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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_ED-AIRR_4213620135180251_4910f.pdf
Inteiro TeorTST_ED-AIRR_4213620135180251_44478.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

( 3ª Turma)

GMMGD/tmz/rmc/jr

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. A omissão, contradição ou obscuridade a justificarem a interposição de embargos de declaração apenas se configuram quando o julgador deixa de se manifestar acerca das matérias contidas no recurso interposto, utiliza fundamentos colidentes entre si, ou ainda quando a decisão não é clara. Se a argumentação dos embargos não se insere em quaisquer desses vícios, nos termos dos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, deve ser desprovido o recurso. Embargos de declaração desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED- AIRR-XXXXX-36.2013.5.18.0251, em que é Embargante MW PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. e são Embargados CELG DISTRIBUIÇÃO S.A. - CELG D e ANTONIO CARLOS ALVES DIAMANTINO E OUTROS.

A dt. 3ª Turma negou provimento aos recursos interpostos pelas Reclamadas. Inconformada, a Reclamada MW PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. interpõe embargos de declaração, alegando omissão no julgado.

Em mesa para julgamento.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

II) MÉRITO

A Embargante postula o pronunciamento desta Corte acerca de possível omissão no julgado, sob a alegação de que a Turma não se manifestou quanto à Súmula Vinculante 10 do STF e violação ao art. 97 da CF, ao afastar a aplicação do inciso I do art. 25 da Lei 8.897/95. Requer esclarecimentos quanto ao ponto ventilado.

Sem razão a Embargante.

A matéria suscitada pela Embargante já foi objeto de pronunciamento por esta Corte na decisão embargada, que assim foi fundamentada:

1) TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL NA HIPÓTESE DE COMPROVADA ILICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO (ATIVIDADE-FIM). 2) RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO (ENTIDADE PÚBLICA). IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 3) TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. OJ 383 DA SDI-1/TST DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.

O Tribunal Regional denegou seguimento aos recursos de revista.

Nos agravos de instrumento, as Partes reiteram as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Contudo, a argumentação das Agravantes não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ISONOMIA SALARIAL.

Alegação (ões):

- contrariedade às Súmulas 331, I, e 374 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 383/SDI/TST.

- violação dos artigos 5º, II, 7º, XXVI, 39, § 1º, e 97 da Constituição Federal.

- violação dos artigos 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 461, e seu § 1º, 611, 818 da CLT e 12 da Lei nº 6.019/74.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente insurge-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que a terceirização de atividade-fim é lícita, pois está autorizada expressamente pela Lei nº 8.987/95, e que a Turma Regional, ao deixar de observá-la, na espécie, violou o artigo 97 da CF e contrariou a Súmula Vinculante nº 10/STF. Sustenta, ainda, que a Súmula 331/TST não tem o condão de criar ou restringir direitos. Quanto à isonomia salarial, pondera que não houve comprovação da identidade de funções, não tendo havido ainda o preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT, além de ser descabida a igualdade com seus empregados, que se submeteram a concurso público. Diz também que os Autores não fizeram prova do salário perseguido, tendo havido afronta aos artigos 461, § 1º, e 818 da CLT. Por derradeiro, argumenta que é inaplicável norma coletiva não firmada pela real empregadora dos Reclamantes.

Consta do acórdão (fl. 8 e verso-autos físicos):

'TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O artigo 25, parágrafo 1º, da Lei 8.987/95, ao prever a possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades inerentes às concessionárias de serviço público, limita-se às atividades-meio da contratante, e sem prejuízo da responsabilidade da concessionária por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros. Comprovada a terceirização de atividade-fim da empresa concessionária de energia elétrica (terceirização ilícita), mister se faz o reconhecimento, a teor da Súmula 331, I e II, do C. TST e do artigo 942 do Código Civil, da responsabilidade solidária da tomadora e da prestadora de serviços pelo adimplemento de todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado.'

Ficou registrado, ainda, que (fls. 15-v/16vautos físicos):

'Conforme acima fundamentado, a terceirização levada a efeito na hipótese sob análise é ilícita e, tratando-se a tomadora de serviços de ente da Administração Pública, não cabe a formação de vínculo empregatício com a mesma.

Contudo, no intuito de evitar a precarização dos direitos dos trabalhadores lesados e a impunidade dos órgãos públicos que firmam contratos por meio de terceirização ilícita de serviços, o TST editou a OJ 383 da SBDI-I, garantindo aos empregados contratados por meio de empresa interposta a isonomia salarial com os trabalhadores da tomadora de serviços, desde que ambos exerçam a mesma função. (...)

Ressalte-se, por oportuno, que a isonomia salarial, no caso, não se confunde com a equiparação prevista no artigo 461, da CLT, não se exigindo, portanto, para o seu reconhecimento, a presença dos requisitos clássicos previstos no referido dispositivo.

Tecidas essas considerações, cumpre-se verificar se os reclamantes se desincumbiram do ônus de comprovar a identidade de funções com os trabalhadores da empresa tomadora de serviços - CELG Distribuição S.A.

Verifica-se que o documento juntado pelos reclamantes à fl. comprova que a 2ª reclamada possui, em seu quadro,

empregados que desempenham a mesma função dos autores - (assistente de operações - eletricista). Ademais, é incontroverso nos autos que a função de eletricista é comum à 1ª e à 2ª reclamadas. (...)

Ademais, sinale-se que a prova oral comprovou que as funções desempenhadas pelos reclamantes eram semelhantes às desempenhadas pelos eletricistas da Celg (...).'

Conforme se vê, a Turma Julgadora, embasada no conjunto probatório produzido e na legislação pertinente ao caso, reconheceu a ilicitude da terceirização, por constatar que os Autores desempenhavam funções atinentes à atividade-fim da CELG, condenando-a de forma solidária, com suporte nos itens I e II da Súmula 331/TST c/c o artigo 942 do CCB. Nesse contexto, não se constata contrariedade à referida Súmula.

Não se vislumbra, ainda, afronta ao disposto no artigo 5º, II, da CF, haja vista que o verbete sumular acima mencionado (Súmula 331/TST) surgiu justamente da interpretação prevalecente no Colendo TST acerca dos dispositivos infraconstitucionais referentes à matéria.

Quanto às alegações de que a Lei nº 8.987/95 autoriza as concessionárias a contratarem empresas para executar serviços relacionados à sua atividade-fim, e que a não aplicação de seu dispositivo equivaleria à declaração de inconstitucionalidade por órgão fracionário do Tribunal, violando assim o artigo 97 da CF e contrariando a Súmula Vinculante 10 do STF, tem-se que não merecem atenção, haja vista a jurisprudência atual, iterativa e reiterada do Colendo TST em sentido contrário, como se vê pelos precedentes seguintes: E-ED- RR-903.57-2010.5.03.0137, publicado no DEJT de 17/05/2013, E-ED- RR-XXXXX-84.2010.5.12.0050, publicado no DEJT de 12/04/13 e E-ED- RR-3017-84.2010.5.120016, publicado no DEJT de 01/12/2013), o que impede a continuidade do apelo, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

De outro lado, o Regional, ao deferir diferenças a título de isonomia salarial e reflexos, embasou-se no conjunto fático-probatório dos autos, que demonstrou a ilicitude da terceirização e o desempenho de idêntica função, o que não permite a discriminação salarial. Desse modo, não há que se falar em contrariedade à OJ 383/ SDI/TST nem em violação dos artigos 12 da Lei 6.019/74, 39, § 1º, da CF e 818 da CLT.

Descabida a arguição de infringência à literalidade do artigo 461 consolidado, bem como de seu § 1º, porquanto a Turma consignou não ser o caso de equiparação salarial.

No que se refere à aplicabilidade do ACT, ficou registrado também que não se pode falar em vulneração aos artigos 7º, XXVI, da CF e 611 da CLT, haja vista que o direito às verbas trabalhistas e normativas asseguradas aos Autores decorre da observância à OJ 383/SDI/TST. Igualmente, não merece prosperar a asserção de contrariedade à Súmula 374/TST, pois a situação dos autos nem sequer se refere a categoria diferenciada.

O aresto de fls. 62/63-autos físicos aborda questão não tratada explicitamente no acórdão combatido, qual seja, o fator submissão a concurso público como óbice à isonomia, ainda que as funções sejam idênticas, razão pela qual é inviável a configuração de tese divergente.

O paradigma de fl. 63-autos físicos não é passível de cotejo, uma vez que não indica sua fonte oficial de publicação ou repositório autorizado de jurisprudência, devendo ser ressaltado que a mera menção ao site do TRT (Súmula 337, item IV, TST), não pode ser considerado.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

RECURSO DE: MW PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA.

(...)

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ISONOMIA SALARIAL.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 331,I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

- contrariedade à OJ 383 da SDI-1/TST.

- violação dos artigos 1º, IV, 5º, 'caput', II, XXXVI e LV, 97, 170, 'caput' e parágrafo único e 175 da CF.

- violação dos artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, 9º, 818 da CLT, 333 do CPC, 186 e 942 do CCB.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente aduz, inicialmente, que a Turma Julgadora, ao afastar a incidência do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, que autoriza a terceirização de atividade-fim da tomadora, teria contrariado a Súmula Vinculante 10/STF e violado o artigo 97 da CF. Sustenta que a terceirização ocorrida é lícita, 'comportando o contrato de prestação de serviços celebrado entre as duas Reclamadas como um ato jurídico perfeito do qual emana efeitos jurídicos válidos, não havendo que se cogitar de fraude ou qualquer ilicitude' (fl. 127-autos físicos). Quanto à isonomia salarial, sustenta que houve prova da diversidade de funções entre os empregados das empresas, sendo inviável a aplicação da OJ 383/SDI/TST. Por derradeiro, argumenta que, se há responsabilidade, essa deve ser imputada exclusivamente à tomadora de serviços, visto que a Recorrente não teria praticado nenhum ato ilícito, não tendo subtraído direitos trabalhistas dos Autores.

No que diz respeito às alegações de que a Lei nº 8.987/95 autoriza as concessionárias a contratarem empresas para executar serviços relacionados à sua atividade-fim, sendo lícita a terceirização perpetrada, e que a não aplicação de seu dispositivo equivaleria à declaração de inconstitucionalidade, já que não poderia ser feita por órgão fracionário, sob pena de violação do artigo 97 da CF e de contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tem-se que não merecem atenção, haja vista a jurisprudência atual, iterativa e reiterada do Colendo TST em sentido contrário, como se vê pelos precedentes seguintes:E-ED- RR-903.57-2010.5.03.0137, publicado no DEJT de 17/05/2013, E-ED- RR-XXXXX-84.2010.5.12.0050, publicado no DEJT de 12/04/13 e E-ED- RR-3017-84.2010.5.120016, publicado no DEJT de 01/12/2013), o que obsta o prosseguimento do recurso (Súmula 333/TST).

Quanto à aplicação da OJ 383/SDI/TST, a Turma asseverou que ficou comprovada a semelhança de atribuições dos empregados das duas empresas, sendo prescindível o preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT por não se tratar de equiparação salarial. Desse modo, descabida a assertiva de contrariedade à OJ em destaque e de afronta aos artigos 5º, LV, da CF, 818 da CLT e 333 do CPC.

Constatada a ilicitude na terceirização de serviços, nos termos da Súmula 331, I, TST, o Colegiado reconheceu a responsabilidade solidária das Rés (artigo 942/CCB), sendo impertinente, assim, a pretensão de responsabilização da tomadora de serviços com exclusividade. Incólumes, pois, os artigos tidos por violados, nesse passo.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."

Para melhor compreensão do tema, transcreve-se o acórdão recorrido:

"MÉRITO MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

A sentença reconheceu que, diante da terceirização de sua atividade-fim, a 2ª reclamada responde solidariamente com a 1ª pelos créditos deferidos aos reclamantes, em face do que prescreve o artigo 942 do Código Civil, bem como a Súmula 331, I, do C. TST.

Inconformadas, recorrem as reclamadas.

A 2ª reclamada (Celg) alega o artigo 25 da Lei 8.987/95 expressamente autorizou a Celg a contratar com terceiros atividade inerentes, ou seja, ligadas até mesmo a sua atividade fim, não podendo Súmula do TST restringir direitos criados por lei.

Aduz que 'Mesmo que as tarefas desempenhadas pelos trabalhadores sejam supostamente atividade-fim, foi lícita sua terceirização, ante a previsão contida na supracitada lei, portanto não há que se falar em ilicitude na contratação e via de consequência a aplicação da solidariedade em face da CELG-D ao contrário do que se afirmou o Juízo a quo' (fl. 1684).

Pugna pela reforma da sentença afirmando para que seja afastada a sua responsabilidade solidária.

Lado outro, a 1ª reclamada afirma que a sentença afastou a incidência do parágrafo 1º do artigo 25 da Lei 8.987/95, violando a cláusula de reserva de plenário e contrariando a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Reitera que a terceirização perpetrada pela 2ª reclamada não é ilegal, pois está ampara pela lei 8.987/95.

Pede, por fim, que, caso seja mantido o entendimento de que a terceirização é ilícita, que 'seja imputada responsabilidade exclusiva à Celg' (fl. 1829), argumentando que 'se alguém cometeu fraude, este alguém foi a segunda Reclamada, CELG D., bem como que se alguém auferiu vantagem desta fraude, este alguém foi exatamente a CELG D., razão pela qual não se pode imputar à Recorrente responsabilidade alguma na presente demanda' (fl. 1830).

Analiso.

O artigo 25, parágrafo 1º, da Lei 8.987/95, ao prever a possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades inerentes às concessionárias de serviço público, limita-se às atividades-meio da contratante, e sem prejuízo da responsabilidade da concessionária por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sendo que a fiscalização exercida pelo órgão competente não exclui ou atenua essa responsabilidade (artigo 25 da Lei 8.987/95).

Entender de forma diversa implicaria admitir-se a prática de ato com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na CLT, o que é vedado (artigo 9º da Consolidação).

Também implicaria admitir-se a execução do serviço público por empregados de empresas terceirizadas, burlando a exigência constitucional de realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público (artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal).

No caso em tela, os reclamantes foram contratados pela 1ª reclamada (MW Projetos e Construções Eireli), na função de eletricista, e esta empresa celebrou contrato com a 2ª reclamada (CELG Distribuição S.A.) para a prestação de serviços relacionados ao fornecimento de energia elétrica (fls. 407/414).

Portanto, dúvidas não há de que a 2ª reclamada beneficiouse do trabalho dos reclamantes como eletricista, desde suas admissões.

Logo, à míngua de prova nos autos em sentido contrário, verifica-se que a 2ª reclamada beneficiou-se do trabalho dos reclamantes durante todo o período de vigência dos contratos de emprego com a 1ª reclamada.

Entendo que houve terceirização ilícita, pois o objeto dos contratos celebrados entre as empresas demandadas, a partir de 2004, a saber, a prestação de serviços contínuos para execução de manutenção em redes de distribuição de energia elétrica (fl. 407), referem-se a atividades-fim da CELG Distribuição S.A., empresa concessionária de serviço público cujo objeto social é 'a exploração técnica e comercial de distribuição de energia elétrica, conforme outorgado pelo Poder Concedente'.

Nesse contexto, de acordo com a Súmula 331 do C.TST:

(...)

Consequentemente, as reclamadas devem responder solidariamente pelo adimplemento de todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, com base no artigo 942 do Código Civil e no artigo 25 da Lei 8.987/95.

Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente da Egrégia 3ª Turma deste Tribunal:

(-)

Citem-se, ainda, os acórdãos proferidos nos autos do RO- XXXXX-25.2012.5.18.0129, de minha relatoria (acórdão publicado no DEJT em 27/8/2013), do RO-XXXXX-36.2012.5.18.0052 (TRT 18ª Região, 1ª Turma, Relatora: Juíza Rosa Nair da Silva Nogueira Reis, acórdão publicado no DEJT em16/4/2013) e do RO-XXXXX-33.2011.5.18.0053 (TRT 18ª Região, 3ª Turma, Relator: Desembargador Paulo Canagé de Freitas Andrade, acórdão publicado no DEJT em 2/7/2012).

Por fim, registre-se que não prospera o pleito da 1ª reclamada para que a responsabilidade pelos créditos devidos aos reclamantes deve ser imputada exclusivamente à 2ª reclamada, uma vez que a real empregadora dos reclamantes é a 1ª reclamada.

Com base no exposto, mantenho a sentença que reconheceu a existência de terceirização ilícita de trabalho, nos termos do inciso I, da Súmula 331 do C.TST, declarando a responsabilidade solidária das reclamadas.

ISONOMIA SALARIAL

Sublevam-se as reclamadas contra a sentença que decidiu que 'comprovada a identidade de funções, e, respeitado o princípio da isonomia salarial com base no entendimento jurisprudencial dominante em neste E. TRT, os Reclamantes fazem jus às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora dos serviços (CELG)' (fl. 1641) e deferiu diferenças salariais, observada a evolução salarial do empregado da Celg que exerça a função de eletricista, e seus reflexos.

Alega a 2ª reclamada que 'face a legalidade da terceirização, a contratação dos reclamantes foi regular, ficando, afastada a aplicação da OJ nº 383 da SBDI-1 do TST' (fl. 1691) e que 'os funcionários da 2ª reclamada exercem funções totalmente diversas dos Reclamantes, sendo certo que os mesmos não provaram que exercem todas as tarefas exercidas por em empregado efetivo da CELG D' (fl. 1692).

Obtempera que 'a funcionária Cássia, ocupante do cargo de assistente de operações (eletricista), possui um salário atual totalmente divergente do apresentado na inicial e deferido na demanda, conforme fichas financeiras também juntadas' (fl. 1692).

Salienta que 'não houve discriminação porque a diferença salarial se deve ao fato que os empregados vinculados diretamente a CELG D serem concursados e os Reclamantes não são concursados' (fl. 1693).

Aduz não ser possível a equiparação de direitos de empregados sujeitos a concurso público, exigido constitucionalmente, com aqueles que não se submeteram a tal condição.

Caso a sentença seja mantida no que tange à isonomia salarial, requer que seja reformada a sentença 'determinando-se para fins de cálculos, seja considerado salário percebido em janeiro/2009 pela funcionária Cássia Helena do Carmo Gontijo Silva - Assistente de Operações, no importe de R$ 1.534,20, conforme ficha financeira de fls. 1485' (fl. 699).

Já a 1ª reclamada diz que 'os Reclamantes NÃO desenvolveram idêntica função em relação aos eletricistas da CELG, já que não realizaram as mesmas atividades dos funcionários da CELG' (fl. 1809).

Pondera que 'se os Reclamantes exercem apenas algumas funções que os eletricistas da CELG, não há a igualdade exigida para o reconhecimento da isonomia, especialmente porque sobejamente comprovado que os eletricistas da CELG exercem inúmeras outras funções' (fl. 1825).

Caso seja mantida a isonomia salarial deferida, pede que a condenação seja limitada 'aos períodos em que efetivamente laboraram prestando serviços para a 2ª reclamada, bem como que seja determinada a exclusão de faltas injustificadas' (fl. 1828).

Requer, finalmente, que sejam excluídos os reflexos das diferenças salariais sobre RSR e que seja adotado como base de cálculo 'o salário base do empregado da CELG concursado em 2004 para a função de Eletricista, majorado com os índices de reajustes das datas bases subsequentes até as datas de admissão dos Reclamantes' (fl. 1828).

Ao exame.

Conforme acima fundamentado, a terceirização levada a efeito na hipótese sob análise é ilícita e, tratando-se a tomadora de serviços de ente da Administração Pública, não cabe a formação de vínculo empregatício com a mesma.

Contudo, no intuito de evitar a precarização dos direitos dos trabalhadores lesados e a impunidade dos órgãos públicos que firmam contratos por meio de terceirização ilícita de serviços, o TST editou a OJ 383 da SBDI-I, garantindo aos empregados contratados por meio de empresa interposta a isonomia salarial com os trabalhadores da tomadora de serviços, desde que ambos exerçam a mesma função.

Transcrevo o referido enunciado:

(-)

Ressalte-se, por oportuno, que a isonomia salarial, no caso, não se confunde com a equiparação prevista no artigo 461, da CLT, não se exigindo, portanto, para o seu reconhecimento, a presença dos requisitos clássicos previstos no referido dispositivo.

Tecidas essas considerações, cumpre-se verificar se os reclamantes se desincumbiram do ônus de comprovar a identidade de funções com os trabalhadores da empresa tomadora de serviços - CELG Distribuição S.A.

Verifica-se que o documento juntado pelos reclamantes à fl. comprova que a 2ª reclamada possui, em seu quadro, empregados que desempenham a mesma função dos autores - (assistente de operações - eletricista).

Ademais, é incontroverso nos autos que a função de eletricista é comum à 1ª e à 2ª reclamadas.

Outrossim, cumpre-se destacar que os Perfis Profissiográficos Previdenciário (PPP), juntados pelos autores (fls. 352/357), demonstram que os empregados da 2ª reclamada Divino Nelson Vieira e Gilson Rosa Fernandes ocupavam o cargo de eletricista.

Ademais, sinale-se que a prova oral comprovou que as funções desempenhadas pelos reclamantes eram semelhantes às desempenhadas pelos eletricistas da Celg, e que os autores inclusive participavam de cursos exigidos por esta empresa (vide depoimentos das testemunhas inquiridas através de carta precatória - fls. 1529, 1543, 1547 e 1626).

Registre-se que essa é a conclusão que se chega ao analisar o depoimento do próprio preposto da 1ª reclamada.

Confira-se: 'por exigência da NR 10, para contratação de eletricistas, é necessário que estes tenham realizado curso específico, sendo que fizeram reciclagem do pessoal que já tinha o curso, que a segunda reclamada passou a exigir a realização de reciclagem a partir de 2008; que os empregados da primeira reclamada eram subordinados a prepostos desta, que eram quem elaboravam escalas de trabalho, turmas e equipes. Que sobre a execução dos serviços, a primeira reclamada, conforme contrato com a CELG, fazia serviços preventivos e corretivos, que os primeiros eram detectados pela primeira reclamada, apresentados para o responsável da segunda, e com a autorização deste, planejava a execução e desligamentos; que durante a execução estes, também eram solicitados para as manutenções de emergência, sendo que, nesta hipótese, o encarregado da segunda reclamada comunicava a primeira que, então, designava os profissionais que iriam atender. Que o encarregado local era o sr. Cristiano; que às vezes, de acordo com a emergência e pela dificuldade de comunicação em razão do local, havia comunicação via Autotrack (via satélite); que os eletricistas da primeira reclamada que tinha contato com o autotrack necessariamente possuíam matricula junto à CELG; que, de acordo com o contrato de prestação de serviço e durante a duração deste, o pessoal da 1ª reclamada não prestava serviços em subestações' (depoimento do preposto da 1ª reclamada - fl. 1448).

Frise-se, por oportuno, que a OJ 383 da SBDI-I dispõe que deve haver igualdade de funções, não sendo necessário que as tarefas executadas pelos empregados no dia a dia sejam idênticas.

Dessa forma, demonstrada a ilicitude da terceirização, e preenchida a condição relativa à identidade de funções, a teor da sentença, fazem jus os reclamantes à isonomia salarial com os empregados da 2ª Reclamada que ocupam o cargo de eletricista, devendo ser pagas as diferenças salariais deferidas na sentença.

Quanto à base de cálculo, conforme definido na sentença, deverá ser observada a evolução salarial do empregado da Celg que exerça a função de eletricista, conforme fichas financeiras às fls. 1485/1494, considerando as datas de admissão dos reclamantes.

Esclareça-se que, em atenção aos limites do pedido, deve ser considerado apenas o salário básico do empregado da Celg, excluídas vantagens de natureza pessoal. (...)"

Acresça-se às razões expedidas que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. 1º (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)- novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 186 e 944, caput, do Código Civil.

Contudo, não se verifica a necessidade de comprovação da culpa in vigilando quando comprovada nos autos a existência de ilicitude na referida terceirização, ou seja, nas hipóteses em que o ente público contrata empresa interposta para prestar serviços na sua área-fim, bem como nos casos de fraude nos procedimentos licitatórios.

No caso concreto, o Tribunal Regional consignou ter havido terceirização ilícita, uma vez comprovada a contratação de terceiros para a realização de atividade-fim da empresa concessionária de energia elétrica. Verifica-se, pois, a existência de subordinação estrutural a denunciar a ilicitude da terceirização havida, o que contraria os termos da Súmula 331, III, do TST.

Esclareça-se que, em que pese a terceirização ilícita não ter o condão de produzir o efeito do reconhecimento de vínculo empregatício com entidade da Administração Pública, ante a vedação expressamente assentada na CF (art. 37, II e § 2º), a referida terceirização dá ensejo à responsabilização subsidiária da tomadora de serviços pelas parcelas inadimplidas pela prestadora de serviços (Súmula 331, II e V/TST).

Depreende-se do acórdão do TRT que a CELG deu causa aos prejuízos sofridos pelo Autor, ante a tentativa de ambas as Reclamadas burlarem o cabedal de disposições legais inerentes à relação empregatícia, incidindo em subjetividade mais intensa, perversa e grave do que a própria culpa.

Noutro norte, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público, não configura óbice ao direito do trabalhador às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumpre função idêntica no ente estatal tomador de serviços, conforme jurisprudência que se consolidou no âmbito desta Corte Superior, a teor da OJ 383 da SBDI-1/TST. Tal entendimento harmoniza a vedação constitucional ao reconhecimento de vínculo empregatício com entidades estatais sem concurso público (art. 37, II e § 2º, CF) com o princípio isonômico (art. 5º, caput e I), afastando-se os efeitos perversos e discriminatórios resultantes da terceirização. Harmoniza-se, também, com a valorização do trabalho humano, enfatizada, entre outros, nos arts. 1º, IV, 3º, III e 170, "caput", da CF.

Essa isonomia garante ao trabalhador ilicitamente terceirizado todas as verbas trabalhistas, legais e normativas, aplicáveis ao empregado estatal, cumpridor da mesma função na entidade estatal tomadora de serviços, ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função exercida pelo trabalhador terceirizado junto à entidade estatal beneficiada pelo trabalho.

Ademais, a responsabilidade subsidiária da Reclamada abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral (Súmula 331, VI, do TST).

Por fim, quanto à pretensão de afastar o direito do Reclamante às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, frise-se que o objeto de irresignação recursal está assente no conjunto probatório dos autos e a análise deste se esgota nas instâncias ordinárias. Para entender que a hipótese dos autos não se trata de terceirização ilícita e que as atividades exercidas pelo Reclamante não apresentavam igualdade de funções, como defende a Reclamada, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que é inadmissível nessa instância de natureza extraordinária, diante do óbice da Súmula 126/TST.

Cito precedentes desta Corte, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE EM CONJUNTO. RECURSO DE REVISTA. 1) TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL NA HIPÓTESE DE COMPROVADA ILICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO (ATIVIDADE-FIM). 2) RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO (ENTIDADE PÚBLICA). IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 3) TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. OJ 383 DA SDI-1/TST DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Contudo, não se verifica a necessidade de comprovação da culpa in vigilando quando comprovada nos autos a existência de ilicitude na referida terceirização, ou seja, nas hipóteses em que o ente público contrata empresa interposta para prestar serviços na sua área-fim, bem como nos casos de fraude nos procedimentos licitatórios. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou ter havido terceirização ilícita, uma vez que o labor da parte Reclamante foi realizado na atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Esclareça-se que, em que pese a terceirização ilícita não ter o condão de produzir o efeito do reconhecimento de vínculo empregatício com entidade da Administração Pública, ante a vedação expressamente assentada na CF (art. 37, II e § 2º), dá ensejo à responsabilização subsidiária da tomadora de serviços pelas parcelas inadimplidas pela prestadora de serviços (Súmula 331, II e V/TST). Depreende-se do acórdão recorrido que a CEMIG deu causa aos prejuízos sofridos pela Autora, ante a tentativa de ambas as Reclamadas burlarem o cabedal de disposições legais inerentes à relação empregatícia, incidindo em subjetividade mais intensa, perversa e grave do que a própria culpa. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravos de instrumento desprovidos." ( AIRR - XXXXX-13.2013.5.03.0011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 28/11/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo registrou que houve manifesta terceirização da atividade-fim (o Reclamante era eletricista da rede de energia da CEMIG), fato que enseja a sua condenação subsidiária por delinear, de forma expressa e enfática, a ilicitude da terceirização havida, o que contraria os termos da Súmula 331, III, do TST. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ISONOMIA SALARIAL - PEDIDO DE SALÁRIO EQUITATIVO DECORRENTE DE ILICITUDE EM TERCEIRIZAÇÃO (ATIVIDADE-FIM). A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público (art. 37, II e § 2º, da CF, e Súmula 331, II, do TST), não configura óbice ao direito do trabalhador às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumpre função idêntica no ente estatal tomador de serviços, conforme jurisprudência que se consolidou no âmbito desta Corte Superior, a teor da OJ 383 da SBDI-1/TST. Tal entendimento harmoniza a vedação constitucional ao reconhecimento de vínculo empregatício com entidades estatais sem concurso público (art. 37, II e § 2º, CF) com o princípio isonômico (art. 5º, caput e I), afastando-se os efeitos perversos e discriminatórios resultantes da terceirização. Harmoniza-se, também, com a valorização do trabalho humano, enfatizada, entre outros, nos arts. 1º, IV, 3º, III e 170, caput. In casu, o Tribunal Regional consignou que a parte Reclamante exercia funções de eletricista, para atendimento de clientes da CEMIG. Verifica-se, pois, a existência de subordinação estrutural a denunciar a ilicitude da terceirização havida, o que contraria os termos da Súmula 331, III, do TST. Devidos ao Reclamante, portanto, os mesmos benefícios trabalhistas da empresa tomadora de serviços, inclusive os oriundos de normas coletivas eventualmente aplicáveis, nos termos da OJ 383/SBDI-I/TST. Recurso de revista conhecido e provido". (TST- ARR - XXXXX-30.2011.5.03.0074, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 16.8.2013)

"AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. ANÁLISE CONJUNTA. 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 2. ISONOMIA SALARIAL. (OJ 383 da SBDI-I/TST). DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo, embora não tenha registrado, expressamente, a ocorrência de culpa in vigilando da entidade estatal, por outro lado, consignou ter havido terceirização ilícita, uma vez que o labor da Reclamante foi realizado na atividade-fim da CEMIG. Nesse sentido, depreende-se do acórdão regional que ambas as Reclamadas deram causa aos prejuízos sofridos pela Autora, ante a tentativa de burlarem o cabedal de disposições legais inerentes à relação empregatícia. Esclareça-se que, em que pese a terceirização ilícita não ter o condão de produzir o efeito do reconhecimento de vínculo empregatício com entidade da Administração Pública, ante a vedação expressamente assentada na CF (art. 37, II e § 2º), dá ensejo à responsabilização subsidiária da tomadora de serviços pelas parcelas inadimplidas pela prestadora de serviços (Súmula 331, II e V/TST). Noutro norte, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego com ente da Administração Pública, ante a inexistência de concurso público, não configura óbice ao direito do trabalhador às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumpre função idêntica no ente estatal tomador de serviços, conforme jurisprudência que se consolidou no âmbito desta Corte Superior, a teor da OJ 383 da SBDI-1/TST. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravos de instrumento desprovidos". (TST- AIRR - XXXXX-74.2012.5.03.0001, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 21.6.2013)

Feitas tais considerações, a decisão regional encontra-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo constitucional e/ou legal, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e o art. 896, § 7º, da CLT).

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Não se constata haver a demonstração, no recurso de revista, de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.

Registre-se, por fim, que a motivação do acórdão, por adoção dos fundamentos da decisão denegatória, não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.

A propósito, o STF entende que se tem por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões mesmo na hipótese de o Poder Judiciário lançar mão da motivação referenciada por remissão a outra decisão, isto é, mesmo quando apenas se reporta às razões de decidir atacadas, sequer as reproduzindo. Nessa linha, o precedente STF-MS 27350 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04/06/2008.

Pelo seu acerto, portanto, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão agravada e NEGO PROVIMENTO aos agravos de instrumento. (grifos nossos)

Verifica-se que a Turma analisou suficientemente a questão da terceirização ilícita e de seus efeitos nas relações jurídicas trabalhistas, inclusive sob o ponto de vista do decidido pela Suprema Corte na ADC 16-DF, motivo pelo qual não se há falar em omissão quanto à análise do art. 97 da CF e da súmula vinculante 10.

Outrossim, esclarece-se que, nos termos da OJ 118/SBDI-I/TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

A Embargante, na realidade, não aponta qualquer vício no acórdão, sanável pelos embargos de declaração, demonstrando apenas o inconformismo com a decisão que lhe é desfavorável. Contudo esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais.

Saliente-se que a omissão, contradição ou obscuridade a justificarem a interposição de embargos de declaração apenas se configuram quando o julgador deixa de se manifestar acerca das matérias contidas no recurso interposto, utiliza fundamentos colidentes entre si, ou ainda quando a decisão não é clara. Se a argumentação dos embargos não se insere em quaisquer desses vícios, nos termos dos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 04 de março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ED- AIRR-XXXXX-36.2013.5.18.0251



Firmado por assinatura digital em 04/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/172135476/embargos-declaratorios-agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-ed-airr-4213620135180251/inteiro-teor-172135495

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