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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria da Costa

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_17605220125240007_ab6a4.pdf
Inteiro TeorTST_RR_17605220125240007_626d5.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Gg/Vb/rv/mf

RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, o dispositivo remete à impossibilidade do controle da jornada para que haja inclusão do empregado na exceção legal. In casu, o Regional consignou que a possibilidade do controle da jornada de trabalho não tem o condão de, por si só, afastar os empregados da exceção de que trata o citado artigo, o que destoa do entendimento desta Corte, a qual tem decidido pela inaplicabilidade do art. 62, I, consolidado ao empregado que exerce atividade externa quando há possibilidade de controle de sua jornada. Recurso de revista conhecido e provido. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos, quais sejam o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato, o que ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e provido. 3. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO. A temática está veiculada com fundamento exclusivo em razões de fato, sem a correspondente indicação dos dispositivos de lei ou da Constituição Federal tidos por violados, ou mesmo de divergência jurisprudencial correlata, o que inviabiliza o exame da questão suscitada, ante a deficiência de aparelhamento do recurso neste particular, em atenção ao disposto no art. 896, alíneas a, b e c, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-52.2012.5.24.0007, em que é Recorrente RHUDE HERMES DE SOUZA PETRY e Recorrida NET CAMPO GRANDE LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, mediante acórdão de fls. 186/193, deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, julgando improcedente a ação.

Irresignado, o reclamante interpôs recurso de revista, às fls. 196/205, com fulcro nas alíneas a e c do art. 896 da CLT, postulando a revisão do julgado.

Por meio da decisão de fls. 208/212, o Presidente do Regional admitiu o recurso de revista, por entender violado o art. 62, I, da CLT.

Intimada, a reclamada apresentou contrarrazões ao recurso de revista, às fls. 214/218.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos da revista.

1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA.

Quanto ao tema, restou decidido:

"2.1 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Insurge-se a ré em face da sentença que deferiu o pagamento de horas extras e reflexos.

Sustenta que o autor admitiu ter sido contratado como vendedor externo e em depoimento afirmou que a empresa nunca o proibiu de realizar visitas fora do roteiro, o que demonstra total autonomia pra visitar clientes, mesmo fora do roteiro. Que a declaração da testemunha indicada pelo autor, de que no final do dia poderia ir direto para casa, corrobora a autonomia para realizar a jornada e gozar do intervalo. E as declarações prestadas pela testemunha patronal, de que não havia obrigatoriedade de comparecer à sede da empresa, que o vendedor não precisa solicitar autorização para visitar cliente em área fora do roteiro e não era cobrado horário por celular, são no mesmo sentido das declarações prestadas pela testemunha obreira.

Afirma a recorrente, ainda, que a empresa oferta aparelho celular com PDAs com o escopo de dar mobilidade aos vendedores que, com o uso do referido sistema, não têm a obrigação de comparecer à empresa diariamente, bastando que encaminhem, via PDA, as vendas realizadas no momento que se realizarem ou ao final do expediente, como preferirem. Ademais, o fato de os aparelhos celulares possuírem sistema GPS não significa que a reclamada possa fiscalizar a jornada, uma vez que referido sistema é utilizado por quem está de posse do aparelho, de modo a traçar a rota mais curta, tanto que qualquer celular possui GPS e o usuário pode, inclusive, desligá-lo.

Não bastasse, assegura a ré, os documentos juntados pelo autor não provam a utilização do GPS para fiscalizar a jornada, não existindo ainda, prova de punições em razão do não atingimento de metas.

Especialmente em relação ao contrato firmado com a empresa X-Brain, assevera a ré que nele não há qualquer menção ao sistema de rastreamento via GPS.

Por fim, no tocante à alegação de que a testemunha patronal mentiu, aduz ter havido má interpretação das declarações prestadas, pois ela apenas informou que não há cobrança de metas baseada em punições, o que não é capaz de descaracterizar o depoimento que, não bastasse, está em equilíbrio com o depoimento da testemunha obreira.

Analiso.

O autor alegou na inicial que foi admitido em 8.3.2010 para exercer a função de vendedor externo, para cumprir jornada de segunda à sexta-feira, das 8h às 17h30min com uma hora de intervalo e, aos sábados, das 8h às 12h. Entretanto, como dependia das comissões para complementar o seu salário, trabalhava, em média, das 8h às 20h, de segunda à sexta-feira, e aos sábados das 8h às 14h.

A ré, na contestação, sustentou que a jornada era totalmente externa, nos moldes do art. 62, I da CLT. Que o autor não comparecia na empresa no início e no final da jornada, mas somente em reuniões, esporadicamente, sendo que o fato de prestar contas não comprova o controle de jornada.

Pois bem. O exercício de atividade externa é incontroverso e a respeito dele a CLT criou uma presunção relativa de incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho, de forma a excluir aqueles empregados cuja natureza dos serviços prestados impossibilita a efetiva aferição da jornada diária de labor (CLT, art. 62, I).

Contudo, a possibilidade do controle da jornada de trabalho não tem o condão de, por si só, afastar os empregados na exceção prevista no art. 62, I da CLT.

Para tanto, é imprescindível a demonstração de que o empregador efetivamente fiscalizava os horários de início e término da jornada diária de trabalho do autor.

Assim, a presunção de incompatibilidade somente poderá ser afastada quando provada a ocorrência de controle da jornada de trabalho, a cargo do obreiro, o que, todavia, não ficou demonstrado nos autos. Senão vejamos.

Destarte, o autor admitiu em depoimento que poderia sair de sua casa e ir direto para as ruas realizar as vendas e que, embora a empresa determinasse os clientes a serem visitados, poderia também captar outros clientes, sendo que a empresa nunca o proibiu de realizar as visitas fora do roteiro.

Já a testemunha Hingriu Leal, indicada pelo autor, delineou quadro fático diferente do descrito pelo próprio autor, tendo afirmado que havia obrigatoriedade de comparecimento à sede da empresa, geralmente no início do dia, que quase todos os dias comparecia à sede da empresa, que não ia à sede da empresa quando a empresa entrava em contato determinando que fosse direto à área de trabalho e que a empresa ligava para saber onde os vendedores estavam e confirmar o portador do aparelho celular.

Anote-se que em momento algum do seu depoimento o autor defendeu a obrigatoriedade de comparecer todos os dias à empresa ou condicionou o início do labor diretamente nas ruas a contato prévio da empresa, tampouco se referiu a ligações para confirmar localização ou a posse efetiva do celular.

A existência e a cobrança por metas também não comprovam a efetiva fiscalização de horário.

Por outro lado, é verdade que o conjunto probatório confirma que nos celulares fornecidos pela empresa estavam instalados software de controle de vendas (o denominado sistema PDA) e o aplicativo GPS. No entanto, ainda que se admita a possibilidade de, a partir dos referidos dispositivos, saber a localização do autor, não há nos autos demonstração de que os expedientes citados fossem efetivamente utilizados com o escopo de controlar a jornada.

Com efeito, do contrato firmado entre a empresa X-Brian e a ré extrai-se que a primeira disponibilizou à segunda softwares de sistema de vendas online, que conferem"(...) o controle absoluto, em tempo real, sobre as vendas que estão sendo realizadas, bem como possibilita o gerenciamento de equipes de vendas e processos de vendas. (...) possibilita a instalação do software VENON em dispositivos móveis, oferecendo mobilidade ao software de vendas VENON (PDA e WEB). Possibilita o contato real entre equipe de venda e CONTRATANTE, de forma que CONTRATANTE possa administrar as vendas realizadas por sua equipe"(f. 270). Já o documento de f. 240 indica que o" login "ao sistema permite identificar o posicionamento geográfico do vendedor.

Repita-se, porém, não haver prova de que os softwares de vendas e/ou o sistema GPS fossem também utilizados para controlar o horário de trabalho.

Não há, por exemplo, demonstração de que havia uma pessoa designada para acompanhar relatórios de visitas/vendas e acionar ou repreender o vendedor que não registrasse" login "no sistema ou permanecesse em um só local por determinado tempo.

Ante o exposto, não tendo o autor se desincumbido do ônus de demonstrar a existência de controle de jornada, não há falar em horas extras. Corolário lógico, desarrazoado condenar a ré a pagar valores em razão da inobservância ao intervalo intrajornada.

Dou provimento ao recurso da ré para excluir da condenação o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada e reflexos." (fls. 187/191)

O reclamante, às fls. 198/205, sustenta que, a despeito de exercer atividade externa, restou caracterizado o controle de sua jornada pela reclamada, de modo que não está inserido no art. 62, I, da CLT, sendo devidas as horas extras.

Pugna, ainda, pelo pagamento de intervalo intrajornada.

Fundamenta a revista em violação dos arts. 62, I, 71, § 4º, e 818 da CLT e 128 e 460 do CPC e em contrariedade às Súmulas nos 12, 338 e 340 e à OJ nº 394 da SDI-1, ambas do TST. Indica divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Regional concluiu pelo enquadramento do reclamante na exceção contida no art. 62, I, da CLT, por entender que a possibilidade do controle da jornada de trabalho não tem o condão de, por si só, afastar os empregados da exceção de que trata o citado artigo. Ressaltou que, a seu entender, é imprescindível a demonstração de que o empregador efetivamente fiscalizava os horários de início e fim da jornada diária de trabalho do empregado, o que não restou evidenciado nos autos.

Com efeito, nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre registrar que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo essa a hipótese dos autos, ante os fatos consignados pelo Tribunal Regional.

Ressalte-se que esta Corte tem decidido pela inaplicabilidade do art. 62, I, consolidado ao empregado que exerce atividade externa quando há possibilidade de controle de sua jornada, hipótese dos autos. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. [...]. 4. HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remete à impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal. In casu, o Regional consignou que restou demonstrada a possibilidade de controle da jornada, o que afasta a aplicação da referida norma consolidada e dos instrumentos coletivos da categoria. Intactos os dispositivos invocados e não demonstrado o dissenso pretoriano. Recurso de revista não conhecido."( RR - XXXXX-79.2011.5.09.0661 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/10/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o acórdão regional registrou que -a prova oral revelou que a empresa realizava controle de jornada. A própria reclamada confessou que 'o reclamante trabalhava com veículo da empresa, pegando-o no início do expediente e devolvendo-o ao final da jornada'. Informaram as testemunhas ouvidas a convite do autor que procediam as anotações dos horários de 'pegada do veículo e devolução' em documentos denominados ACT e MP (fls. 155/156). Restou provado, assim, que havia possibilidade da reclamada efetuar o controle de jornada do motorista-. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, o que não é o caso dos autos. Incólume o artigo 62, I, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]"( AIRR - XXXXX-16.2010.5.02.0362 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 13/08/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS PREFIXADAS. NORMA COLETIVA. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA 1. O reconhecimento, em tese, de convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal) não implica a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que importe patente desrespeito a direitos mínimos assegurados aos empregados, elevados à dignidade constitucional. 2. Cláusula constante no acordo coletivo que prevê o pagamento de horas extras prefixadas não tem força para excluir o direito do recebimento das horas extras devidas, sob pena de violar o direito à jornada máxima de oito horas diárias (art. 7º, XIII, da Constituição da República), mormente em face do reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que a atividade é passível de controle da jornada de trabalho. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."( AIRR - XXXXX-81.2011.5.15.0011 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 27/08/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, I, DA CLT. DESPROVIMENTO. O reconhecimento, em tese, de convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal) não implica a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que importe patente desrespeito a direitos mínimos assegurados aos empregados, elevados à dignidade constitucional. Cláusula constante no acordo coletivo que prevê o pagamento de horas extras prefixadas não tem força para excluir o direito do recebimento das horas extras devidas, sob pena de violar o direito à jornada máxima de oito horas diárias (art. 7º, XIII, da Constituição da República), mormente em face do reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que a atividade é passível de controle da jornada de trabalho. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR - XXXXX-20.2011.5.15.0133 , Relator Ministro: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

"RECURSO DE REVISTA [...] 6 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 6.1 - O art. 62, I, da CLT exclui do capítulo da duração do trabalho apenas os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. 6.2 - O Tribunal Regional, examinando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pelo labor extraordinário bem como que havia possibilidade de controle de jornada, de modo que eventual modificação do julgado, como pretende a agravante, somente seria possível mediante imprescindível incursão no conjunto probatório dos autos, procedimento vedado nesta via extraordinária, na esteira da Súmula 126 do TST. 6.3 - Não é demais enfatizar que o processo do trabalho privilegia o princípio da primazia da realidade dos fatos, de forma que o que vale é o efetivo controle de jornada, em detrimento de eventual disposição contratual que disponha em sentido contrário. Recurso de revista não conhecido. [...]" ( RR - XXXXX-73.2009.5.09.0322 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que havia determinação pela empresa da rota e dos clientes a serem visitados, além do uso de "software" de vendas e sistema de GPS que permitiam o controle de horário.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 62, I, da CLT.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Consta da decisão recorrida:

"Por conseguinte, julgo improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista, não havendo falar, por conseguinte, em honorários assistenciais." (fl. 192)

O reclamante, à fl. 205, requer o restabelecimento da sentença quanto ao pagamento de honorários assistenciais. Indica violação do art. 20, § 3º, do CPC e contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Ao exame.

Como é consabido, o direito à percepção de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, decorre da assistência judiciária sindical prestada ao trabalhador e do reconhecimento de sua miserabilidade jurídica, devendo haver comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de se encontrar o demandante em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento e/ou de sua família. Ressalte-se que, para a concessão dos honorários advocatícios, hão de concorrer todas as condições inscritas na lei, consoante diretriz traçada na Súmula nº 219 e confirmada na Súmula nº 329, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, cujo teor decorre da construção da jurisprudência em torno da interpretação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

Este Tribunal editou a Orientação Jurisprudencial nº 305 fixando entendimento de que, "na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato".

Nesse contexto, estando a parte assistida por sindicato (fl. 11) e tendo declarado que não dispõe de condições financeiras de arcar com despesas e custas processuais (fl. 10), a decisão está efetivamente dissonante da Súmula nº 219 do TST.

Assim, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219/TST.

3. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO.

Requer o reclamante, à fl. 205, o restabelecimento da sentença quanto à expedição de ofício ao MPF.

A temática está veiculada com fundamento exclusivo em razões de fato, sem a correspondente indicação dos dispositivos de lei ou da Constituição Federal tidos por violados, ou mesmo de divergência jurisprudencial correlata, o que inviabiliza o exame da questão suscitada, ante a deficiência de aparelhamento do recurso neste particular, em atenção ao disposto no art. 896, alíneas a, b e c, da CLT.

Não conheço.

II - MÉRITO

1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA.

Conhecido do recurso de revista por violação do artigo 62, I, da CLT, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada e respectivos reflexos.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219 do TST é o seu provimento para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto aos temas "Horas extras. Trabalho externo. Possibilidade de controle da jornada", por violação do art. 62, I, da CLT, e"Honorários advocatícios", por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, com os respectivos reflexos, e de honorários advocatícios. Custas processuais, em reversão, pela reclamada.

Brasília, 04 de março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-52.2012.5.24.0007



Firmado por assinatura digital em 04/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/172094011/recurso-de-revista-rr-17605220125240007/inteiro-teor-172094032

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