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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Aloysio Corrêa da Veiga

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_27112720125150062_e69a9.pdf
Inteiro TeorTST_RR_27112720125150062_c57f7.rtf
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Inteiro Teor

d A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/gp

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. PROMOÇÕES PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. Ausente prequestionamento sobre a prescrição, inviável é o exame da matéria por esta Corte, nos termos da Súmula nº 297/TST. Recurso de revista não conhecido.

PROGRESSÕES HORIZONTAIS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E RESERVA ORÇAMENTÁRIA. CONDIÇÃO SIMPLESMENTE POTESTATIVA. Ainda que a empresa não proceda às avaliações do empregado, esse ato omissivo não autoriza, por si só, o direito às progressões horizontais, que se submetem a critérios outros, previstos no Plano de Cargos e Salários, como avaliação de desempenho e reserva orçamentária, que constituem condições simplesmente potestativas. Acórdão regional contrário à decisão da SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007 (Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva. Ressalva deste relator. Recurso de revista conhecido e provido.

PROGRESSÕES POR ANTIGUIDADE. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. A ausência de dotação orçamentária não é óbice à concessão das promoções por antiguidade previstas em plano de cargos e salários, por ser condição meramente potestativa. Consonância da decisão regional com o que dispõe a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-27.2012.5.15.0062, em que é Recorrente FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA-SP e Recorrida ELIZABETE ANDRADE DINIZ.

O eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para manter a r. sentença que a condenou ao pagamento de diferenças promoções.

Pelas razões de recurso de revista, a reclamada alega que está prescrita a pretensão às diferenças de promoção. Aponta contrariedade à Súmula nº 275, II, desta Corte. Aduz que o reclamante não se desincumbiu do encargo de demonstrar que preencheu os requisitos previstos no novo PCCS, para a obtenção da progressão funcional, como avaliação profissional e ausência de dotação orçamentária. Aponta violação dos artigos 2º, 37, X, 167, I e II, e 169, § 1º, da Constituição Federal, 125 do CCB, 818 da CLT e 461, §§ 1 e 2º, da CLT. Transcreve julgados.

O recurso foi admitido quanto à progressão funcional, por possível violação do art. 125 do CCB.

Contrarrazões apresentadas.

A d. representante do Ministério Público do Trabalho, em parecer oral, opinou no sentido de dar provimento parcial ao recurso de revista quanto às progressões horizontais (OJ nº 71 da SDI-1 do TST).

É o relatório.

V O T O

I - PRESCRIÇÃO. PROMOÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

A reclamada alega que está prescrita a pretensão às diferenças de promoção previstas no PCCS de 2002. Aponta contrariedade à Súmula nº 275, II, desta Corte.

A matéria não está prequestionada no v. acórdão regional, o que atrai a aplicação da Súmula nº 297/TST.

Não conheço.

II - PROGRESSÕES HORIZONTAIS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E RESERVA ORÇAMENTÁRIA. CONDIÇÃO SIMPLESMENTE POTESTATIVA.

CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para manter a r. sentença que a condenou ao pagamento de diferenças salariais provenientes do PCCS de 2002.

Assim se manifestou:

PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E SALÁRIOS 2002 E 2006

Sem razão.

Alega que no PCCS - 2002 não produziu efeitos integralmente, tratando-se de mera expectativa de direito, uma vez que foi condicionado à regulamentação dos procedimentos de avaliação para evolução, assim como de previsão orçamentária para custeio. Defende que a sua regulamentação ocorreu por meio da Portaria normativa nº 117 de 09/10/2006, sendo exigível a aplicação do citado PCCS somente a partir de tal data.

No tocante ao PCS 2006, aduz que este prevê, sim, o critério de antiguidade, na medida em que exige tempo necessário de dois anos de efetivo exercício na letra anterior para que o servidor possa participar do processo de avaliação.

Finalmente, assevera que o Poder Judiciário não pode interferir na esfera discricionária dos atos da Administração Pública (mérito administrativo), sob pena de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Pois bem.

O Plano de Carreira, Cargos e Salários de 2002, no subitem 5.1.2 do item XIV, assim define a Progressão Salarial (Crescimento Horizontal):

"é a passagem do funcionário de um Step para o imediatamente superior, dentro do mesmo nível salarial da Banda Ampla a que pertence. Neste caso o cargo mantém-se inalterado.

A Progressão Salarial dar-se-á através de avaliação do crescimento profissional do funcionário, que será pontuado, conforme regras estabelecidas no manual de avaliação de performance" (fl. 203v).

O item "XVI - Procedimentos e Critérios de Evolução", por sua vez, estabelece que:

"(...) Para a Progressão Salarial o funcionário deverá ter avaliação de desempenho compatível com a sua remuneração (correspondente ao posicionamento do seu salário na tabela) e possuir no mínimo 01 (um) ano de casa (...)" (fl. 205).

Já o subitem 11 do item "XVIII - Disposições Gerais" dispõe que:

"Deverá estar, previamente autorizado e reservado 1% do custo total da folha de pagamento para as evoluções e promoções anuais, baseado em avaliação, conforme previsto neste plano". (fl. 206)

Os trechos do Plano de Cargos, Carreiras e Salários - 2002 acima transcritos revelam que a Fundação Casa, ao institui-lo, obrigou-se a realizar as avaliações periódicas nele previstas, bem como a efetuar anualmente as reservas orçamentárias e suficientes ao pagamento das evoluções salariais.

Ocorre que a demandada reconhece que não procedeu as avaliações pessoais da reclamante, inviabilizando assim a progressão funcional e salarial da obreira.

A "justificativa" trazida pela empregadora para sua total inação foi o suposto caráter meramente programático e não cogente do PCCS/2002, o qual dependeria de futura regulamentação para torna-se aplicável e exigível.

Contudo, tais argumentos não podem ser aceitos, uma vez que consta do item XVIII do PCCS/2002 o prazo de 90 dias para a Fundação "providenciar a implantação do novo PCCS e efetuar os enquadramentos dos funcionários dentro das respectivas Bandas, níveis e"steps"(fl. 206).

Cabia à demandada ter viabilizado regras para a avaliação de desempenho e, ato contínuo, promovido a devida avaliação, para possibilitar a progressão funcional dos seus empregados, o que, todavia, não se deu.

Fica evidente, portanto, que a reclamada criou um critério de concessão de progressões que submetia o seu deferimento à prévia avaliação de seus trabalhadores. Porém, sem motivo plausível algum, deixou de realizar as respectivas avaliações, obstando a evolução de carreira de seus quadros, por sua inescusável omissão e desídia.

Dessa forma, resta patente que a recorrente procedeu de forma maliciosa, ao não cumprir o seu dever avaliar periodicamente seus empregados e, com isso, se beneficiar do impedimento da concretização da condição necessária à obtenção da progressão funcional dos trabalhadores.

A situação em comento amolda-se perfeitamente ao disposto pelo art. 129 do Código Civil/2002, in verbis, o qual impõe seja reconhecido que presumidamente se verificou a condição que teve seu implemento frustrado por ato malicioso daquele que tinha o encargo de agir, no caso, a fundação ré.

"Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".

Nessa senda, a inconsistente resistência da reclamada para realizar a (s) avaliação (ões) da autora legitima o deferimento do implemento das progressões salarias oriundas do PCCS de 2002.

Assim tem se manifestado reiteradamente a Superior Corte Obreira:

...

Devidas, assim, as progressões salariais (evolução horizontal e seus reflexos) postuladas com base no PCCS/2002, nos exatos termos definidos pela decisão de piso.

No que tange ao Plano de Cargos de 2006, é incontroverso que a autora era contratada pelo regime celetista, o que foi inclusive previsto pelo art. 3º do referido plano carreira.

Desse modo, deveria à ré observar as regras insertas nos §§ 1º e 2º do art. 461 da CLT, que determina que as promoções serão concedidas segundo o critério de antiguidade e de merecimento, na hipótese de haver quadro específico de carreira.

A leitura dos arts. 27 e 28 do PCS/2006 revela que a promoção horizontal por eles estabelecida somente fixou critérios por merecimento, deixando de contemplar a promoção pelo critério da antiguidade, o que viola o dispositivo legal suso mencionado do Diploma Consolidado.

A reclamada não demonstrou qualquer fato impeditivo ou extintivo do direito da autora à promoção por antiguidade e às consequentes evoluções salariais. Diante disso e, ainda, em face da patente ilegalidade da norma interna, irretocável a r. sentença de primeira instância, que determinou o reenquadramento da obreira e deferiu-lhe diferenças salariais disto decorrentes.

Acerca de ambos os planos de carreira, o argumento de ausência de dotação orçamentária para custeio das progressões, se revela inservível, diante do dever apregoado no art. 169, § 1º, inciso I, da CFRB/88, de que cada ente público tem de elaborar sua mensuração de despesas com pessoal a cada ano financeiro.

Não se afigura como minimanente razoável, que a inação da reclamada em prever sua dotação orçamentária nos moldes legais, seja causa impeditiva de direito adquirido de seus trabalhadores de progressão funcional, expressamente previsto nos planos de carreiras.

Mantém-se, portanto, as diferenças provenientes do PCCS de 2006 e seus reflexos.

Registro, por oportuno, que tal decisão não afronta o princípio constitucional da separação dos Poderes, mas, antes, o privilegia, na medida em que atende ao"sistema de freios e contrapesos"característico da tripartição do Poder, cumprido o Judiciário o seu papel de coibir ilegalidades eventualmente praticadas pela Administração Pública, sem atingimento do mérito administrativo.

Nada a modificar.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não se desincumbiu do encargo de demonstrar que preencheu os requisitos previstos no novo PCCS, para a obtenção da progressão funcional, como avaliação profissional e ausência de dotação orçamentária. Aponta violação dos artigos 2º, 37, X, 167, I e II, e 169, § 1º, da Constituição Federal, 125 do CCB, 818 da CLT e 461, §§ 1 e 2º, da CLT. Transcreve julgados.

O eg. Tribunal Regional entendeu que a reclamada, ao deixar de proceder a avaliação de seus empregados, procedeu de forma maliciosa, nos termos do art. 129 do CCB, impedindo que se concretizasse condição necessária à obtenção da progressão por merecimento.

Cumpre, de início, registrar que os arestos indicados para a divergência não indicam a fonte oficial ou repositório autorizado em que foram publicados em desconformidade com a Súmula nº 337, I, a, desta Corte.

No entanto, com relação ao art. 125 do CCB, deve ser conhecido o recurso.

Isso porque, embora entenda que a reclamada, ao deixar de promover o empregado em face do aludido requisito, impõe condição puramente potestativa, a atrair a aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-1 Transitória, a SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007, no qual fiquei vencido, por maioria, decidiu que, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Cargos e Salários, esse ato omissivo não autoriza, por si só, o direito, visto que o alcance do nível de desempenho somente viabiliza possibilidade de os empregados concorrem à referida promoção, cuja avaliação subjetiva e comparativa fica a cargo da deliberação da diretoria da empresa.

Conheço, pois, por violação do art. 125 do CCB.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de concessão de promoções por merecimento à reclamante, não obstante a falta de avaliação de seu desempenho pela reclamada.

Conforme anteriormente registrado, a SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007, no qual fiquei vencido, decidiu que, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Cargos e Salários, esse ato omissivo não autoriza, por si só, o direito, visto que o alcance do nível de desempenho somente viabiliza possibilidade de os empregados concorrem à referida promoção, cuja avaliação subjetiva e comparativa fica a cargo da deliberação da diretoria da empresa.

Nessa oportunidade, o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, Redator designado, manifestou que "(...) conforme previsão no regulamento empresarial, os empregados que obtiveram os resultados de níveis de desempenho satisfatório ótimo, bom e regular poderão concorrer à progressão por mérito. Desse modo que a progressão por merecimento reveste-se de caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrerem à referida promoção, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, que torna a deliberação da diretoria um requisito indispensável para a sua concessão".

Na mesma ocasião, o Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho procedeu a uma interpretação da norma inserida no art. 122 do Código civil, destacando tese jurídica acerca da indenização pela"perda de uma chance, mas acompanhando a corrente majoritária pela impossibilidade de se determinar a indenização em face da não concessão das promoções, com a seguinte manifestação:

"Faço uma contextualização desse dispositivo, porque estamos aplicando uma norma da lei civil, que dispõe:"São lícitas em geral todas as condições não contrarias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições de defesa se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".

A simples invocação da aludida norma não conduz à conclusão de que, em se tratando de condição potestativa, nula seria a condição e, consequentemente, considerar-se-ia alcançado o resultado decorrente da obrigação ajustada e sujeita àquela condição. É preciso distinguir entre as condições potestativas, aquelas puramente potestativas e aquelas simplesmente potestativas. É potestativa quando a condição depender da vontade de uma das partes. É puramente potestativa quando não há o elemento incerteza e sua verificação depende exclusivamente da vontade de uma das partes, o que é defeso; é simplesmente potestativa quando a condição depender da vontade de uma das partes ou do cumprimento - esse ponto é fundamental - de um evento que está fora de sua alçada, o que é lícito. Essa é uma interpretação dos comentários ao art. 122, p. 247, de Gustavo Tepedino, Heloísa Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes.

O que quer dizer? Quando cuido de uma condição potestativa pura, esse evento não guarda nenhuma incerteza e depende da vontade. Quando cuido de uma simplesmente potestativa, além da vontade da parte, é um evento estranho a ela que participa. Mas qual é o resultado? Na puramente potestativa, se ela é reconhecida, a cláusula é tida como não escrita ou nula, ela não existe. Por isso, ela não pode gerar obrigação. Mas, na simplesmente potestativa, a cláusula é lícita e, por isso, gera a teoria da perda de uma chance, porque a cláusula é lícita, é válida, diferente da cláusula quando se entende que ela é puramente potestativa. Se eu admitisse a ideia de que é puramente potestativa, por isso só eu já não poderia conferir o direito. Como ela é simplesmente potestativa, posso conferir o direito, na medida em que, se não houver atuação na forma da lei daquele que tinha a obrigação de agir, um dever de conduta, necessariamente não se resolve pelo cumprimento da obrigação, mas pela responsabilização por aquilo que ele deixou de receber. E aí entra a teoria da perda de uma chance. Essa teoria não se valida só em face do evento futuro. O que ela diz, em síntese, nesse ponto, nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado, etc.?

No caso, trata-se do tema" Da Responsabilidade Civil, Das Preferências e Privilégios Creditórios ". Editora Forense, Rio de Janeiro. Cavalieri Filho e Menezes Direito. O que se diz? Nesse aspecto é que surge o direito da parte. E qual seria? O direito a que houvesse uma reparação ou indenização pela chance que não teve, pela promoção não dada, diferentemente de admitirmos que o complemento seria o cumprimento da obrigação, e todos aqueles que entrassem com a ação estariam promovidos, independentemente dos critérios estabelecidos.

E mais: essa condição de 1% para efeito de regularização das promoções pelo merecimento - estou dispensando outros trechos do meu voto - decorre exatamente de uma legislação específica, a Lei Complementar n.º 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, que fixou os limites para os gastos com pessoas ao impor sanções para a União, Estados e Municípios e demais entidades deles constantes, em caso de descumprimento, conforme explicita o texto legal.

Por esse aspecto, a lei já não seria apenas a declaração de vontade da diretoria da empresa, porque, para deliberar, precisa observar o critério de 1% a que alude a lei para efeito das promoções e não necessariamente o empregado que se candidata, porque é selecionado, estaria automaticamente promovido, porque em cada setor somente um pode ser promovido. E aí é que caberia a deliberação.

Por isso mesmo se evidenciaria a necessidade de uma ação coletiva exigindo tutela de uma obrigação de fazer ou, necessariamente, uma ação individual, pela perda de uma chance que não se aperfeiçoa no caso de que não haja deliberação e haja, pelo menos, a seleção."

Cito, ainda, outros precedentes da SBDI-1 desta Corte:

ECT - PROMOÇÕES POR MERECIMENTO - NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - CONDIÇÃO NÃO POTESTATIVA - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 71 DA SBDI-1.

1. O art. 129 do CC reputa inválida a cláusula contratual que contenha condição puramente potestativa, a qual fique ao arbítrio exclusivo de uma das partes pactuantes. Diante de tal disposição, o TST editou a Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SBDI-1, relativamente à progressão horizontal por antiguidade, reputando potestativa a condição imposta no Plano de Cargos e Salários da ECT quanto à necessidade de deliberação da Diretoria.

2. Tal diretriz não deve ser, contudo, adotada no concernente à progressão horizontal por merecimento, em relação à qual o Plano de Cargos da Empresa Reclamada estabelece como condição para a progressão por mérito a deliberação da Diretoria, na qual, entre outros aspectos, será avaliada a performance do empregado e, sobretudo, a existência de recursos financeiros disponíveis.

3. Diferentemente da progressão por antiguidade (em que há previsão temporal definida, com a estimativa precisa da quantidade de empregados passíveis de promoção), na progressão por mérito há variação quantitativa de empregados passíveis de promoção, segundo indicadores de avaliação de desempenho funcional, o que justifica a apreciação pela Diretoria.

4. De outro lado, a deliberação pela Diretoria considera, para o deferimento das promoções em razão do resultado positivo no período anterior, além da lucratividade propriamente dita, a suficiência dos recursos disponíveis diante das demais prioridades da empresa, que vai definir a conveniência e a oportunidade da progressão. É, aliás, um consectário da natureza jurídica da Reclamada, na condição de empresa pública, submeter-se à observância de outras normas, tais como as Resoluções do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, como derivação do princípio da legalidade estrita agasalhado pelo art. 37, -caput-, da CF, que estabelece os nortes, como se sabe, para a Administração Pública, em geral.

5. Nesse cenário, ao condicionar à deliberação da diretoria, sobretudo quanto à disponibilidade financeira, as elevações salariais resultantes de progressão por mérito, a ECT age em estrita consonância com os ditames constitucionais, não se constatando nenhuma arbitrariedade ou abuso de poder.

6. Não se pode, portanto, adotar para a progressão horizontal por merecimento a mesma diretriz fixada pela Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SBDI-1 do TST para a progressão por antiguidade, diante da natureza diversa dos aludidos direitos, especialmente em virtude da circunstância de que a deliberação da Diretoria não constitui, no segundo caso, condição puramente potestativa, porquanto tem como principal referência a existência objetiva de disponibilidade orçamentária.

7. Por conseguinte, merece ser reformado o acórdão turmário que condenou a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais e reflexos legais decorrentes das referidas promoções, vencidos e vincendos, até junho de 2008, inclusive, restabelecendo-se o acórdão regional, no aspecto. Embargos conhecidos e providos. Processo: E- RR - XXXXX-13.2010.5.24.0004 Data de Julgamento: 11/04/2013, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013.

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CONAB. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO CONDICIONADA À DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA E À AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. A SBDI-1 desta Corte, consoante voto da maioria de seus integrantes, decidiu, em 8/11/2012, pela validade do plano de cargos e salários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PCS de 1995), ao estabelecer que o direito de seus empregados a progressões horizontais por merecimento condiciona-se à deliberação da diretoria e a avaliações de desempenho. A referida decisão abrange aquelas situações nas quais a empresa esquivou-se de realizar as avaliações ou de deliberar por meio de sua diretoria, sem que se reconheça tratar-se de condição puramente potestativa ou condição maliciosamente obstada pela parte a quem aproveita (arts. 122 e 129 do Código Civil). Entendeu-se configurada condição simplesmente potestativa e, portanto, lícita, uma vez que depende não só da vontade da ECT, mas também do cumprimento de um evento fora de sua alçada (efetiva existência de lucro). Esses fundamentos aplicam-se também ao presente caso, no qual as progressões dependem não apenas de regulamentação específica e avaliação de desempenho como também de recursos financeiros disponíveis, tendo em vista sujeitar-se a CONAB, na condição de empresa pública federal, às resoluções do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, cuja Resolução nº 9, de 8/10/1996, estabeleceu expressamente, em seu art. 1º, inciso IV, que o impacto anual com as promoções por merecimento e antiguidade não pode ultrapassar 1% da folha salarial. Ressalva de entendimento do relator. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED- RR - XXXXX-95.2010.5.18.0006 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/12/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014)

RECURSO DE EMBARGOS. (...) ECT - PCCS - PROMOÇÕES HORIZONTAIS POR MERECIMENTO - DIREITO CONDICIONADO À DELIBERAÇÃO PELA DIRETORIA - CONDIÇÃO SIMPLESMENTE POTESTATIVA. A progressão horizontal por merecimento, diversamente da progressão por antiguidade, cujo critério de avaliação - decurso do tempo - é meramente objetivo, revela alto grau de subjetividade, porque é apurada a partir de processo seletivo entre os empregados lotados em cada setor da empresa, concorrendo todos que alcançaram em suas avaliações de desempenho níveis satisfatórios. O preenchimento dos requisitos da avaliação satisfatória de desempenho funcional e da lucratividade da reclamada no período anterior, por si só, não bastam para a obtenção de progressões por merecimento, uma vez que, conforme a previsão no regulamento empresarial, os empregados que obtiverem os resultados de níveis de desempenho satisfatório (ótimo, bom e regular) poderão concorrer à progressão por mérito. Assim, o que se depreende do referido regulamento, é que o alcance de níveis de desempenho satisfatórios não gera, de forma absoluta para o empregado, o direito às progressões por merecimento, mas apenas o direito de a elas concorrer. Cumpre consignar que a previsão unilateral de deliberação da diretoria constitui condição potestativa (aquela subordinada à vontade de uma das partes); contudo, tal circunstância não torna necessariamente ilícita tal condição, eis que esta, na verdade, constitui ato discricionário do empregador, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, visando à concessão das progressões referidas. De qualquer maneira, a respeito do artigo 122 do Código Civil, entendo que essa norma, por si só, não nos permite concluir que, no caso concreto, por se tratar de condição potestativa, nula seria a vinculação da concessão de promoção por merecimento à deliberação da Diretoria e, consequentemente, o cumprimento da obrigação e o direito do empregado à automática promoção estariam assegurados. É que, no caso da hipótese da promoção por merecimento, a condição é simplesmente potestativa porque não depende apenas da vontade do empregador, e sim do concurso dos requisitos elencados no regulamento que estabeleceu essa promoção horizontal. Cabe ao empregador avaliar se houve o concurso daqueles requisitos, portanto, a sua vontade, por si só, não é suficiente para a concessão da progressão. Nesse contexto, lícita a condição. Sob outro aspecto, eventual omissão da empresa em realizar as avaliações de desempenho não teria o condão de atrair a aplicação subsidiária do artigo 129 do Código Civil de 2002 e, consequentemente, autorizar a concessão do benefício. Ora, no caso, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Carreira, Cargo e Salários, não se pode deduzir que este ato omissivo, por si só, autorize a aquisição da garantia. Segundo o regulamento empresarial, não bastava que os empregados fossem avaliados para a concessão da progressão. A simples avaliação não autorizava, automaticamente, que os empregados fossem promovidos. Necessário que preenchessem determinados requisitos e, ainda, se destacassem em seus trabalhos. Só assim poderiam concorrer à progressão, sujeitando-se à avaliação de mérito. Assim sendo, as avaliações não implicam o reconhecimento do pleito. É o resultado destas aferições, e não as próprias, que dá amparo às promoções por merecimento. Precedentes desta SBDI1. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E- RR - XXXXX-38.2012.5.06.0017 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 04/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

Com esses fundamentos, com ressalva deste relator, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais decorrentes da promoção por merecimento.

III - PROGRESSÕES POR ANTIGUIDADE. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para manter a r. sentença que a condenou ao pagamento de diferenças de promoção por antiguidade.

Nas razões de recurso de revista, a reclamada insurge-se contra o deferimento do pedido referente às progressões por antiguidade. Aponta violação dos artigos 2º, 37, X, 167, I e II, e 169, § 1º, da Constituição Federal, 125 do CCB, 818 da CLT e 461, §§ 1 e 2º, da CLT. Transcreve julgados.

Extrai-se do v. acórdão que as promoções por antiguidade previstas no Plano de Cargos e Salários não foram concedidas pela reclamada, ao argumento de ausência de dotação orçamentária para custeio das progressões.

O eg. Tribunal Regional entendeu devidas as progressões pleiteadas, sob o fundamento de que:

"... Acerca de ambos os planos de carreira, o argumento de ausência de dotação orçamentária para custeio das progressões, se revela inservível, diante do dever apregoado no art. 169, § 1º, inciso I, da CFRB/88, de que cada ente público tem de elaborar sua mensuração de despesas com pessoal a cada ano financeiro.

Não se afigura como minimanente razoável, que a inação da reclamada em prever sua dotação orçamentária nos moldes legais, seja causa impeditiva de direito adquirido de seus trabalhadores de progressão funcional, expressamente previsto nos planos de carreiras.

De fato, esta c. Corte tem entendimento de que, havendo o empregado cumprido o requisito temporal contido no Plano de Cargos e Salários da empresa, faz jus ao recebimento da promoção por antiguidade, não sendo válido condicionar a sua obtenção a critérios unilaterais, que refogem à alçada dos trabalhadores, por se tratarem de condição potestativa ilícita.

Nesse sentido, é a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71, da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do c. TST, referente à ECT, aplicada analogicamente:

71. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA PARA COMPROVAR O EFETIVO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO PCCS. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA PARA A CONCESSÃO DA PROMOÇÃO. INVALIDADE. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários como requisito necessário para a concessão de progressão por antiguidade, por se tratar de condição puramente potestativa, não constitui óbice ao deferimento da progressão horizontal por antiguidade aos empregados, quando preenchidas as demais condições dispostas no aludido plano.

E, também, os precedentes da Corte:

RECURSO DE EMBARGOS. METRÔ/DF. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Esta e. Corte, em sua composição completa, no julgamento do proc. -TST-E- RR-XXXXX-15.2011.5.10.0103, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 20/6/2014, concluiu que são devidas apenas as diferenças decorrentes das promoções por antiguidade. Embora sujeitas a critério meramente temporal, e portanto, objetivo, o regulamento do Metrô/DF submeteu as promoções por antiguidade também à implementação dos requisitos necessários às promoções por merecimento, cuja regulamentação dependia exclusivamente da vontade do empregador, configurando-se, então, condição meramente potestativa. Logo, satisfeito o critério temporal, a falta de regulamentação do direito às promoções por merecimento não obsta o direito do empregado às promoções por antiguidade, nos termos do art. 129 do Código Civil. Entretanto, quanto às promoções por merecimento, porque condicionadas ao cumprimento de requisitos subjetivos afetos à avaliação da eficiência e da produtividade do empregado, não acontecem de forma automática, mas sujeitam-se à implementação pelo empregador da avaliação de desempenho. Concluiu esta e. Subseção que o PES/94, quanto às promoções por merecimento, carece de eficácia imediata, constituindo norma programática, dependente de regulamentação quanto aos critérios para a implementação das avaliações de desempenho, ressalvado entendimento pessoal quanto às promoções por merecimento. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e parcialmente provido.(E- RR - XXXXX-61.2012.5.10.0103 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 11/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. Esta Corte superior já sedimentou entendimento acerca da matéria, consoante se extrai do teor da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 da SBDI-1 do TST, que prevê:"A deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários como requisito necessário para a concessão de progressão por antiguidade, por se tratar de condição puramente potestativa, não constitui óbice ao deferimento da progressão horizontal por antiguidade aos empregados, quando preenchidas as demais condições dispostas no aludido plano". Decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ECT. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. PROGRESSÃO POR MERECIMENTO. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. Discute-se, nos autos, a necessidade de deliberação da diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, prevista no Plano de Carreira, Cargos e Salários para a concessão das progressões horizontais pelo critério de merecimento, mesmo na hipótese de preenchimento do requisito concernente à avaliação satisfatória de desempenho funcional do empregado. No caso da progressão horizontal por merecimento, é cediço tratar-se de vantagem ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido por empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, revestindo-se de critérios subjetivos e comparativos inerentes à excelência profissional do empregado, não cabendo ao julgador substituir a empregadora na avaliação de desempenho do empregado. A propósito, a SBDI-1, em recente decisão, no julgamento do Processo nº E- RR-XXXXX-16.2011.5.24.0007, ocorrido em 8/11/2012, por maioria de votos, no qual este Relator ficou vencido, entendeu que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa. Assim, embora o Relator não comungue desse posicionamento, essa é a orientação que vem predominando nesta Corte superior, razão por que, ressalvado o seu ponto de vista pessoal, se adota esse entendimento, por disciplina judiciária. Recurso de revista não conhecido. ( ARR - XXXXX-36.2011.5.02.0005 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

RECURSO DE REVISTA. PLANO DE CARREIRA, CARGOS E SALÁRIOS. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS -- ECT. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 71 DA SBDI-1 DO TST 1. Inadmissível recurso de revista, por violação, se o TRT de origem não emite tese de mérito acerca dos dispositivos legais e constitucionais invocados e a parte não se precatou, em sede de embargos de declaração, de suscitar eventual omissão do acórdão regional no aspecto. Incidência da Súmula nº 297 do TST. 2. Revela consonância com a diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 da SbDI-1 do TST acordão regional que, ante o preenchimento dos requisitos previstos no PCCS da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -- ECT, assegura ao empregado o direito às promoções por antiguidade, ainda que ausente a deliberação da diretoria da empresa. 3. Agravo de instrumento da Reclamada a que se nega provimento. (...) ARR - XXXXX-29.2010.5.10.0020 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 03/09/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

Assim, estando o v. acórdão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, não se constata ofensa aos arts. 125 do CCB, 461 e 818 da CLT.

Os artigos 37, X, 167, I e II, e 169, § 1º, da Constituição Federal não disciplinam especificamente a matéria, motivo pelo qual não se constata a violação literal e direta.

Os arestos indicados para a divergência não indicam a fonte oficial ou repositório autorizado em que foram publicados em desconformidade com a Súmula nº 337, I, a, desta Corte.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto às progressões por merecimento, por violação do art. 125 do CCB, e, no mérito, dar-lhe provimento para, com ressalva deste relator, excluir da condenação o pagamento das diferenças salariais decorrentes da promoção por merecimento.

Brasília, 11 de Março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-27.2012.5.15.0062



Firmado por assinatura digital em 12/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/175661457/recurso-de-revista-rr-27112720125150062/inteiro-teor-175661477

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