema:

“(…)

2.5) EXECUÇÃO CONTRATUAL

Afastada pelo juízo “a quo” a aplicação dos benefícios previstos no Decreto-lei nº 779/1969, bem como a hipótese de execução prevista no art. 100 da Constituição Federal, determinando que se observe o artigo 880 da CLT.

Nada a reparar na decisão de fundo, vez que se encontra em consonância com a Orientação Jurisprudencial n.º 87, da SDI-1, do C. TST, dispõe:

“Entidade pública. Exploração de atividade eminentemente econômica. Execução. Art. 883 da CLT. É direta a execução contra a APPA. Caixa Econômica do Estado do Rio Grande do Sul e MINASCAIXA (§ 1º do art. 173, da CF/1998).”

Na verdade, tendo sido negado provimento aos embargos de declaração, a questão restou decidida na forma do acórdão de fl. 283, ou seja, execução direta contra a APPA (art. 880 da CLT, nos termos da Súmula 83 do TST.

Diante desse quadro, há aparente violação do art. 100 da Constituição Federal.

Realmente, a reclamada foi constituída na forma de autarquia, portanto possui personalidade jurídica de direito público. Assim, ao prestar serviços públicos e receber recursos estatais, não se equipara às empresas de regime de direito privado que exerçam atividades exclusivamente comerciais, cuja execução é efetivada de forma direta.

Por outro lado, a despeito de a APPA ter personalidade jurídica de direito público, nada a impede de desempenhar atividades econômicas, visto que a doutrina e jurisprudência acolhem o entendimento de que a empresa pública e sociedade de economia mista, cuja personalidade jurídica é de direito privado, possam também exercer serviços típicos do Estado. Da mesma forma acontece com a autarquia, a qual, apesar de pertencer ao direito público, está autorizada a praticar atos de comércio. Contudo, o regime jurídico será híbrido, no sentido de haver derrogação parcial do direito comum pelo direito público. Porém, saliente-se que, quando a administração adota regras privatísticas, não é integral a sua submissão ao direito privado.

Dessarte, não é a natureza jurídica que determinará a forma de execução dos entes da administração pública indireta, mas o tipo de atividade prestado, inserido como serviço típico do Estado, que exija especialização, a exemplo da Empresa de Correios e Telégrafos – ECT, a qual, mesmo sendo empresa pública (pessoa jurídica de direito privado), é executada mediante precatório, porquanto presta serviços públicos (STF- RE424227 – Ministro Carlos Velloso – julgamento: 24/8/2004 – órgão julgador: 2ª Turma).

Assim, conclui-se que só o fato de realizar atividades econômicas não conduz a afirmativa de que deva ser executada na forma direta. O que, na realidade, determina a execução pelo regime de precatório é a prestação de serviços públicos, visto serem, como afirmado alhures, as normas de direito privado derrogadas parcialmente.

Portanto, a execução deve ser promovida por meio de precatório, em obediência ao artigo 100 da Constituição Federal.

Nessa linha, colho precedentes oriundos da Suprema Corte Federal que elegeram o mesmo entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA – APPA. EXECUÇÃO POR REGIME DE PRECATÓRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( RE 553369 AgR. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009, PUBLIC 27-11-2009, EMENT VOL-02384-05-PP-00931.)

“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. ENTIDADE AUTÁRQUICA. SERVIÇO PÚBLICO. EXECUÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. A decisão agravada está em harmonia com o atual entendimento firmado por ambas as Turmas deste Tribunal, no sentido da inaplicabilidade à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA do art. 173, § 1º, da Constituição, uma vez que se trata de entidade autárquica que presta serviço público e recebe recursos estaduais, devendo, assim, se submeter ao regime de precatórios. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 331146 – AgR PR – PARANÁ - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 2/3/2010, 2.ª Turma.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APPA - ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. ENTIDADE AUTÁRQUICA. SERVIÇO PÚBLICO. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. 1. Os débitos trabalhistas da APPA - Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, entidade autárquica que presta serviço público, devem ser executados pelo regime de precatórios. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE380939 – AgR PR – PARANÁ – AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. EROS GRAU. Julgamento: 9/10/2007. Órgão julgador: Segunda Turma.)

Nesse cenário, esta 6.ª Turma, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, evoluiu para acompanhar a posição pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, não obstante a Orientação Jurisprudencial 87, da SBDI-1, desta Corte. Eis os seguintes precedentes:

“RECURSO DE REVISTA. APPA. FORMA DE EXECUÇÃO. PRECATÓRIO. Conforme se depreende de precedentes oriundos do Supremo Tribunal Federal, em razão da sua natureza autárquica e da prestação de serviço público, a execução de débitos trabalhistas contra a APPA de ser submetida ao regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CF, afastando-se, dessa forma, a aplicação do art. 173, § 1º, da Carta Magna. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.” (TST- RR - 196840-45.2002.5.09.0322, 6.ª Turma, DEJT 23/4/2010.)

“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ENTIDADE PÚBLICA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. APPA. EXECUÇÃO DE FORMA DIRETA. A jurisprudência atual do E. STF é no sentido de reconhecer que a APPA deve ter seus débitos submetidos em precatório. Precedentes do e. STF. Recurso de revista conhecido e desprovido.” (TST- RR - 370500-07.2007.5.09.0322, 6.ª Turma, DEJT 14/5/2010)

Do acima explanado, percebe-se que a execução direta, conforme determina o Regional, parece vulnerar, por conseguinte, o artigo 100 da Constituição Federal.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar que seja submetido a julgamento na primeira sessão subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista, observando-se daí em diante o procedimento relativo a este.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA APPA

1. FORMA DE EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO

Conhecimento

Reportando-me às razões de decidir do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação do art. 100 da Constituição Federal.

Mérito

Conhecido o recurso de revista, por violação direta e literal do art. 100 da Constituição Federal, o seu conhecimento é consectário lógico jurídico que se impõe.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar que se adote a forma de execução por precatório.

2. REMESSA EX OF F ÍCIO . APLICAÇÃO DO ART. 779/ 69

Conhecimento

O Regional, enfrentando a questão relativa à necessidade de remessa ex ofício adotou as seguintes razões:

“(...).

2.13) APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 779/69

Requer a reclamada lhe sejam asseguradas as prerrogativas do Decreto-Lei nº 779/69, como: remessa ex officio, pagamento de custas e depósito recursal ao final e prazo em dobro para recorrente, requer por fim ainda, seja-lhe assegurado prazo em quádruplo para contestar ou, no geral, para a prática dos demais atos processuais.

Por exercer atividade econômica lucrativa, a APPA, possui fluxo de caixa para efetuar o depósito recursal e pagamento de custas, portanto não se beneficia dos privilégios processuais previstos no Decreto-Lei nº 779/69, diante da sua natureza jurídica descaracterizada, equiparando-se, quando muito, à empresa pública ou sociedade de economia mista.

MANTENHO. (...).” (fl. )

A reclamada alega violação do art. , LV, da CF, entendendo que preenche os requisitos do Decreto-Lei 779/69 que lhe autorizam os privilégios de autarquia estadual relativos à remessa ex officio, prazo em dobro, dispensa de custas processuais e depósito recursal. Traz arestos para cotejo.

O apelo não ultrapassa a fase de conhecimento, no particular, pois a matéria já se encontra pacificada por esta Corte que recomenda na OJ 13 do TST, já com a redação publicada nos dias 16, 17 e 18,11,2010, verbis:

13. APPA. DECRETO-LEI Nº 779, DE 21.08.1969. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. NÃO ISENÇÃO (inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010

A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas.

Não conheço.

3. CARENCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Conhecimento

Quanto à ilegitimidade passiva ad causam, assim pronunciou-se o Regional:

“(…).

A Recorrente diz que a relação de emprego era mantida com o Sindicato Réu, sendo, portanto, parte ilegítima.

A legitimidade “ad causam” deve ser aferida em face dos pedidos formulados, segundo a teoria do direito abstrato de ação. A legitimidade para a causa consiste na individualização daquele a quem pertence o interesse de agir e aquele perante o qual se formula a pretensão. Requer o autor o cumprimento, pelo réu das obrigações que elenca como não providas. O réu, portanto, integra a relação jurídica material. Existe a ligação entre os sujeitos da relação processual e da relação material, possuindo o réu, assim, legitimidade para a causa. A questão em torno da responsabilidade pelos créditos pleiteados é de mérito e com este será apreciada.

(...).”(fls. 280/281)

A recorrente afirma violação dos artigos 301, X, 267, VI e 295 do CPC, pois a relação de emprego era mantida com o Sindicato dos Trabalhadores dos Portos. Cita aresto de fl. 559.

De fato, o aresto citado pela recorrente não atende à recomendação da Súmula 296 do TST, pois trata de hipótese de dono da obra, diferente da situação dos autos em que inexiste tal característica na terceirização do reclamante.

Por outro lado, também não se divisa violação direta e literal dos dispositivos legais acima elencados. A decisão do Tribunal a quo lastreia-se, no tocante à aferição das condições da ação, na teoria da asserção. Assim, a legitimidade passiva para a ação é verificada, tendo em vista as afirmações do autor na inicial de que prestava serviços à reclamada, como terceirizado.

Não conheço.

4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA . ILEGALIDADE DA SÚMULA 331 DO TST COM SUA NOVA REDAÇÃO

Conhecimento

Ao manter a sentença, o TRT a quo, expressamente, reconheceu a culpa in vigilando da reclamada. Veja o teor do acórdão, no particular:

“(…).

2.2) INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA

A reclamada se insurge especificamente no tocante à sua responsabilização subsidiária manifestando a ilegalidade do Enunciado 331 do C. TST, e, argumentando que houve contratação de serviços de execução indireta, especializados. Finaliza citando o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, alterado pela Lei 9.032/95, que dispõe que à administração pública, tomadora de serviço, não cabe a responsabilização pela satisfação de obrigações trabalhistas decorrente de contraltos.

É incontroverso que o autor prestou serviço para a primeira reclamada, ora recorrente, através da segunda e Terceira ré.

Logo, se a APPA beneficiou-se do trabalho do autor, e se, a primeira e segunda reclamadas não honrarem com as obrigações trabalhistas, deverá a empresa contratante responder subsidiariamente na forma do Enunciado 331, IV, do C.TST.

Frise-se, que a culpa in eligendo não é afastada pelo artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, já que a mesma lei prevê que ao contratante incumbe exigir a comprovação da idoneidade financeira do contratado, bem como, impõe a fiscalização e acompanhamento na execução do contrato.

Cabia a recorrente, na forma do caput do artigo 67, da Lei em comento, fiscalizar o contrato.

Não observando a contratante várias disposições da Lei 8.666/93, não pode agora, desejar ficar sob o escudo do disposto no art. 71, § 1º para eximir-se de sua responsabilidade.

MANTENHO. (…).” (FLS. 281/282)

O Recorrente assevera inexistir vínculo empregatício firmado diretamente com o reclamante que lhe prestou serviços apenas em razão de contrato firmado com o Sindicato dos Trabalhadores de Bloco dos Portos de Paranaguá e Antonina e a Associação dos trabalhadores de limpeza, higiene e manutenção dos portos, terminais privados e retroporto em geral do Estado do Paraná.

Alega, em suas razões, a impossibilidade de transferência da responsabilidade pela inadimplência da contratada, como estabelece o art. 71 da Lei 8.666/91. Por conseqüência, suscita a ilegalidade da Súmula 331 do TST, em sua nova redação. Argumenta, ainda, inexistir no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma ensejadora da responsabilidade da administração pública, enquanto tomadora de serviços. Aponta violação do art. , II, 37, caput, da Constituição Federal. Traz arestos para confronto de teses (fls. 326/328).

Não se encontram preenchidos os requisitos que autorizam o conhecimento do Recurso de Revista no particular.

O apelo, no ponto, não ultrapassa o juízo de admissibilidade, pois a responsabilização da agravante, na hipótese, não viola o direta e literalmente o art. 71 da Lei 8.666/91. Isso porque, referido dispositivo não afasta por completo qualquer responsabilidade da tomadora de serviços (administração pública), pelos débitos trabalhistas não pagos a seus empregados terceirizados.

Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não restou afastada, in totum , a responsabilidade dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Na verdade, o que se afastou no art. 71 da Lei 8.666/93 foi a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo. Subsistindo a responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado, o que modernamente poderia ser tido como um retrocesso.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado adéqua-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois dos fundamentos erigidos pelo constituinte originário, entre eles, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho.

Assim, subsiste, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/91, a responsabilidade subjetiva do tomador de serviços (administração pública), quando evidenciada a sua culpa in vigilando pelo descumprimento do dever legal de fiscalização a que incumbe a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, de velar pelo cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada.

Essa é a hipótese dos autos, uma vez que não tendo a empresa contratante cumprido com a legislação trabalhista, causando prejuízos ao trabalhador, e configurada a culpa in vigilando pelo Regional, como expressamente consta do acórdão recorrido, incide na hipótese a responsabilidade civil da reclamada pelos débitos trabalhistas ora reconhecidos (art. 159 do CCB/1916, atualmente art. 186 e 927, caput do CCB/2002).

E, diante do quadro fático delineado no acórdão regional, não há como conhecer da revista, no particular, segundo recomendação da Súmula 126 do TST.

Não conheço.

5. HORAS EXTRAS EXCEDENTES A 8ª OU 44 SEMANAL. DOMINGOS E FERIADOS

Conhecimento

O Regional manteve a sentença, quanto às horas extras excedentes à 8ª ou 44 semanal, por considerá-la em consonância com o recomendado na OJ 60/SDBI-1/TST.

Por sua vez, o recorrente renova os argumentos de falta de prova dos fatos alegados pelo reclamante, reafirmando, inclusive, que também não são devidas horas extras em domingos e feriados, por não haver labor em tais dias, bem como requer seja considerada a OJ 61, da SDBI-1/TST.

Não se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT, pois o recorrente não apontou nenhuma violação direta e literal de dispositivos legal ou constitucional, bem como dissenso jurisprudencial, estando desfundamentado para fins de acesso a via extraordinária escolhida.

Não conheço.

6. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM RSR.

Conhecimento

Considerando não provadas o labor extraordinário, o recorrente pleiteia em seu apelo, por conseqüência, a exclusão dos reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados. Contudo, não aponta qualquer violação direta e literal de dispositivos legais ou constitucionais ou mesmo demonstra a existência de divergência jurisprudencial.

Assim, desfundamentado o apelo, não conheço .

7. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO E REFLEXOS. FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO

Conhecimento

A recorrente insurge-se contra as verbas rescisórias sob o argumento de inexistência de vínculo empregatício ou mesmo em função da afirmação de o sindicato pagar mensalmente os valores relativos ao 13º salário e aos um doze avos de férias.

De início, saliente-se que o Regional não reconheceu vínculo de trabalho direto com a recorrente, mas a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas reconhecidos a empregado terceirizado, a partir da verificação da sua culpa in vigilando.

Por outro lado, não há como conhecer do apelo, pois a assertiva relativa aos fatos de eventual pagamento mensal feito ao reclamante pelo sindicato é inviável de enfrentamento na via extraordinária, ante a recomendação da Súmula 126 do TST.

Não conheço.

8. INDENIZAÇÃO

Conhecimento

Sustenta a APPA violação do art. 37, II, da Constituição Federal, considerando ilícita qualquer condenação a título de indenização.

Sem razão.

Não merece ter trânsito a revista, no particular, pois a recorrente não apontou especificamente qual parcela indenizatória deferida pelo Regional que pretende ser excluída da condenação, bem como inexiste no acórdão recorrido a assertiva feita pela recorrente de conversão do pedido condenatório formulado na inicial em indenização.

No particular, incide a recomendação da Súmula 422 do TST.

N ão conheço .

9. FGTS MENSAL E MULTA DE 40% E REFLEXOS.

Conhecimento

Sobre o tema, o Regional assim se pronunciou:

2.10) FGTS (MENSAL E MULTA DE 40%) E REFLEXO.

Diante do caráter acessório da parcela do FGTS, bem como a multa de 40%, impõe-se a manutenção destas que incidirão sobre as verbas de caráter salarial também mantidas.

MANTENHO. (…)” (fl. 285)

O recorrente afirma que o acórdão viola o art. 818 da CLT, trazendo arestos, às fls. 575/576, para confronto de teses.

Incide na hipótese a recomendação da Súmula 297 do TST. O Regional não enfrentou a questão sob o prisma do art. 818 da CLT, bem como o recorrente não suscitou ã questão em seus embargos de declaração para fins de prequestionamento. Arestos inservíveis.

Não conheço .

10. ABATIMENTOS DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS

Conhecimento

O Regional determinou que “a dedução dos valores pagos sob o mesmo título deve-se dar mês a mês, tendo em vista que o salário é pago mensalmente ao empregado, segundo critério emanado do art. 459, parágrafo único da CLT”, razão pela qual manteve a sentença de primeiro grau.

O recorrente insurge-se trazendo apenas arestos para cotejo de teses divergentes.

Em que pese o recente entendimento deste Tribunal quanto à matéria, não há como conferir trânsito à Revista, pois os arestos trazidos à cotejo são originário do mesmo TRT prolator do acórdão e, portanto, inservível, nos termos do art. 896 da CLT.

Por outro lado, o recorrente, no particular, não fundamenta o seu apelo na alínea a do art. 896 da CLT, pois não aponta qualquer violação direta e literal a dispositivo legal ou constitucional.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para, destrancado o recurso de revista da reclamada APPA, determinar que ambos os recursos de revista sejam submetidos a julgamento na primeira sessão subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, apensando os presentes autos ao processo principal, com a alteração dos registros relativamente às partes, permanecendo a numeração constante dos autos principais, observando-se daí em diante o procedimento relativo a este, conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT e da Resolução Administrativa do TST 928/2003, em seu artigo 3º, §§ 1º 2º, e do art. 228, caput e §§ 1º e § 2º, do RITST. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada APPA, quanto à forma de execução, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que se adote a forma de execução por precatório; não conhecer do recurso de revista quanto aos demais temas. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante, quanto às diferenças salariais decorrentes do plano de enquadramento PUC, por violação do art. 12, a, da Lei 6.019/74 e, no mérito, dar-lhe provimento para deferir as diferenças salariais decorrentes do enquadramento – PUC - na categoria correlata às funções exercidas pelo reclamante, conforme tabela e, quanto ao adicional de risco, não conhecer do recurso de revista do reclamante.

Brasília, 02 de fevereiro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

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