Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-63.2017.5.06.0001 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

8ª Turma

ACV/irl

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não merece reforma o r. despacho agravado quando a parte agravante não consegue desconstituir os seus fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. SERVIÇOS DE TELEMARKETING. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. TRANSCENDÊNCIA. Reconhecida a transcendência da causa e demonstrada provável contrariedade à Súmula nº 331, I, desta Corte, deve ser processado o recurso de revista para melhor exame da matéria. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE TELEMARKETING. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO TOMADOR DE SERVIÇOS. TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que é lícita a terceirização de serviços de atividade fim (Tema 739). Nos termos do posicionamento adotado pela Suprema Corte Federal, no julgamento do ARE XXXXX, nos autos da ADPF 324 e do RE XXXXX, e, ainda, na ocasião do julgamento da ADC 26, é lícita a terceirização de serviços de atividade fim, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, porque no caso em exame, há condenação da empregadora (incidência da Súmula nº 331, IV, do TST). Assim, deve ser reformada a decisão regional para adequar ao entendimento da Suprema Corte. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-63.2017.5.06.0001 , em que é Recorrente ITAÚ UNIBANCO S.A. e Recorrido OSMANEIDE IVANISE DO NASCIMENTO e PROVIDER SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA.

Agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o r. despacho que denegou seguimento ao recurso de revista.

Acórdão do eg. TRT publicado em 7/2/2018, na vigência da Lei nº 13.467/17.

Sem contraminuta e contrarrazões (certidão de fls. 1.130) .

Desnecessária a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porque tempestivo e regular a representação.

MÉRITO

ILEGITIMIDADE PASSIVA

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM.

O r. despacho agravado negou seguimento ao recurso de revista com o seguinte fundamento:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CARÊNCIA DE AÇÃO/ ILEGITIMIDADE PASSIVA

APLICAÇÃO DA LEI 13.429/2017

Alegações:

- violação ao artigo 5º, II, da C.F; e

- violação aos artigos 485, inciso IV e VI; 330, inciso III e 337, inciso XI, do CPC; 2º, 3º e 570 da CLT; 9º e 10 da Lei 13429/2017; 6º da LICC.

O Banco recorrente alega que não manteve com a recorrida qualquer relação de emprego. Assim, sustenta a carência de ação por ilegalidade passiva. Destaca que a Lei nº 13.429/2017 passou a permitir a contratação de profissionais temporários para o exercício de atividade-meio ou atividade-fim. Observam que PROVIDER é uma empresa contratada para exercer atividades de correspondência bancária, não exercendo atividade bancária. Não obstante o inconformismo apresentado, o apelo não ultrapassa o crivo da admissibilidade recursal.

É que a Lei nº 13.015/2014, de 22/09/2014, acrescentou o § 1º-A ao art. 896 da CLT, introduzindo novos requisitos formais ao processamento dos recursos de revista, que impuseram à parte, sob pena de não conhecimento do seu apelo, o dever de: 1) indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; 2) apresentar tese explícita e fundamentada de violação legal, de contrariedade à Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora e à Súmula vinculante do E. STF ou de dissenso pretoriano que entenda existir; e 3) impugnar todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida.

Vale citar os seguintes precedentes da Corte Superior Trabalhista:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO APRESENTA A TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DO APELO. REQUISITO LEGAL INSCRITO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.015/2014 . 1 - A e. 7ª Turma não conheceu do recurso de revista patronal, que versava sobre os temas horas extras, intervalo intrajornada, hora in itinere e multa por embargos de declaração protelatórios, ressaltando o não preenchimento do requisito inscrito no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, uma vez que interpôs recurso de revista sem transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fl. 601); 2 - Efetivamente, não se sustenta a tese recursal de que, ainda que não transcritos literalmente, foram devidamente indicados e prequestionados no recurso de revista todos trechos da decisão recorrida objeto da controvérsia, os quais mereciam o devido enfrentamento na forma do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fl. 617); 3 - Embora o dispositivo em comento utilize o verbo indicar, referindo-se ao requisito formal ali inscrito, esta Corte Superior tem exigido a transcrição do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, firme no entendimento de que a alteração legislativa empreendida pela Lei 13.015/2014, nesse aspecto, constitui pressuposto de adequação formal de admissibilidade do recurso de revista e se orienta no sentido de propiciar a identificação precisa da contrariedade a dispositivo de Lei e a Súmula e do dissenso de teses, afastando-se os recursos de revista que impugnam de forma genérica a decisão regional e conduzem sua admissibilidade para um exercício exclusivamente subjetivo pelo julgador de verificação e adequação formal do apelo. Assim, a necessidade da transcrição do trecho que consubstancia a violação e as contrariedades indicadas, e da demonstração analítica da divergência jurisprudencial, visa a permitir a identificação precisa e objetiva da tese supostamente ofensiva a lei, à segurança das relações jurídicas e à isonomia das decisões judiciais, de modo que contribua para a celeridade da prestação jurisdicional, possibilite a formação de precedentes como elementos de estabilidade e a decisão do TST contribua para a formação da jurisprudência nacionalmente unificada. Precedentes. 4 - Recurso de embargos conhecido e desprovido. (Processo Nº E-ED- RR-0000552- 07.2013.5.06.0231; Relator Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; DEJT de 16/06/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. LEI 13.015/2014. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. 1. A Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do novel art. 896, § 1º-A, da CLT. 2. O novo pressuposto e ônus do recorrente consistente em 'indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento' não se atende meramente por meio de menção ou referência à folha do acórdão em que se situa, tampouco mediante sinopse do acórdão, no particular. A exigência em apreço julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico nas razões recursais. Somente assim se atinge a patente finalidade da lei: propiciar ao relator do recurso de revista no TST maior presteza na preparação do voto ao ensejar que, desde logo, confronte o trecho transcrito com o aresto acaso apontado como divergente, ou com a súmula cuja contrariedade acaso é alegada, ou a violação sustentada de forma analítica pelo recorrente. 3. Inadmissível recurso de revista interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014 (decisões publicadas a partir de 22/9/2014) em que a parte não cuida de transcrever o trecho do acórdão regional em que repousa o prequestionamento da controvérsia transferida à cognição do TST. 4. Agravo de instrumento da Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (TST- AIRR-XXXXX-73.2014.5.08.0107, 4ª Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 18/12/2015).

Quanto aos títulos, considerando que o recorrente não cuidou de transcrever, nas razões do recurso, os trechos da decisão recorrida que configuram o prequestionamento da controvérsia, inviabilizado está o conhecimento de seu apelo, nos termos da norma consolidada acima mencionada.

TERCEIRIZAÇÃO/ VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Alegações:

- contrariedade à Súmula 331, I, do TST;

- contrariedade à OJ 256 do TST;

- violação ao artigo 5º, II, da CF;

- violação aos artigos 2º e 3º da CLT; e

- divergência jurisprudencial.

Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra o acórdão regional que confirmou a ilicitude da terceirização ocorrida entre os reclamados, mantendo o vínculo empregatício diretamente com o Banco tomador dos serviços. Sustenta que a Súmula 331 do TST fere o princípio da legalidade, disposto no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Afirma que a recorrida não comprovou a existência de todos os requisitos configuradores da relação de emprego, nos moldes do artigo 3º da CLT, razão pela qual o vínculo empregatício deferido deve ser reformado. Assim, espera a exclusão do reconhecimento da condição de bancária e de todos os benefícios aplicáveis pela respectiva convenção coletiva; a liberação da anotação na CTPS e as multas convencionais.

Do acórdão extraio sua ementa e os seguintes fundamentos:

RECURSO ORDINÁRIO DO ITAÚ UNIBANCO S.A. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RELACIONADOS À ATIVIDADE-FIM DO BANCO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA TURMA. Nos moldes do que preceitua a Súmula n. 331 do C. TST, o vínculo de emprego só se forma diretamente com a empresa tomadora quando a prestação dos serviços for realizada em sua atividade-fim ou quando existentes a pessoalidade e a subordinação direta, tal como, no entendimento majoritário desta E. 1ª Turma, acontece no caso dos autos. Recurso Ordinário patronal improvido quanto ao tema.

(...)

Exsurge, portanto, dos elementos probatórios carreados aos autos que a reclamante era efetivamente empregada da PROVIDER, laborava no prédio desta, prestando serviços especializados de telemarketing aos clientes do ITAÚ UNIBANCO S.A., era supervisionada por empregados da própria PROVIDER, inexistindo qualquer subordinação direta com os tomadores de serviços. E, ao meu sentir, tais serviços poderiam ser efetuados por qualquer empresa especializada em teleatendimento, o que reforça o entendimento de que não se trata de atividade-fim do tomador. De se destacar, ainda, que a PROVIDER presta serviços de teleatendimento a várias outras empresas e bancos. Observo, ainda, do conjunto das declarações prestadas, que a querelante não tinha o integral acesso à conta bancária dos clientes. Nesse contexto, a terceirização de serviços firmada entre o ITAÚ UNIBANCO e a PROVIER, que atinente à atividade-meio do tomador, configura hipótese de terceirização lícita, a teor do que dispõe o item III, da Súmula nº 331, do C. TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta". Enfatizo que a questão jurídica ora em análise (licitude da terceirização celebrada entre o recorrente e a PROVIDER) já foi apreciada em outros julgados por esta Egrégia 1ª Turma envolvendo os mesmos réus, como, por exemplo, nos processos XXXXX-13.2015.5.06.0013 e XXXXX-91.2015.5.06.0004, julgados em 31/08/2017 e 16/08/2017, respectivamente, nos quais atuei como relatora, e em tais casos foi reconhecida a licitude da terceirização levada a efeito.

Confrontando os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão regional, entendo que o recorrente não demonstrou que a decisão impugnada viola literal disposição de lei, na forma disposta pelo artigo 896 da CLT, ao contrário, evidencia-se que a norma por ele invocada foi aplicada ao caso em exame, fato que inviabiliza o processamento da revista. Ademais, o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, de acordo com a legislação pertinente à espécie e em sintonia com a Súmula nº 331 do TST. Assim, as alegações lançadas pela parte nas razões recursais, em sentido contrário, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível por meio desta via recursal (Súmula nº 126 do TST). Ademais, estando a decisão impugnada em consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST, não há falar em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, tendo vista o que prevê a Súmula nº 333 desta mesma Corte Superior Trabalhista.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Na minuta de agravo de instrumento, o banco reclamado aduz a incompetência dos Tribunais Regionais para negar seguimento ao recurso de revista com base em análise do mérito. Sustenta que não há no § 5º do art. 896 da CLT hipótese que autoriza a denegação do recurso de revista de acordo com a fundamentação do despacho agravado, devendo este ser reformado. Argumenta que houve violação direta à Constituição Federal, sendo certo que o recurso de revista atende todos os requisitos necessários dispostos no art. 896 da CLT. Afirma que o recurso de revista não enseja o reexame de fatos e provas, eis que visa trazer à apreciação do TST a análise de violação pelo eg. TRT dos artigos de lei federal apontados. Alega que não há que se falar em sintonia com a jurisprudência atual do TST, inexistindo a incidência do art. 896, § 7º, da CLT ou da Súmula nº 333 do TST. Reitera argumentação recursal apenas quanto ao tema da TERCEIRIZAÇÃO.

Cumpre afastar, desde logo, as alegações de usurpação de competência desta Corte Superior, uma vez que se trata do juízo prévio de admissibilidade do recurso de revista na esfera do Tribunal Regional, previsto no artigo 896, § 1º, da CLT, que não vincula ou prejudica o novo exame, na Instância Superior, em sede de Agravo de Instrumento.

ILEGITIMIDADE PASSIVA

O r. despacho de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista em relação ao tema ILEGITIMIDADE PASSIVA com fundamento na ausência de transcrição do trecho da decisão recorrida, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Contudo, o banco reclamado não se insurge quanto a este fundamento e, tampouco, renova as razões recursais, pois sequer citou o tema.

O agravo de instrumento destina-se à impugnação de decisão que nega processamento a recurso. Assim, no caso do trancamento do recurso de revista, a parte agravante deve demonstrar que o seu recurso cujo seguimento foi denegado preenche os requisitos do art. 896 da CLT e que foi equivocado o seu não recebimento.

A infirmação do despacho denegatório é requisito extrínseco específico do agravo de instrumento, sem o qual não há como se analisar a admissibilidade do recurso de revista.

No caso, o agravante não se insurge especificamente quanto ao óbice aplicado e, assim, não consegue desconstituir os fundamentos do r. despacho agravado, o que torna inviável o exame do recurso de revista.

Nego provimento.

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM.

Eis o trecho do v. acórdão regional transcrito pelo banco reclamado nas razões recusais, em cumprimento ao inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT:

Da autora, pois, o ônus de comprovar sua alegação de que ilícita a terceirização perpetrada pelas empresas, a teor do disposto no art. 818 da CLT, combinado com o art. 373, I, do CPC/2015 e, ainda, que prestava serviços em atividade finalística do banco, com pessoalidade e subordinação direta aos seus prepostos, a autorizar o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

O MM Juízo entendeu que as atribuições a quo desenvolvidas pela querelante estariam correlacionadas à atividade-fim do tomador, daí porque reputou ilegal a terceirização firmada, reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com o ITAÚ UNIBANCO S.A., além de seu enquadramento na categoria dos bancários e deferimento das vantagens conferidas pelas normas coletivas dessa categoria.

Data venia, discordo desse posicionamento, pois, a partir do quadro fático delineado nos autos, não há como se concluir que a demandante tenha se desincumbido do encargo processual que lhe cabia.

Na audiência inicial (ata de Id. cde6445) o Juízo de primeiro grau dispensou o depoimento das partes e a produção de prova oral, sob protestos dos advogados das partes e facultou a juntada de atas de instrução de outros processos, como prova emprestada, tendo a autora colacionado aos autos as atas de Ids. XXXXX e d212fbb, referentes aos processos XXXXX-60.2011.5.06.0005 e XXXXX-12.2012.5.06.0014.

E do depoimento do próprio reclamante do processo XXXXX-60.2011.5.06.0005, que teve no pólo passivo, além do HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO, o ITAÚ UNIBANCO S.A. e a PROVIDER, pinço o que se segue:

"(...) que trabalhava dentro da terceira reclamada; que realizava cobrança através do serviço de teleatendimento; que na função de operador tinha autorização para ofertar 15% a mais de desconto além do permitido aos operadores; que o depoente fazia parte do NNA (Núcleo de Negociações Avançadas); que trabalhava no sistema do Hipercard; (...) que sua supervisora era Débora; que diariamente se reportava a Débora empregada da Provider; que quando era empregado do NNA o depoente recebia ligações; que os operadores que se destacavam iam para o NNA; (...) que o sistema delimitava a atuação do depoente; que o cliente não podia realizar parcelamentos acima do limite estabelecido pelo sistema".

Transcrevo também, por oportuno, o seguinte do depoimento a testemunha de iniciativa da parte autora do processo XXXXX-60.2011.5.06.0005:

"que se precisasse faltar ou se ausentar se referia aos supervisores da Provider; que se tivesse problema nos contracheques ou nos cartões de ponto se reportava ao setor responsável da Provider;"

Exsurge, portanto, dos elementos probatórios carreados aos autos que a reclamante era efetivamente empregada da PROVIDER, laborava no prédio desta, prestando serviços especializados de telemarketing aos clientes do ITAÚ UNIBANCO S.A., era supervisionada por empregados da própria PROVIDER, inexistindo qualquer subordinação direta com os tomadores de serviços. E, ao meu sentir, tais serviços poderiam ser efetuados por qualquer empresa especializada em teleatendimento, o que reforça o entendimento de que não se trata de atividade-fim do tomador. De se destacar, ainda, que a PROVIDER presta serviços de teleatendimento a várias outras empresas e bancos. Observo, ainda, do conjunto das declarações prestadas, que a querelante não tinha o integral acesso à conta bancária dos clientes.

Nesse contexto, a terceirização de serviços firmada entre o ITAÚ UNIBANCO e a PROVIER, que atinente à atividade-meio do tomador, configura hipótese de terceirização lícita, a teor do que dispõe o item III, da Súmula nº 331, do C. TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".

Enfatizo que a questão jurídica ora em análise (licitude da terceirização celebrada entre o recorrente e a PROVIDER) já foi apreciada em outros julgados por esta Egrégia 1ª Turma envolvendo os mesmos réus, como, por exemplo, nos processos XXXXX-13.2015.5.06.0013 e XXXXX-91.2015.5.06.0004, julgados em 31/08/2017 e 16/08/2017, respectivamente, nos quais atuei como relatora, e em tais casos foi reconhecida a licitude da terceirização levada a efeito.

(...)

Pelas razões supra, entendo que não se haveria de falar em terceirização ilícita, em decorrência do labor em atividade-fim do banco réu, o que afastaria qualquer pretensão de reconhecimento do liame empregatício diretamente com o banco Itaú.

Inclusive, a reforçar esse posicionamento, recentemente foi sancionada a Lei nº 13.429 de 2017 a qual dispondo sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, afastou de vez qualquer celeuma que existia no tocante à legalidade da terceirização de serviços em atividade-fim e/ou atividade-meio. Obviamente que cito referida disposição legal apenas de forma exemplificativa, uma vez que não cabe aplicação de forma retroativa da Lei nº 13.429/2017.

Considero que a natureza das atividades desenvolvidas pela autora não era efetivamente de bancária, razão pela qual não se haveria de falar, também, no reconhecimento à querelante dos mesmos direitos legais e normativos assegurados aos bancários, com base no princípio da isonomia, de modo que seriam improcedentes todos os pleitos fundamentados nas normas coletivas de tal categoria profissional, como diferenças salariais e reflexos, auxílio alimentação, auxílio cesta alimentação e participação nos lucros e resultados, bem como a jornada especial prevista no art. 224 da CLT de 6 horas diárias e 30 horas semanais.

Ocorre que o entendimento majoritário desta E. Turma é no sentido de que, em casos como este aqui relatado, a terceirização é ilícita, eis que realizada em relação à atividade-fim do banco, de modo que, em face dos princípios da economia e celeridade processuais e, tendo em vista a necessidade de uniformização da jurisprudência, vejo-me na contingência de seguir o posicionamento da maioria, pelo que mantenho a sentença revisanda que entendeu serem as atividades praticadas pela autora essencialmente bancárias; que a terceirização ocorrida é ilícita e reconheceu a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (ITAÚ UNIBANCO S.A.), a teor do previsto no art. 9º da CLT e na Súmula nº. 331 do C. TST, em face da fraude reconhecida.

O reclamado transcreveu, ainda, o seguinte trecho da decisão dos embargos de declaração:

Vale registrar que o Juízo não está obrigado a responder a todos os tópicos ventilados pelas partes. Mas necessário sejam abordados os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia, devendo ser expostas as razões a embasarem o seu convencimento, o que foi observado na decisão embargada.

Evidente que a intenção da embargante é a reapreciação da questão já decidida, porém mesmo que houvesse a violação legal apontada pela embargante no v. Acórdão, tal questão não poderia ser corrigida por meio de embargos declaratórios, eis que não se prestam a inverter visão do julgado atacado por vontade da parte, que não se conforma com o decidido pelo Juízo.

Finalmente, apenas registro que a interposição de embargos, ainda que sob a pretensão do prequestionamento de que cuida a Súmula n. 297 do C. TST, pressupõe a observância aos requisitos previstos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, não havendo qualquer obstáculo à interposição do recurso próprio.

A propósito, lúcidos os argumentos trazidos no aresto abaixo transcrito, emanado do C. TST. Verbis:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM A questão RECURSO DE REVISTA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. suscitada pela ora embargante não diz respeito a omissão, contradição ou obscuridade do acórdão, nem a manifesto equívoco quanto ao exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, únicas hipóteses que autorizariam o cabimento dos embargos de declaração, segundo o disposto nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. Na verdade, a reclamada pretende reexame do julgado, sob prisma favorável, tanto assim que apresenta, nesta oportunidade, questionamentos próprios de mérito, que não se coadunam com a finalidade do recurso utilizado. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados." (TST - ED-AIRR: XXXXX20125200003 Data de Julgamento: 16/09/2015, Data de Publicação: DEJT 18/09/2015)

Assim, entendo que os Embargos de Declaração opostos se encontram dissociados de seu real fundamento jurídico, previsto nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, de modo que os rejeito.

Rejeito, pois, os embargos de declaração.".

Nas razões do recurso de revista, o banco reclamado se insurge quanto ao tema TERCEIRIZAÇÃO , apontando violação dos arts. 5º, II e LV, da CF, 373, I, e 1.022 do CPC e 71, § 4º, e 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, além de divergência jurisprudencial. Afirma que não houve a apreciação dos fatos sob o prisma da Lei nº 13.429/2017, que regulamenta o instituto da terceirização no âmbito nacional e passou a permitir a contratação de profissionais temporários para o exercício de atividades-meio ou atividades-fim. Ressalta que a Provider é uma empresa contratada pelo banco para exercer atividades de correspondência bancária e não atividade bancária, sendo certo que o banco a contratou para prestação de serviço determinado e específico. Observa que não há formação de vínculo empregatício entre os trabalhadores da prestadora de serviços e o tomador de serviços. Aduz a licitude da terceirização e inexistência de vínculo bancário, apontando violação aos arts. 2º e 3º da CLT e 5º, II, da CF. Observa que o banco jamais admitiu, assalariou ou dirigiu a recorrida, sendo certo que estas funções eram exclusivas da Provider. Ressalta que a reclamante nunca prestou serviços diretamente ao banco, mas ao seu real e exclusivo empregador, a empresa Provider, formalmente contratada pelo banco para execução de serviços especializados de telemarketing.

A causa se refere ao reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante com a tomadora dos serviços em virtude da terceirização dos serviços de telemarketing, considerada ilícita por fraude .

O eg. TRT negou provimento ao recurso ordinário do banco reclamado, mantendo a sentença que entendeu serem as atividades praticadas pela autora essencialmente bancárias; a terceirização ilícita e reconheceu a formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, nos termos do art. 9º da CLT e da Súmula nº 331 do TST, em face da fraude reconhecida.

Há transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, uma vez que o tema relativo à terceirização de atividade-fim foi objeto de Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 739).

De tal modo, deve ser processado o agravo de instrumento, por aparente contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, uma vez que a reclamada traz a tese recorrida acerca da invalidade da terceirização da atividade-fim, e o devido confronto analítico entre a tese recorrida e a referida norma, ao argumentar que deve ser considerada lícita, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

Por esse motivo, diante da aparente contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Deve ser conhecido o recurso de revista quando há transcendência política da causa , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT e o julgado regional contraria o entendimento do STF relativo à terceirização de atividade-fim, conforme decisão em Repercussão Geral (Tema 739).

Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST.

MÉRITO

Esta Corte Superior, com fundamento na Súmula 331, I, desta Corte, tinha o entendimento de ser ilícita a terceirização dos serviços inerentes à atividade-fim da empresa tomadora de serviços.

O tema foi objeto de repercussão Geral, Tema 739, que no julgamento do ARE XXXXX, de Relatoria do Min. Alexandre de Moraes, foi discutida a possibilidade de recusa da aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou parcialmente inconstitucional a Súmula 331 desta Corte e proclamou"a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

A licitude da terceirização de atividade-fim ou meio foi confirmada pela Suprema Corte, nos autos do RE XXXXX, também com repercussão geral reconhecida, e da ADPF 324, onde foi firmada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

E, na mesma linha, o STF, nos autos da ADC 26, declarou a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviços públicos.

A Excelsa Suprema Corte terminou por firmar o entendimento sobre a licitude da terceirização na atividade fim.

Destaque-se que deve ser mantida a responsabilidade subsidiária, porque subsiste condenação em face de parcelas do contrato de trabalho com a prestadora de serviços inadimplidas, nos termos da Súmula nº 331, IV/V, do TST.

Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista para declarar a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com o banco tomador de serviços, e julgar improcedente todos os pedidos decorrentes do enquadramento do reclamante como bancário. Tendo em revista que remanesce a condenação ao pagamento de parcelas não adimplidas pela empregadora principal, subsiste a responsabilidade subsidiária do reclamado, tomador de serviços. Mantido o valor da condenação arbitrado pela r. sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer a transcendência política da causa e dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista dele conhecendo por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para declarar a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com o banco tomador de serviços, e julgar improcedente todos os pedidos decorrentes do enquadramento do reclamante como bancário, mantendo a condenação ao pagamento de parcelas não adimplidas pela empregadora principal, por subsistir a responsabilidade subsidiária do reclamado, tomador de serviços. Mantido o valor da condenação arbitrado pela r. sentença.

Brasília, 3 de agosto de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator