Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 192479-82.1995.5.04.5555 192479-82.1995.5.04.5555

Inteiro Teor

fls.1

PROC. Nº TST-RR-192.479/95.4

A C Ó R D Ã O 1ª Turma JOD/jvf /lm

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. ARTIGO 7º, XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado depende de lei ordinária regulamentadora em que se tracem os critérios por que se deve nortear o intérprete para fixá-lo. O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição da República ao inscrever "nos termos da lei", não se revela auto-aplicável, tratando-se de norma constitucional de eficácia contida. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-192.479/95.4 , em que é Recorrente INGABOR - INDÚSTRIA GAÚCHA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA. e Recorrido JOÃO CARLOS PINHEIRO .

Irresignando-se com o v. acórdão proferido pelo Eg. Quarto Regional (fls. 172/190), interpôs recurso de revista a Reclamada (fls. 191/202). O Eg. Tribunal a quo , ao julgar o recurso ordinário por ela interposto, assim se posicionou: deu-lhe provimento parcial para, no tocante às diferenças salariais decorrentes do IPC de março/90, determinar a compensação das reposições anteriormente concedidas, bem como para autorizar a realização dos descontos previdenciários incidentes sobre os créditos trabalhistas. Relativamente ao recurso ordinário adesivo interposto pelo Reclamante, deu-lhe, igualmente, provimento parcial para, no tocante ao aviso prévio, condenar a Reclamada ao pagamento suplementar de 05 (cinco) dias por ano de serviço prestado, ou fração igual ou superior a seis meses, assegurados os trinta dias originais. Insiste agora a Recorrente no acolhimento do recurso de revista quanto aos seguintes temas : aviso prévio proporcional - tempo de serviço; IPC de março/90 - diferenças salariais; adicional de horas extras - acordo de compensação - atividade insalubre; descontos fiscais e honorários advocatícios. Aponta violação aos arts. 5º, inciso XXXVI e § 2º, 7º, incisos XIII e XXI, 133 da Constituição Federal; 8º e 791 da CLT; 5º da LICC; 2º, inciso II e § 2º, e 14 da Lei nº 8.030/90; 14 da Lei nº 5.584/70; 27 da Lei nº 8.218/91 e contrariedade às Súmulas nºs 219 e 315 do TST. Indica, também, divergência jurisprudencial. Admitido recurso (fl. 226), contra-razões foram apresentadas (fls. 22 a 31). Não houve audiência da Procuradoria-Geral do Trabalho, na forma da Lei Complementar 75/93 (artigo 83) e RITST (artigo 113). É o relatório.

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista. 1.1 AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. TEMPO DE SERVIÇO O Eg. Tribunal deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante para, no tocante ao aviso prévio, condenar a Reclamada no pagamento suplementar de 05 (cinco) dias por ano trabalhado, ou fração igual ou superior a seis meses, assegurados os trinta dias originais. Do v. acórdão extrai-se a seguinte fundamentação:

"Não tendo o Poder Legislativo feito o que lhe competia, no sentido de elaborar lei a fim de regulamentar os direitos assegurados constitucionalmente, cabe justamente ao Poder Judiciário fazê-lo. (...) Verificada a obrigação do juiz em decidir o que lhe foi proposto, se deverá ter em mira qual o tipo de integração que mais se adequa à situação 'in concreto'. No dizente com o aviso prévio parece ser acertada a proporcionalidade estabelecida no precedente normativo número 13 desta Casa, o qual estabelece 'in verbis' que: 'Aviso prévio proporcional - Fica assegurado aos integrantes da categoria profissional um aviso prévio de 30 dias, acrescido de mais 5 dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de serviço na mesma empresa."(fls. 188/189)

Nas razões de recurso de revista, a Reclamada sustenta que, além de o Precedente Normativo nº 13 possuir aplicabilidade restrita ao âmbito dos dissídios coletivos, a falta de regulamentação do artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal obsta a garantia do aviso prévio por período superior a 30 (trinta) dias. Aponta violação aos arts. 5º, § 2º, 7º, inciso XXI, da Constituição Federal; 8º da CLT e 5º da LICC, bem como colaciona arestos para cotejo de teses. De fato, o v. acórdão regional, na forma como restou proferido, incorreu em total afronta ao art. 7º, inciso XXI, da Carta Magna, vez que aludido preceito constitucional, carecendo de regulamentação legal, não pode ser aplicado imediatamente, ainda que por analogia. Conheço , pois, do recurso, por violação ao art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal. 1.2 IPC DE MARÇO/90. DIFERENÇAS SALARIAIS A Eg. Corte Regional, ao julgar o recurso ordinário da Reclamada, manteve a sentença de primeiro grau que determinou o pagamento das diferenças salariais decorrentes do IPC de março de 1990, autorizando, tão-somente, a compensação dos reajustes anteriormente concedidos. Assim consignou:

"Destarte, quando da entrada em vigor da referida medida provisória, o direito ao reajuste dos salários pela aplicação do índice de 84,32% já havia se consolidado e incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores, de forma irreversível, eis que a própria Constituição Federal protege o direito adquirido contra a lei nova (art. 5º, XXXVI)." (fl. 178)

A Reclamada, no arrazoado recursal, argumenta que o reajuste salarial decorrente do IPC de março/90, por constituir mera expectativa de direito, ainda não se havia incorporado ao patrimônio jurídico dos trabalhadores. Aponta violação aos arts. 2º, inciso II e § 2º, e 14 da Lei nº 8.030/90; 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 315 do TST. Indica, também, divergência jurisprudencial. O primeiro aresto de fl. 195 encerra divergência válida e específica, porquanto adota entendimento no sentido de que as diferenças salariais decorrentes do IPC de março/90 configuram mera expectativa de direito. Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial. 1.3 ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE O Eg. Regional manteve a sentença de primeiro grau que condenou a Reclamada ao pagamento do adicional de horas extras, tendo em vista a irregular compensação da jornada de trabalho em atividade insalubre. O v. acórdão encontra-se assim fundamentado:

Destarte, conclui-se que, se o art. 60 condiciona a prorrogação da jornada, nas atividades insalubres, à licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, em não havendo esta, torna-se inválida a pactuação de jornada compensatória, devendo considerar-se como extraordinárias as horas laboradas a tal fim. (..) É de se observar, por derradeiro, que a hipótese enseja a aplicação da orientação jurisprudencial consagrada no Enunciado 85 do TST, devendo ser pago, apenas, o adicional de extraordinariedade incidente sobre as horas irregularmente compensadas "(fl. 177)

Nas razões recursais, a Reclamada sustenta que, conforme disposto no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, a mera previsão em acordo ou convenção coletiva revela-se suficiente a validar o regime de compensação da jornada de trabalho. Fundamenta o recurso em violação ao art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e em divergência jurisprudencial. O terceiro acórdão paradigma de fl. 197 revela a pretendida dissidência temática, porquanto consigna tese segundo a qual o art. 60 da CLT não restou recepcionado pela atual Constituição Federal, que, em seu art. 7º, inciso XIII, condiciona a validade do regime de compensação unicamente à existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Revelada a divergência jurisprudencial, conheço do recurso. 1.4 DESCONTOS FISCAIS O Eg. Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela Reclamada para autorizar exclusivamente a realização dos descontos previdenciários, nos seguintes termos:

"(...) Autoriza-se, portanto, a efetivação dos descontos previdenciários cabíveis, com apoio nos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212, de 24.7.91 (Lei Orgânica da Seguridade Social), com as modificações introduzidas pela Lei nº 8.620, de 5.1.93, que no seu art. 1º dispõe que os mesmos devem incidir nas ações trabalhistas de que resultar pagamentos de direitos sujeitos à dita incidência, ... (...) Os descontos fiscais não têm incidência sobre os créditos trabalhistas."(fl. 183)

Nas razões recursais, a Reclamada sustenta que sobre os créditos trabalhistas devem incidir não só os descontos previdenciários, como também os fiscais. Aponta violação ao art. 27 da Lei nº 8.218/91 e indica aresto para demonstração de divergência jurisprudencial. O julgado de fl. 202 alça o recurso ao conhecimento, porquanto defende ser perfeitamente autorizável a realização de ambos os descontos, previdenciários e fiscais, de acordo com o Provimento nº 03/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial. 1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A Eg. Corte Regional manteve a sentença de primeiro grau que condenou a Reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim consignou:

"Com efeito, observa-se dos autos que o reclamante declarou sua condição de miserabilidade jurídica, postulando, em decorrência, o benefício da assistência judiciária gratuita. Para a concessão do postulado, é prescindível a condição de associado do sindicato da categoria profissional."(fl. 181)

A Reclamada, nas razões recursais, aduz que o v. acórdão recorrido, ao manter a condenação no pagamento de honorários advocatícios, incorreu em violação aos arts. 14 da Lei nº 5.584/70, 133 da Constituição Federal e 791 da CLT. Aponta, também, contrariedade à Súmula nº 219 do TST e indica divergência jurisprudencial. Compulsando os autos, verifica-se que o Reclamante, não obstante tenha comprovado a situação de miserabilidade jurídica, não se encontra assistido pelo Sindicato da respectiva categoria profissional. Resulta daí flagrante a contrariedade à Súmula nº 219 deste C. TST, a qual estabelece a imprescindibilidade da assistência sindical à concessão dos honorários advocatícios. Conheço do recurso, por contrariedade à Súmula nº 219 do TST. 2. MÉRITO DO RECURSO 2.1 AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. TEMPO DE SERVIÇO A proporcionalidade do aviso prévio, prevista na Constituição da República de 1988, foi deferida nos moldes do Precedente Normativo nº 13 da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Egrégio TRT da 4ª Região. Na Egrégia Seção Especializada em Dissídios Coletivos desta Corte, os recursos dos sindicatos patronais, voltados contra esse precedente, têm sido, invariavelmente, providos, à unanimidade, para o fim de indeferir-se a proporcionalidade do aviso prévio. O fundamento adotado por esta Corte, para indeferir a pretensão, reside no fato de que o art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal cometeu ao legislador ordinário a regulamentação legal da proporcionalidade do aviso prévio, inaugurado em 5/10/88. O Excelso Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem mantido as decisões prolatadas pela Egrégia SDC, valendo destacar o seguinte aresto:

EMENTA: 1 - DISSÍDIO COLETIVO. Recursos extraordinários providos, para excluir as cláusulas 2ª (piso correspondente ao salário mínimo acrescido de percentual) e 24ª (estabilidade temporária), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7º da Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a cláusula 29ª (aviso prévio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal específica, instituída no art. 7º, XXI, da Constituição . 2. Recursos igualmente providos, quanto à cláusula 14ª (antecipação, para junho, da primeira parcela do 13º salário), por exceder seu conteúdo à competência normativa da Justiça do Trabalho, cujas decisões, a despeito de configurarem fonte de direito objetivo, revestem o caráter de regras subsidiárias, somente suscetíveis de operar no vazio legislativo, e sujeitas à supremacia da lei formal (art. 114, § 2º, da Constituição). 3. Recursos de que não se conhece no concernente à cláusula 1ª (reajuste salarial), por ausência de pressupostos de admissibilidade, e, ainda, no que toca às cláusulas 52ª (multa pela falta de pagamento de dia de trabalho), 59ª (abrigos para a proteção dos trabalhadores), 61ª (fornecimento de listas de empregados), 63ª (afixação de quadro de avisos), visto não contrariarem os dispositivos constitucionais contra elas invocados, especialmente o § 2º do art. 114. Decisão por maioria, quanto às cláusulas 29ª e 14ª, sendo, no restante unânime."(RE-197911, DJU 07-11-97, pg. 5725, julgamento 24/09/1996 - Primeira Turma, Relator Ministro OCTAVIO GALLOTTI).

Assim, enquanto não houver previsão legal regulamentando a proporcionalidade do aviso prévio, cogitada pelo artigo 7º, XXI, da Constituição Federal, fere o princípio da legalidade a decisão que defere o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, como ocorreu na espécie. Em decorrência, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e reflexos. 2.2 IPC DE MARÇO/90. DIFERENÇAS SALARIAIS Pessoalmente, entendo que o reajuste pelo IPC de março/90 constituía direito adquirido dos empregados, tal como o conceitua o art. 6º, parágrafo 2º, da L.I.C.C., já que implementados todos os requisitos exigidos quer pela Lei nº 7.788/89, quer pela de nº 7.830/89, para a sua incidência. Em face do exposto, a meu juízo, seriam devidas diferenças salariais, a partir de abril de 1990. No entanto, o Excelso Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Magna, em reiterados pronunciamentos acerca do tema, proclamou a inexistência de direito adquirido dos empregados ao reajuste em tela, firmando jurisprudência, assim, de que havia mera expectativa de direito em obter tal correção salarial (STF-MS-21.216-1- DF - Ac.TP, 5.12.1990 - Relator Min. Octávio Gallotti, in LTr, vol. 55, outubro de 1991, págs. 1211/1222). Sufraga a Suprema Corte o posicionamento seguro de que o acolhimento de diferenças salariais derivantes do IPC de março/90 vulnera os mandamentos constitucionais que tutelam o direito adquirido e o princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, incisos II e XXXVI). Afora isso, a Súmula nº 315, desta Eg. Corte, sedimentou idêntica diretriz. Curvo-me à jurisprudência uniforme da Corte, seja por disciplina judiciária, à vista da finalidade institucional do órgão, seja porque mais conveniente à estabilidade e segurança das relações jurídico-trabalhistas. Ademais, orientação diversa prestar-se-ia apenas para retardar o desfecho da demanda, suscitando falsas expectativas que se desvaneceriam fatalmente. Em decorrência, dou provimento ao recurso para excluir da condenação as diferenças salariais oriundas do IPC de março de 1990 e seus reflexos. 2.3 ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO - ATIVIDADE INSALUBRE A norma insculpida no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República derrogou o artigo 60 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois garantiu validade ao regime compensatório de jornada de trabalho em atividade insalubre, quando formulado por meio de acordos ou convenções coletivas, sem que houvesse necessidade de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene e medicina do trabalho. Essa, inclusive, a diretriz consubstanciada na Súmula nº 349/TST:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE "A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho. (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT)." (res. 60/96, DJ-08.07.96)

Nessa esteira, em sendo válido o acordo de compensação de jornada de trabalho, resta indevido o adicional de horas extras. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas prestadas em regime de compensação de jornada e reflexos. 2.4 DESCONTOS FISCAIS Os descontos do imposto de renda decorrem de lei, devendo o valor a ser recebido pelo Reclamante sofrer os referidos descontos. Isso porque, se o desconto é devido quando o empregado percebe a remuneração diretamente do empregador, não há motivos para a não-efetivação do desconto quando a parcela que será paga ao empregado decorre de decisão judicial. O artigo 46 da Lei nº 8.541/92, combinado com o Provimento nº 1/93 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, autoriza o desconto de imposto de renda sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial. Aliás, mencionado dispositivo legal tem a seguinte redação:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário."

Em decorrência, dou provimento ao recurso para autorizar a retenção do desconto de imposto de renda na fonte, na forma da lei. 2.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Malgrado a acesa polêmica que o tema provoca, sempre entendi que o artigo 133 da Constituição Federal de 1988, ao tornar o advogado "indispensável à administração da justiça", derrogou o artigo 79l da CLT, extinguindo a capacidade postulatória das partes no processo trabalhista. Aparentemente sepultando qualquer dúvida, sobreveio o artigo 1º, inciso I, da Lei 8.906, de 04.07.94, dispondo que é atividade privativa de advocacia a postulação a "qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais"; a única exceção aberta a esta regra concerne ao habeas corpus (§ 1º do artigo 1º). Sucede, no entanto, que o Colendo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade sustou liminarmente a eficácia do inciso I do artigo 1º da lei supramencionada, em posição indicativa de que persiste a capacidade postulatória das partes no processo trabalhista. Não bastasse isso, a jurisprudência sumulada do Eg. Tribunal Superior do Trabalho abraça orientação de que não procede o pleito de honorários advocatícios da sucumbência (Súmulas nºs 219 e 329/TST). Alicerça-se na subsistência da capacidade postulatória das partes no âmbito do processo trabalhista, como regra. Nesta perspectiva, há que sobrepairar tal diretriz jurisprudencial uniforme da Corte, seja por disciplina judiciária, à vista da finalidade institucional do órgão, seja porque mais conveniente à estabilidade e segurança das relações jurídico-trabalhistas. Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pela Reclamada para expungir da condenação os honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer integralmente do recurso de revista: no tocante ao aviso prévio proporcional, por violação ao art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal; quanto ao IPC de março/90, à validade do regime de compensação e aos descontos fiscais, todos por divergência jurisprudencial e, em relação aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula nº 219 do TST. No mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as diferenças salariais oriundas do IPC de março de 1990, o adicional de horas extras sobre as horas prestadas em regime de compensação de jornada e seus reflexos, bem como para autorizar a retenção do desconto de imposto de renda na fonte, na forma da lei, e expungir da condenação os honorários advocatícios.

Brasília, 02 de fevereiro de 2000.

ALMIR PAZZIANOTTO PINTO

Presidente

JOÃO ORESTE DALAZEN

Ministro Relator

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 192479-82.1995.5.04.5555 192479-82.1995.5.04.5555 - Inteiro Teor

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