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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS: ED XXXXX-91.2015.5.03.0031 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_ED_107279120155030031_d0196.pdf
Inteiro TeorTST_ED_107279120155030031_14cad.rtf
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Inteiro Teor

Embargante: FLÁVIO AUGUSTO DA ROCHA

Advogada: Dra. Désia Souza Santiago

Embargado: AMBEV S.A.

Advogado: Dr. Mozart Victor Russomano Neto

GMMGD /ccb/rmc

D E C I S Ã O

Por decisão monocrática, o recurso de revista foi conhecido e provido. O Reclamante apresenta embargos de declaração, sustentando omissão acerca da análise da caracterização da jornada de trabalho em 7h20min para fins de pagamento das horas extras.

Ao exame.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

Assinale-se que, a teor do § 2º do art. 1024 do CPC/2015, “ quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.

Ultrapassada essa questão, eis o teor da decisão embargada:

O primeiro juízo de admissibilidade, ao exame do tema “ sistema de compensação – banco de horas – invalidade – ausência de observância dos requisitos da norma coletiva, deu seguimento ao recurso de revista, por divergência jurisprudencial. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN nº 41 de 2018 do TST).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu:

“MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS

1. Horas extras - Banco de horas

A reclamada afirma que a jornada de trabalho foi devidamente anotada, inclusive quanto à jornada extraordinária e aos dias marcados com asterisco, tendo havido a compensação por meio de banco de horas . Sustenta que não havia manipulação do registro de ponto, sendo que os dias em que há anotação com asterisco dizem respeito a falhas na marcação do ponto, ‘seja em razão do não funcionamento do relógio de ponto, seja pelo esquecimento do funcionário de registrar sua jornada’. Sustenta que as compensações eram avisadas ao empregado com 48 horas de antecedência para o gozo da sua folga. Requer seja reconhecida a validade da negociação coletiva que estipulou o banco de horas.

Por seu turno, com base na nulidade do banco de horas reconhecida na origem, pleiteia o reclamante o pagamento das horas extras excedentes a 7h20 de trabalho, conforme a jornada contratual, e à 44ª hora de trabalho semanal, nos termos da inicial .

Examino.

Na inicial, o autor afirmou que o banco de horas é nulo, pelos seguintes fundamentos: não observância do limite legal de 10 horas diárias ; não observância do limite máximo de um ano para compensação; não havia programação entre o autor e seu supervisor quanto à realização de horas extras, concessão e cancelamento de folgas; feriados e dias de folga laborados não eram creditados em dobro; as horas extras laboradas não eram integralmente creditadas; havia desconto indevido de horas; prestação habitual de horas extras, nos termos da Súmula 85, IV, do TST .

Pois bem.

Registre-se, de início, que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o sistema de compensação de jornada por meio de banco de horas . Nesse sentido, o inciso V da Súmula nº 85 do TST, que afasta expressamente a aplicação das disposições contidas em referido verbete ao regime de compensação em tal modalidade .

Aliás, seria gotejar em pedra dizer que o trabalho extra habitual anularia o banco de horas, que traduz, exatamente, acumular horas extras para posterior compensação ou compensar horas extras que futuramente serão trabalhadas .

Em outras palavras, a habitualidade do labor extraordinário é inerente à própria existência do banco de horas. Da mesma forma, a eventual extrapolação do limite de 10 horas diárias de trabalho ( § 2º do art. 59 da CLT), hipótese dos autos, não é suficiente para invalidar esse regime de compensação de jornada .

Lado outro, contudo, como corretamente decidido pelo Juízo a quo , o autor logrou provar que a ré descurava da obrigação de fixar, com antecedência mínima de 48h, os dias em que haveria trabalho ou folga, como determinam as normas coletivas (v.g., cláusula 29 do ACT 2013-2015; f. 403) . Nesse sentido, ambas as testemunhas ouvidas a rogo do autor:

‘que eventuais folgas compensatórias não eram comunicadas previamente aos empregados, sendo que muitas vezes o depoente foi avisado de folgas no deslocamento para o trabalho’ (primeira testemunha; f. 609)

‘que as folgas compensatórias não eram programadas; que ocorria de o empregado ser avisado da folga compensatória quando já estava no local de trabalho’ (segunda testemunha; f. 609)

Não obstante, não vejo como declarar a nulidade do sistema de compensação por tal fato, sendo certo que a ausência de comunicação prévia não impedia que as horas extras fossem corretamente anotadas e posteriormente compensadas .

Em outra vertente, data venia do posicionamento de origem, entendo que os poucos dias em que a marcação do ponto era feita pelo supervisor não invalidam os registros, nem anulam o banco de horas. Os controles de ponto (f. 286/341) demonstram que as marcações com asterisco eram eventuais, fato confirmado pela primeira testemunha do autor. Ademais, o próprio reclamante informou que havia erro na marcação, em regra, por falha do próprio relógio de ponto, sendo que, em tais casos, ‘eventuais marcações feitas pelo supervisor se davam mediante consulta aos próprios empregados ou mesmo por conta e risco do próprio supervisor’ (grifei; f. 608). Entendo que tampouco estes erros têm o condão de invalidar o banco de horas, visto que todo sistema está sujeito a falhas e, no caso específico dos autos, havia falhas pontuais no relógio de ponto, as quais, de toda forma, eram supridas manualmente pelo supervisor .

Por fim, é certo que o reclamante comprovou a existência de minutos residuais efetivamente registrados e não pagos, conforme amostragem relativa a diversos dias de trabalho (f. 524) - o que será analisado em tópico próprio. No mesmo sentido, a reclamada não realizava a correspondência correta de uma hora laborada em RSR com duas horas no banco de horas, como determina a negociação coletiva. Tais inconsistências, contudo, serão corrigidas através desta decisão, e não são aptas a invalidarem o sistema de compensação de jornada instituído pela ré .

Em suma, entendo que, de modo geral, as diretrizes relativas ao banco de horas foram respeitadas pela reclamada, devendo ser reconhecida a validade do acordo neste ponto. As disposições coletivas têm plena validade, pois espelham a vontade das partes envolvidas, representando o que melhor lhes convém. Tal entendimento está fundamentado no art. , XXVI, da Constituição da Republica, que impõe o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ressaltando-se que a própria Constituição admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário e jornada de trabalho (art. 7º, VI, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida.

Diante de tais fundamentos, a consequência lógica é a improcedência do pleito autoral .

Pelo exposto, nego provimento ao recurso do autor e dou provimento ao apelo da reclamada, para absolvê-la do pagamento, como extras, das horas laboradas além da 8ª diária e 44ª semanal, e respectivos reflexos.

2. Labor em repouso semanal remunerado - Pagamento de forma simples - Feriados e folgas

A reclamada assevera que o RSR sempre foi usufruído pelo reclamante, além de que eventual labor em tais dias foi devidamente compensado com folga, não tendo havido infração legal ou convencional . Sustenta que os ACT's aplicáveis determinam que haja compensação ‘dos domingos laborados por um dia de folga, ou seja, 1x1’.

Por seu turno, sustenta o autor que o banco de horas é inválido, não podendo prevalecer tal forma de compensação. Aduz que é devido o pagamento em dobro do RSR concedido após sete dias consecutivos de trabalho, o qual restou comprovado em sua impugnação , bem como que os repousos e feriados laborados devem ser pagos em dobro, na forma da Súmula 146 do TST.

Ao exame.

Na inicial, o autor narrou ter laborado por 7 dias consecutivos, fazendo jus ao pagamento em dobro do RSR, nos termos da OJ 410 da SDI-1/TST . Afirmou, ademais, que os domingos e feriados laborados ‘não foram pagos, ou mesmo compensados em dobro, conforme previsto em acordo coletivo’. Realizou os seguintes pedidos:

‘4) Repouso semanal remunerado em dobro, nos períodos em que laborou 7 dias seguidos, durante todo o contrato de trabalho, bem como seus reflexos sobre RSR, férias + 1/3, proporcionais e integrais, 13º salários integrais e proporcionais, aviso prévio proporcional e FGTS + 40%, a apurar;

5) Domingos e Feriados laborados, conforme cartões-de-ponto, em dobro, durante todo o seu contrato de trabalho, bem como seus reflexos sobre RSR e com este sobre férias + 1/3, proporcionais e integrais, 13º salários integrais e proporcionais, aviso prévio proporcional e FGTS + 40%, a apurar’ (f. 11)

O Juízo de origem assim decidiu a questão:

‘7. REPOUSOS E FERIADOS

Segundo o Reclamante, a Ré não teria compensado corretamente o trabalho ocorrido nos dias de repousos e feriados, uma vez que as creditou no banco de horas à proporção de 1x1, inobservado o disposto nos instrumentos normativos, no sentido de que os dias de repousos e feriados devem ser compensados à proporção de 2x1 .

O Acordo Coletivo apresentado pela Ré prevê, em sua cláusula 28a, § 2o, que o labor nos dias de repouso deverá ser compensado em dobro, nos seguintes termos :

(...) trabalho além das horas normais laboradas - conversão em folgas remuneradas na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de descanso, com exceção dos serviços prestados e repouso semanal, quando se observará a conversão de uma hora de trabalho por duas de descanso . (Grifou-se)

Como exemplo do que foi dito pelo Autor, citemos o dia de repouso 14/09/2014 (v. registro de fl. 341).

Por outro lado, quanto ao suposto labor por mais de sete dias consecutivo, registro que os controles de ponto demonstram ter havido compensação com folgas por todo o período, não tendo sido apontado quaisquer diferenças a respeito .

Dito isso, acolho o pedido de pagamento dos dias de repouso laborados, de forma simples (pois já houve compensação simples, na proporção de 1x1), conforme se apurar em liquidação, na forma da Súmula 146 e OJ 410 do TST, com reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa de 40%, aplicando-se ainda o disposto na OJ 394 da SDI-1/TST.

No que se refere aos feriados, além de o pedido ter sido genérico, não tendo o Autor sequer os especificado, o ACT já mencionado prevê a compensação em dobro apenas dos dias de repouso, não mencionando os feriados .

Desse modo, tendo havido compensação dos feriados (na proporção de 1x1, conforme admitiu a Inicial), não há se falar em pagamento em dobro (Súmula 146 do TST).’ (f. 623/624)

Pois bem.

De início, esclareço que não há obrigação legal quanto à concessão do repouso semanal remunerado aos domingos, devendo o descanso, no entanto, coincidir com tal dia da semana, sempre que possível, nos termos dos art. 67 da CLT, 1º da Lei 605/49 e 7º, XV, da Constituição Federal. Da mesma forma, o labor aos domingos não deve ser pago em dobro, mas sim o labor em RSR, sem compensação, nos termos da Súmula 146 do TST. No caso, não obstante a falta de clareza no pedido inicial, a reclamada contestou devidamente o pedido, e o Juízo de origem enquadrou os fatos na legislação aplicável, julgando parcialmente procedente o pedido de nº 5, acima transcrito .

Ademais, a meu ver, os pedidos realizados pelo reclamante são conflitantes, não sendo possível o reconhecimento do pagamento em dobro dos RSR's laborados após 6 dias consecutivos de trabalho, mais a conversão dobrada das horas laboradas em repouso, nos termos das normas coletivas . Ou se paga em dobro pelo labor no dia de descanso após seis dias de trabalho - ainda que tenha havido compensação posterior -, ou se paga pelas horas laboradas em tal dia, na forma da norma coletiva.

Por sinal, os instrumentos coletivos determinam o seguinte sobre o tema :

‘a) Trabalho além das horas normais laboradas - conversão em folgas remuneradas, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de descanso, com exceção dos serviços prestados em repouso semanal, quando se observará a conversão de uma hora de trabalho por duas de descanso, ressalvado o disposto nos parágrafos segundo e terceiros.’ (grifei; como exemplo, cláusula 28, ‘a’, do ACT 2013-2015; f. 403)

Como bem fundamentado na origem, a reclamada não realizava a compensação correta do labor em RSR, conforme a norma acima transcrita, já que concedia uma hora de descanso para cada hora de labor, fato confessado no apelo da ré. Assim, correta a sentença no aspecto, sendo devido o RSR laborado de forma simples, visto que houve a compensação simples, ou seja, de uma hora de trabalho com uma hora de descanso. No mesmo sentido, os instrumentos normativos não determinam a compensação dobrada do labor em feriados, mas apenas de forma simples, o que foi observado ao longo do vínculo .

Nada a prover.

RECURSO DA RECLAMADA - MATÉRIAS RESTANTES

1. Intervalo interjornadas

A reclamada alega jamais ter desrespeitado o intervalo entre duas jornadas, sendo que o autor não se desincumbiu de comprovar sua assertiva neste sentido. Alega que eventual violação do referido intervalo configura mera infração administrativa, não havendo previsão legal para o pagamento de horas extras.

Pois bem.

Ao contrário do que faz crer a recorrente, o autor demonstrou (f. 529), por amostragem, o descumprimento do intervalo interjornadas, fato que, aliás, também é asseverado no próprio apelo. E o fato de o autor ter apenas apontado alguns dias já é suficiente para comprovar seu direito, não sendo necessário demonstrar todos os dias em que houve o desrespeito ao intervalo .

Lado outro, não se trata de apenas uma infração administrativa o descumprimento do intervalo interjornadas. A questão está superada pelo entendimento da OJ 355 da SDI-1/TST, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 71, § 4º, da CLT.

Nada a prover.

2. Intervalo intrajornada

Sustenta a ré, também, que nunca houve descumprimento do intervalo intrajornada . Alega, em suma, que o Juízo de origem considerou apenas a prova testemunhal no aspecto, ignorando os registros de ponto. Caso mantida a condenação, assevera ser devido apenas o tempo suprimido.

Sem razão.

Como bem fundamentado na origem, é certo que a ré apresentou os cartões de ponto do autor (f. 286), nos quais consta a pré-assinalação do intervalo intrajornada, como permitido pelo art. 74, § 2º, da CLT. Não obstante, o reclamante logrou desconstituir a validade da referida pré-assinalação, visto que as três testemunhas ouvidas no caso confirmaram não ser possível o usufruto do descanso de forma integral (f. 609/610) .

Não bastasse, o Juízo de origem ainda considerou o depoimento do autor nos autos de nº XXXXX-84.2016.5.03.0131 (f. 618), no qual depôs como testemunha e confirmou que era possível gozar do intervalo em dois dias por semana, o que levou à procedência parcial do pedido .

Assim, entendo que a questão foi devidamente enfrentada pelo Juízo a quo, não merecendo reforma a sentença no aspecto.

Ressalto que o descumprimento do intervalo intrajornada gera o direito ao pagamento de uma hora extra, além de se considerar o tempo laborado durante o descanso como de efetivo trabalho, nos termos da Súmula 437 do TST.

Nada a prover.

3. Equiparação salarial

A reclamada sustenta que o paradigma Adriano Alves dos Reis realizava suas atividades com maior perfeição técnica, tanto assim que obteve reclassificação profissional. Alega que o reclamante se manteve afastado por motivo de doença por longos períodos, durante os quais o paradigma desenvolvia suas habilidades. Assevera que após o primeiro longo afastamento do autor, o paradigma foi promovido ao cargo de conferencista II, e passou a receber remuneração superior, visto que ‘era o líder dos conferentes e a referencia para os demais, tendo em vista que possuía maior conhecimento, experiências e habilidades’.

Examino.

Em casos de equiparação salarial, exige-se a concorrência de todos os requisitos estabelecidos no art. 461 da CLT, ou seja, o equiparando deve desempenhar as mesmas tarefas do paradigma, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, com tempo de serviço na função não superior a dois anos e na mesma localidade, entendendo-se esta como mesma região socioeconômica.

Cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito à equiparação pretendida, qual seja, a identidade de funções, incumbindo à reclamada demonstrar os fatos impeditivos ou extintivos do direito, conforme entendimento contido no item VIII da Súmula nº 6 do TST, e em consonância com o disposto nos artigos 818 da CLT c/c 373 do CPC/2015.

Pois bem.

A preposta da ré informou o seguinte:

‘que o reclamante era conferente de produtos acabados já prontos para entrega e que eram carregados nos caminhões ou carretas, ao passo que o Sr. Adriano era conferente de contagem de estoque no armazém’ (f. 608)

Esta diferenciação, contudo, não foi confirmada pela prova testemunhal. A testemunha ouvida a rogo da ré (f. 610) não laborou com o reclamante nem com o paradigma. Por sua vez, as testemunhas ouvidas a convite do obreiro confirmaram a identidade de funções. Veja-se:

‘trabalhou para a reclamada durante 6 anos, da qual se desligou em junho de 2014, como conferente; que no desempenho de suas funções o depoente fazia liberação de cargas, conferência de estoque, conferência de retorno de rota, etc; que o reclamante, assim como o depoente e o Sr. Adriano Alves dos Reis, desempenhavam as mesmas funções, como descritas acima’ (primeira testemunha; f. 609)

‘trabalhou para a reclamada de maio de 2003 a maio de 2015, tendo sido conferente, supervisor e coordenador; (...) que o depoente trabalhou alguns meses com o reclamante no turno de 15h20 às 23h20, quando ambos eram conferentes; que ambos, reclamante e depoente, desempenhavam as mesmas funções do Sr. Adriano Alves dos Reis, uma vez que todos os conferentes trabalhavam em todo o processo de fabricação e distribuição de bebidas, compreendendo estoque, conferência de mercadorias, fechamento de linha de produção, conferência de retorno de rota, etc; (...) que a qualidade e a produtividade de ambos, reclamante e paradigma, eram as mesmas; que em determinada ocasião, quando o depoente era conferente, o supervisor disse que todos os conferentes eram de alguma forma responsáveis pelas diferenças de estoque’ (segunda testemunha; f. 609)

Como se observa, ambos realizavam as mesmas atividades. Ressalto que a nomenclatura dos cargos é irrelevante para fins de equiparação, bastando a comprovação da identidade de funções (Súmula 6, III, do TST).

Por outro lado, a reclamada não logrou comprovar qualquer diferença em termos de produtividade e perfeição técnica. O fato de o autor ter permanecido afastado por motivo de saúde, ainda que em intervalos consideráveis (de fevereiro ao meio de março de 2011, e de novembro de 2011 ao meio de janeiro de 2014; f. 299 e 308), não altera este posicionamento. Ressalto que a primeira testemunha confirmou ter laborado até junho de 2014 na função de conferente, posteriormente, portanto, ao retorno do autor, em janeiro daquele ano.

Nego provimento.

4. Adicional noturno - Redução ficta da hora noturna

A reclamada alega, em suma, que o autor nem sempre laborou na jornada noturna, sendo que todas as horas noturnas foram devidamente pagas. Afirma que eventual condenação deve se limitar às datas apontadas pelo autor em sua impugnação, visto que a recorrente ‘também citou por amostragem o adicional noturno quitado durante todo o ano de 2010, em 2011, praticamente todo o ano, exceto os meses de março e dezembro, 2014 praticamente inteiro, exceto janeiro e fevereiro’. No que tange ao pagamento de horas extras em função da redução ficta da hora noturna, sustenta a ré que os acordos coletivos ‘determinam o pagamento de adicional noturno tão somente pelo período compreendido entre 22h00min de um dia às 5h00min do dia subsequente’.

Pois bem.

Em relação à redução ficta da hora noturna, observo que a ré não apresenta fundamento recursal válido, na medida em que seu argumento se refere ao adicional noturno previsto na norma coletiva. De toda forma, falta, igualmente, interesse recursal à ré, visto que somente foram deferidas horas extras decorrentes da não redução da hora noturna ‘sobre todas as horas laboradas no horário noturno’ (grifei; f. 624). Ressalto, finalmente, que a decisão referente aos embargos de declaração do autor (f. 677) tratou somente do adicional noturno, o que resta evidenciado pela menção ao item 8 da sentença (‘ADICIONAL NOTURNO’; f. 624).

Lado outro, não assiste razão à reclamada no que tange ao pagamento do adicional noturno. Isso porque, como se depreende do seu apelo, a empresa confessa que houve pagamento incorreto, ao pleitear que a condenação seja limitada às datas mencionadas pelo autor em sua impugnação à defesa. E também neste ponto não lhe assiste razão, sendo certo que cabe ao obreiro apenas comprovar a existência do seu direito, não significando dizer que a condenação deva ser limitada à amostragem realizada em sede de impugnação. Assim, tendo o autor comprovado que o adicional noturno não era pago corretamente, faz jus o obreiro ao seu pagamento correto ao longo de todo o período imprescrito, como se apurar, sendo certo que eventual valor já pago será deduzido, como expressamente determinado na sentença (f. 628).

Nada a prover.

5. Justiça gratuita

Por fim, sustenta a ré que a declaração de pobreza tem presunção relativa de veracidade, podendo ser afastada por prova em sentido contrário. Nesse sentido, sustenta que ‘a concessão de créditos concedidos judicialmente afasta a condição de miserabilidade econômica, a condição de miserabilidade do Recorrido também se afasta’.

Sem razão.

Ao contrário do que faz crer a recorrente, o mero reconhecimento judicial de direitos trabalhistas suprimidos pela empresa ao longo do contrato não tem o condão de afastar a presunção de miserabilidade para demandar em juízo, constituída com a declaração apresentada pelo obreiro (f. 27).

Ressalto, ainda, que a justiça gratuita não se confunde com a assistência judiciária, sendo que para a concessão daquela basta a declaração de pobreza do demandante (art. 790, § 3º, da CLT).

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE - MATÉRIAS RESTANTES

1. Minutos residuais

O reclamante alega que a sentença, ao condenar a ré ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, retirou-lhe o direito ao pagamento dos minutos residuais registrados, visto que sua jornada normal era de 7h20, e o período residual dificilmente superaria o limite de 40 minutos. Alega ter comprovado a existência dos referidos minutos. Lado outro, sustenta o obreiro ter comprovado, também, a realização de atividades em prol da ré sem a devida anotação, conforme a prova testemunhal .

Examino.

De início, no que tange aos minutos não registrados, este Relator entende não assistir razão ao reclamante. A prova dos autos demonstrou que não havia obrigatoriedade quanto à troca de uniforme no local de trabalho, de forma que o tempo gasto em tal atividade não pode ser considerado como à disposição da empresa. Nesse sentido é a prova testemunhal:

que era permitido aos empregados saírem de casa uniformizados e levar os EPIs; que os EPIs eram capacete, bota de segurança, colete reflexivo e, óculos ’ (primeira testemunha do autor; f. 609)

que o depoente chegava ao local de trabalho com antecedência de 20 minutos em todos os turnos, tempo gasto para trocar de roupa e pegar os equipamentos de proteção; que durante o período de labor em turnos o depoente fazia uso da condução fornecida pelo empregador ; que, inversamente, o depoente marcava o cartão de ponto com horário de saída para somente depois entregar os EPIs, trocar de roupa e tomar a condução, o que lhe demandava 15/20 minutos; (...) que era permitido aos empregados já saírem de casa já uniformizados’ (segunda testemunha do autor; f. 609)

que o depoente ia para o trabalho já uniformizado; que a troca de turno era feita depois de marcado o cartão de ponto com horário de entrada ; (...) que da portaria da reclamada até o local do registro de ponto a distância equivale a uma caminhada de 5 a 10 minutos; (...) que nunca foi proibido ao depoente levar os EPIs para casa; que, entretanto, geralmente o depoente passa pelo vestiário para pegar os EPIs onde os deposita ao final da jornada, o que se dá durante 10 minutos aproximadamente’ (testemunha da reclamada; f. 610)

Concluí, portanto, que não são devidas horas extras em função de minutos residuais não registrados .

Todavia, em Sessão de Julgamento prevaleceu o posicionamento da d. Maioria da Turma Julgadora, no sentido do provimento do recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de 20 minutos residuais não registrados nos cartões de ponto, com base na TJP nº 15 deste TRT (que prevê a remuneração do tempo gasto com uniformização, independentemente de ser obrigatória sua realização no local de trabalho) .

Lado outro, faz jus o reclamante aos minutos residuais efetivamente registrados. Aliás, tal fato foi confirmado pelo Juízo a quo na decisão dos embargos de declaração (f. 676). Contudo, diante do que restou decidido no tópico relativo ao banco de horas, deve ser aclarado que, conquanto o autor não faça jus às horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, ele ainda faz jus ao pagamento dos minutos residuais efetivamente registrados. Isso porque, como se observa da impugnação à defesa (f. 524), a ré desconsiderava os minutos residuais para fins de pagamento ou de compensação .

Pelo exposto, deu-se provimento parcial ao apelo, para condenar a reclamada ao pagamento: dos minutos residuais efetivamente registrados, conforme se apurar, devendo ser observado o disposto no art. 58, § 1º, da CLT; de 20 minutos residuais não registrados nos cartões de ponto; observando-se os demais parâmetros e reflexos determinados na origem para o cálculo de horas extras .

2. 14º salário – Integração

Pleiteia o reclamante seja reconhecida a natureza salarial da verba em epígrafe. Sustenta que seu pagamento era habitual, além de que a norma que a instituiu determina a realização de descontos fiscais e previdenciários.

Examino.

A verba em questão, denominada também como GCA - Gratificação Condicional à Assiduidade, está prevista nos instrumentos normativos aplicáveis, como se verifica, por exemplo, da cláusula 22ª do ACT 2013-2015 (f. 402):

‘A Empresa concederá a todos os empregados uma gratificação condicionada à assiduidade, paga anualmente e observados os sistemas de apuração, frequência e base de cálculo, conforme critérios estipulados em Instrução de Serviço na Companhia existente.’

Embora a referida norma condicione a concessão da gratificação à assiduidade do empregado, não restou especificado se a parcela tem natureza indenizatória ou salarial, até mesmo porque os instrumentos coletivos em comento nada dispõem nesse sentido.

Por outro lado, tratando-se de uma espécie de gratificação, a sua natureza é salarial, a teor do disposto no § 1º do art. 457 da CLT, devendo ser integrada ao salário para fins de reflexos na forma pleiteada pelo autor. Ressalte-se que, conforme as fichas financeiras do reclamante (f. 273), a verba em comento foi paga em novembro de cada ano, não se observando qualquer averiguação quanto à assiduidade do empregado.

Pelo exposto, dou provimento para reconhecer a natureza salarial da verba ‘GCA - Gratificação Condicional à Assiduidade’ e condenar a reclamada a pagar seus reflexos em 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

3. Retorno de férias – Estabilidade

O autor alega que os ACT's aplicáveis determinam a garantia do emprego ou salário por 30 dias ao empregado que retorna das férias. Sustenta que o fato de ter indicado a cláusula específica errada em sua inicial não lhe retira seu direito.

Pois bem.

Como bem fundamentado na origem, em sua inicial (f. 8), o reclamante pautou seu pleito de estabilidade na cláusula 12 do ‘ACT firmado pela reclamada’.

A reclamada, em defesa, afirmou que todos os preceitos normativos foram cumpridos, e alegou o seguinte:

‘Não junta o Autor o ACT o que não comprova o seu pleito, ônus que lhe cabia e não se desincumbiu. Veja que a clausula 12 da ACT em vigor juntada pela Ré se refere a 'marcação de ponto', estando completamente equivocada as alegações do Reclamante.’ (f. 242)

O autor foi dispensado em 10 de fevereiro de 2015 (TRCT; f. 267), sendo aplicável à hipótese, portanto, o ACT 2013-2015, com vigência entre 1º de julho de 2013 e 30 de junho de 2015 (cláusula 36; f. 404).

Referido instrumento, em sua cláusula 12, trata da marcação de ponto (f. 401), de forma que a sentença está correta no aspecto. Assim, não tendo o reclamante apontado a cláusula na qual baseia seu direito, o que, inclusive, foi ressaltado pela ré em sua contestação, não há mesmo como se reconhecer o direito pleiteado, por falta de comprovação. Veja-se que eventual reconhecimento da pretensão obreira poderia, até mesmo, ensejar violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, já que, reitere-se, em virtude da imprecisão na inicial, a empresa não foi capaz de se defender adequadamente.

Nego provimento.

4. Acidente de trabalho

O autor alega ter comprovado que, na data do acidente, estava trabalhando há mais de 15 dias consecutivos inclusive domingos e feriados, bem como em sobrejornada. Sustenta que o seu registro de ponto estava sendo feito pelo supervisor, já que no local de trabalho não havia relógio de ponto.

Examino.

A ocorrência do dano moral pressupõe violação à dignidade pessoal do reclamante (art. , III, CRFB/88), mediante vulneração da sua integridade psíquica ou física, bem como aos Direitos Fundamentais previstos na Constituição da Republica, encontrando estipulação em nosso ordenamento jurídico, nos artigos , V e X e , XXVIII da CR/88 e nos artigos 186, 187, 927 e 944 do Código Civil.

Para a caracterização da responsabilidade por tais danos devem estar presentes os seguintes pressupostos: a) erro de conduta do agente, contrário ao direito (por ação ou omissão); b) ofensa a um bem jurídico, patrimonial ou não patrimonial; e c) relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.

Pois bem.

De início, observo que, de fato, o autor comprovou que estivera laborando nos últimos 15 dias anteriores ao acidente, ocorrido em 02/11/2011. Nesse sentido, a segunda testemunha ouvida a convite do obreiro:

‘que o reclamante não havia tido folga nos dias anteriores ao acidente, que aconteceu no feriado de finados; que o depoente foi o responsável por escalar o reclamante para trabalhar naquele dia, sendo que o autor lhe pediu para não ser escalado, uma vez que havia trabalhado no domingo anterior; que, porém, não havia outra pessoa para trabalhar no seu lugar; que embora o cartão de ponto de fl. 307 aponte folga no dia 30/10/2011, domingo, tal não ocorreu, sendo que não havia registro de ponto no armazém externo; que os horários marcados com asterisco nos controles de ponto eram registrados pelo depoente, na qualidade de supervisor; que o depoente autorizou o reclamante a sair mais cedo do serviço no dia do acidente, o que de fato ocorreu’ (f. 609)

Lado outro, contudo, como bem fundamentado pelo Juízo a quo, não há prova nos autos da culpa da empresa no acidente ocorrido. O fato de o autor ter laborado nas duas semanas anteriores sem folga, por si só, não comprova a culpa da ré no acidente automobilístico posterior à jornada de trabalho.

Aliás, a CAT juntada com a inicial descreve o acidente da seguinte forma:

‘O funcionário Transitava pela Avenida Severino Balesteros Rodrigues, no sentido Ceasa/Cabral, quando ao aproximar-se da avenida João Gomes Cardoso foi surpreendido pela condutora do veículo Fiat/Siena que se encontrava parada (acesso a avenida João Gomes Cardoso) momento em que esta condutora arrancou com o seu veículo, interceptando seu caminho, vindo a atingir-lo.’ (grifei; sic; f. 15)

Como se observa, o acidente ocorreu por culpa de terceiro, no caso, outra motorista que interceptou o caminho do autor de forma inadvertida. Não fosse o bastante, como bem observado na origem, não foi realizada perícia técnica, não sendo possível presumir que eventual labor excessivo na empresa tenha de alguma forma contribuído para o acidente.

Assim, ausente o elemento culpa, não há que se falar em indenização.

Nego provimento.” (g.n.)

A Parte Recorrente, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional. Sustenta a invalidade do sistema de banco de horas adotado pela Reclamada, diante dos seguintes pontos: 1. não foi observado o limite de 10 horas diárias de labor; 2. irregularidades tanto no lançamento dos créditos e débitos relativos ao sistema de compensação como no cumprimento dos requisitos da própria norma coletiva instituidora do banco de horas. Pauta o apelo em violação ao art. 59, § 2º, da CLT; além de contrariedade à Súmula 85/TST. Colaciona arestos para cotejo de tese.

Ao exame.

Conforme mencionado, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 13.04.2015, a análise da matéria será realizada sem o exame das alterações promovidas pela Lei 13.467/2017.

O instituto - banco de horas- somente existe para o Direito caso atenda à sua estrita tipicidade legal, após aprovado por negociação coletiva, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não pode sofrer interpretação extensiva.

O art. 59 da CLT, desde janeiro de 1998, fixou indisfarçável marco diferenciador na evolução sociojurídica do regime compensatório no País, por eliminar a reciprocidade de vantagens que a clássica figura de compensação de jornada equilibradamente sempre propiciara às partes contratuais.

De fato, o regime flexibilizatório clássico - anterior à Lei n. 9.601/98, portanto - trazia consigo instigante dubiedade que certamente justificava seu prestígio no cotidiano trabalhista e no estuário normativo da Carta Magna: é que o mecanismo, quando manejado com prudência e em extensão ponderada, tendia a favorecer não somente ao empregador, mas, também, de modo incontestável, ao próprio empregado.

As vantagens que o regime flexibilizatório conferia ao empregador já eram, na época, óbvias, propiciando a realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo dos obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho.

Contudo o regime flexibilizatório clássico propiciava igualmente indubitáveis vantagens também para o empregado. Efetivamente, quando utilizado em extensão ponderada, este mecanismo permitia a concentração mais racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante à saúde e segurança laborais.

Note-se um aspecto de suma relevância: a extensão na utilização do mecanismo compensatório é que autoriza preservar-se (ou não) seu impacto favorável ao trabalhador. Sendo manejado em extensão temporal excessiva, pode provocar danos à saúde e segurança laborais; sendo manejado em extensão temporal ponderada, não propicia esse tipo de malefício, alargando, ao revés, o tempo de disponibilidade pessoal do obreiro. Assim, a jornada de trabalho não pode ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia ou, sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 horas diárias.

Registre-se, por outro lado, que, além dos requisitos formais, o regime compensatório do banco de horas deve permitir o controle do saldo de horas pelo empregado. Ou seja, necessário que haja critérios objetivos e claros sobre o controle e acompanhamento dos eventuais créditos e/ou débitos referentes às horas suplementares trabalhadas (requisito de ordem material).

Nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO BANCO DE HORAS. IRREGULARIDADE MATERIAL CONSTATADA. MÁTÉRIA FÁTICA. Recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. No caso concreto, verificou-se que o mecanismo de compensação de jornada utilizado pela Reclamada (banco de horas), embora autorizado por norma coletiva, não era dotado de ferramentas que pudessem permitir o controle e acompanhamento dos eventuais créditos e/ou débitos referente às horas suplementares trabalhadas pelo Reclamante. Com efeito, é necessário que haja critérios objetivos e claros sobre o controle e acompanhamento dessas informações, sob pena de invalidade do banco de horas, por irregularidade material no regime compensatório - hipótese demonstrada nos autos . Diante desse quadro, observa-se que a decisão proferida está em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, III e IV, do CPC/2015), sendo ela insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. ( Ag-AIRR - XXXXX-83.2018.5.14.0008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/05/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019) (g.n.)

(...) VALIDADE DO BANCO DE HORAS E DO REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. O quadro fático retratado pelo Regional revela a existência de regime de compensação semanal e de banco de horas, tidos por inválidos. O primeiro, em face da prestação de serviços aos sábados e o segundo (banco de horas) em razão das irregularidades formais perpetradas. Em que pese ao inciso IV da Súmula 85 do TST prever que no caso de horas extras habituais, caso também evidenciado nos autos, embora haja descaracterização do regime, "as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário", no caso não se aplica o dispositivo em face de remanescer a descaracterização do regime em face da prestação de serviços aos sábados. Logo, remanesce a condenação ao pagamento de horas extras excedentes a 8 diárias e 44 semanais, no decorrer da contratação, com os adicionais e reflexos. No que diz respeito ao banco de horas, além dos pressupostos formais, como a previsão em instrumento coletivo, a instituição do regime de compensação de banco de horas deve atender requisitos de ordem material, dentre os quais se situa a possibilidade de controle e acompanhamento das horas compensadas. Caso o método de execução do regime de compensação não disponibilize ao empregado os dados e documentos necessários à verificação de eventuais créditos e débitos de horas trabalhadas, resta inviável a aferição, por parte do trabalhador, do cumprimento do ajuste firmado em norma coletiva . Assim, constatada a ausência desse requisito de ordem material, resta comprometida a validade do regime de compensação, e, por conseguinte, torna-se devido o pagamento de horas extras, acrescidas do adicional, porquanto não se aplicam as disposições da Súmula 85/TST à hipótese de sistema compensatório "banco de horas", por expressa previsão no item V da referida Súmula. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...). ( RR - XXXXX-51.2012.5.04.0234, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 17/10/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018) (g.n.)

No caso em exame , o Tribunal Regional, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, reformou a sentença e concluiu pela validade do sistema de banco de horas adotado pela Reclamada, pelos seguintes fundamentos: a) a extrapolação do limite de 10h era eventual; b) embora não respeitado o limite de 48h para a comunicação do dia de folga, nos termos da norma coletiva, tal ausência de comunicação prévia não impedia que as horas extras fossem compensadas; c) os dias em que a marcação de ponto era feita pelo supervisor não são capazes de invalidar o regime, uma vez que eram eventuais; d) a existência de minutos residuais que o Reclamante faz jus, bem como a irregularidade na correta correspondência entre uma hora laborada em DSR com duas horas no banco de horas, conforme norma coletiva, não maculam as diretrizes adotadas no respectivo sistema de compensação.

Ou seja, a própria decisão recorrida registra o descumprimento dos termos da norma coletiva que instituiu o banco de horas.

De acordo com o Regional, a Reclamada não compensou de forma adequada o labor ocorrido nos dias de repouso, à proporção 2x1, obrigação contida na norma coletiva:

‘a) Trabalho além das horas normais laboradas - conversão em folgas remuneradas, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de descanso, com exceção dos serviços prestados em repouso semanal, quando se observará a conversão de uma hora de trabalho por duas de descanso , ressalvado o disposto nos parágrafos segundo e terceiros.’ (grifei; como exemplo, cláusula 28, ‘a’, do ACT 2013-2015; f. 403)

A esse respeito, consignou o acórdão regional: “a reclamada não realizava a compensação correta do labor em RSR, conforme a norma acima transcrita, já que concedia uma hora de descanso para cada hora de labor, fato confessado no apelo da ré. Assim, correta a sentença no aspecto, sendo devido o RSR laborado de forma simples, visto que houve a compensação simples, ou seja, de uma hora de trabalho com uma hora de descanso”.

Ademais, a Cláusula 29ª estipula a necessidade de comunicação prévia de 48h para o exercício do trabalho ou a concessão das folgas, o que não era observado pela Reclamada.

Eis o trecho pertinente: ”o autor logrou provar que a ré descurava da obrigação de fixar, com antecedência mínima de 48h, os dias em que haveria trabalho ou folga, como determinam as normas coletivas (v.g., cláusula 29 do ACT 2013-2015; f. 403).”

Nesse contexto, verifica-se, da decisão recorrida, clara irregularidade do regime de banco de horas, uma vez que não foram observados os requisitos estabelecidos na norma coletiva para a correta adoção do regime de compensação.

Logo, a não observância dos requisitos estabelecidos na norma coletiva compromete a validade do regime de compensação, e, por conseguinte, torna devido o pagamento de horas extras, acrescidas do adicional.

A título ilustrativo, os seguintes julgados:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO SALDO DE HORAS. DESCUMPRIMENTO DE NORMA COLETIVA. INVALIDADE DOS REGIMES COMPENSATÓRIOS. No caso concreto, o Tribunal Regional, após análise do conjunto-fático probatório dos autos, entendeu inválida a aplicação simultânea do banco de horas e do acordo de compensação semanal, ante a impossibilidade de a empregada verificar o correto cômputo das horas laboradas, configurando-se irregularidades no sistema de compensação, bem como o desrespeito ao pactuado em norma coletiva. A propósito registrou: "Quanto ao banco de horas, praticado em todo o contrato, a análise dos registros de horário denota que não contém informação do montante de horas trabalhadas e as reclamadas não comprovaram o fornecimento de demonstrativo mensal ao empregado quanto à sua situação no banco de horas, não tendo cumprido com as disposições normativas a respeito, bem como não comprovaram o cumprimento de outros requisitos previstos nas normas coletivas para a validade do banco de horas, como a necessidade de informar ao sindicato a cada 3 meses o número total de horas levadas a crédito e a débito no período, tampouco comprovaram que tenham negociado com o sindicato o trabalho em mais de dois sábados por mês, como exigido pela norma coletiva, sendo que a autora laborava em todos os sábados do mês, exceto no período de treinamento". Embora seja possível a adoção simultânea de banco de horas, calcado em norma coletiva, e acordo individual de compensação, na hipótese em análise, houve descumprimento material do sistema de ajuste da jornada, o que, de fato, confere ao obreiro a desconsideração do regime e o pagamento das horas extras laboradas . Harmonizando-se, portanto, o acórdão regional com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste TST, torna-se despicienda a análise das violações alegadas e da divergência jurisprudencial suscitada, nos termos da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. ( Ag-AIRR - XXXXX-03.2016.5.04.0233, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 12/08/2021, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/08/2021) (g.n.)

RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSOS EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.105/2015 E ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. (...) HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS NORMATIVOS. MATÉRIA FÁTICA. A empresa defende a validade do regime de compensação na modalidade banco de horas ajustado entre as partes, ao argumento de que cumpriu todos os requisitos normativos. Entretanto, infere-se do trecho do acórdão regional transcrito pela empresa que o Tribunal de origem decidiu a questão à luz do conjunto probatório dos autos, concluindo que, ao contrário do alegado, ela deixou de cumprir um dos requisitos para a validade do banco de horas, qual seja, a informação à autora com dois dias de antecedência sobre a jornada a ser compensada. Nesse passo, a verificação dos argumentos da parte em sentido contrário importaria o reexame da prova dos autos, o que não encontra respaldo nesta fase processual, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) ( ARR - XXXXX-06.2015.5.09.0073, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 11/05/2022, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. Infere-se do assentado no acórdão regional que a reclamada instituiu o sistema de banco de horas sem observar os requisitos essenciais para a sua validade, visto que, além de o banco de horas praticado pela ré não permitir visualizar com clareza os dias em que houve cômputo de crédito e os dias de débito, o que também deixa de atender a regra de que as partes de comum acordo irão fixar a jornada de trabalho para fins de compensação, a própria norma coletiva exigia que o trabalhador fosse avisado da compensação com dois dias de antecedência, contudo, não houve prova nesse sentido nos autos. Assim, mostra-se evidente que a controvérsia foi dirimida de acordo com as provas efetivamente produzidas nos autos, de modo que, para se chegar à conclusão diversa da que chegou a Turma Regional, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que se mostra inviável em sede de Recurso de Revista, consoante o entendimento firmado na Súmula n.º 126 do TST. Portanto, ficam afastadas as violações das normas indicadas e o dissenso de teses pretendido. Agravo regimental não provido. [...]"( AgR-AIRR-XXXXX-35.2015.5.09.0073, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 15/05/2019, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2019) (g.n.)

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DA NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE CONTROLE DOS CRÉDITOS E DÉBITOS E DA ANUÊNCIA EXPRESSA DO EMPREGADO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da invalidade do sistema de banco de horas, declarada pelo Tribunal Regional, em razão da inobservância dos requisitos previstos em norma coletiva, no caso, ausência de controle dos créditos e débitos de horas extras e da anuência expressa da reclamante. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual deste Tribunal Superior, no sentido de que a inobservância dos requisitos previstos em norma coletiva para a adoção do banco de horas acarreta a invalidade do referido sistema de compensação de jornada; b) não se verifica a transcendência jurídica, visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional aos pedidos formulados e deferidos na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido. (...) ( AIRR - XXXXX-61.2017.5.04.0021, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 16/03/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2022)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS." BANCO DE HORAS ". INVALIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA EFETIVAÇÃO DO REGIME. O entendimento desta Corte Superior, cristalizado no item V da Súmula nº 85, é no sentido de que o regime compensatório de"banco de horas"somente pode ser instituído por negociação coletiva e deverão ser observados os demais requisitos materiais, previstos, inclusive, em normas coletivas e preceito legal, a exemplo do que prescreve o artigo 59, § 2º, parte final, da CLT. Constatado o descumprimento dos pressupostos de validade do sistema de compensação, em face da inobservância dos requisitos materiais, torna-se devido o pagamento de horas extras, acrescidas do respectivo adicional. Agravo conhecido e não provido. (TST- Ag-AIRR-XXXXX-48.2013.5.15.0096, 7ª Turma, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 26/03/2021) (g.n.)

RECURSO DE REVISTA. (...) 3. BANCO DE HORAS. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO CONHECIMENTO. A simples previsão, em norma coletiva, de que possível a compensação de jornada mediante o sistema de banco de horas não é suficiente para atestar sua validade, pois a norma coletiva apenas faculta a adoção do sistema de compensação. É necessário, para tanto, o cumprimento de todos os requisitos impostos pela lei e pela própria negociação coletiva. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional considerou inválido o sistema de banco de horas, uma vez que não foram satisfeitos os requisitos da norma coletiva. Para decidir de forma contrária, como requer a ora agravante, seria necessário o reexame dos fatos e provas produzidos no processo, procedimento defeso a esta Corte Superior, a teor da Súmula nº 126. Recurso de revista de que não se conhece. (...) ( RR - XXXXX-54.2008.5.04.0231, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 10/12/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015) (g.n.)

A propósito, os seguintes julgados envolvendo a mesma Reclamada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. O Regional entendeu inválido o banco de horas, porque não eram observados os requisitos exigidos nas normas coletivas. Nesse contexto, eventual acolhimento das arguições da parte implicaria, inevitavelmente, o revolvimento dos fatos e prova dos autos, procedimento incompatível com a fase extraordinária em que se encontra o processo, nos termos da Súmula nº 126 do TST. (…) ( AIRR-XXXXX-56.2018.5.06.0313, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 09/10/2020) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. VALIDADE. SÚMULA No 126. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. A Corte de origem registrou que a questão referente à condenação das horas extraordinárias não se deu pela invalidade do acordo coletivo de trabalho, mas pela inobservância dos requisitos exigidos em suas cláusulas para a correta compensação de jornada, como, por exemplo, a implementação de programação antecipada de fruição das folgas compensatórias, através de escala própria . O que afasta, portanto, a alegada violação dos artigos , XIII e XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT. Ademais, restou assinalado no acórdão regional a ausência de indicação do quantitativo de horas extras mensalmente alcançadas pelo Banco de Horas, a serem compensadas, ou mesmo a referência às horas que efetivamente seriam objeto de compensação, de modo a permitir a verificação do prazo de 60 dias, estabelecidos nos acordos coletivos. Além da verificação de que havia a limitação de pagamento mensal de 50 horas extras nos contracheques, embora fosse maior a quantidade de horas destinadas à compensação, o que corroborou para a invalidade do Banco de Horas. Para divergir dessa premissa fática, a fim de que fosse adotada a tese da reclamada, no sentido de que foi" demonstrado à saciedade a concessão de folgas compensatórias através do Banco de Horas ", seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126. A incidência do citado óbice processual é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que o não processamento do recurso de revista inviabilizará a análise das questões controvertidas e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (…). ( RRAg-XXXXX-49.2016.5.06.0141, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 13/11/2020) (g.n.)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. O Regional consignou que apesar do acordo coletivo autorizar a compensação de jornada, na modalidade banco de horas, não haveria como reconhecer a validade do aludido sistema de compensação, uma vez que a reclamada deixou de cumprir as exigências previstas na própria negociação. Registrou que além de haver a prestação habitual de horas extras e o labor em jornada superior ao limite legal de 10 horas diárias, em algumas oportunidades, as folhas de ponto acostadas aos autos sequer indicam o quantitativo de horas extras mensalmente lançadas para o banco de horas, de modo a possibilitar o controle de crédito/débito. A apreciação do recurso nos termos pretendidos pela reclamada encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, que veda o reexame de fatos e provas. Agravo de instrumento desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO. Tendo sido negado provimento ao agravo de instrumento, que objetiva o processamento do recurso de revista, considera-se prejudicado o exame do recurso adesivo, porquanto o processamento do apelo principal sequer foi completado. No caso, tem aplicação a regra do artigo 997, § 2º, do CPC (correspondente ao artigo 500, inciso III, do CPC/73). Agravo de instrumento prejudicado. ( AIRR - XXXXX-53.2012.5.06.0101, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/12/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018) (g.n.)

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS FIXADOS NA NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência da causa relativa à declaração de invalidade do acordo de compensação na modalidade de banco de horas, diante do descumprimento das exigências previstas na própria negociação e da prática habitual de horas extras, inclusive com extrapolação do limite diário de 10 horas. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido. (…) ( AIRR-XXXXX-02.2016.5.06.0142, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 22/11/2019) (g.n.)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS - REGIME DE COMPENSAÇÃO - BANCO DE HORAS - VALIDADE (alegação de dos artigos 59, § 2º, da CLT, contrariedade à Súmula 85, IV, do TST e divergência jurisprudencial). Esta Corte Superior tem entendimento de que o descumprimento do instrumento normativo, ante a inobservância dos requisitos materiais da própria negociação coletiva que instituíra o regime compensatório de banco de horas, torna inválido o referido sistema, sendo devido o pagamento de horas extras, acrescidas do respectivo adicional. Nesse contexto, constatado no acórdão regional o descumprimento do ajuste coletivo quanto à jornada de trabalho, não há como reconhecer a validade do aludido sistema de compensação na modalidade banco de horas, pelo que o reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, acrescidas do respectivo adicional. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) ( RR - XXXXX-80.2012.5.03.0029, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 16/03/2022, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2022)

Frise-se, por cautela, que as situações de desrespeito à regularidade do banco de horas conduzem à automática sobrerremuneração das horas diárias em excesso, como se fossem efetivas horas extras. Essa conduta resulta do sentido da norma disposta no § 3º do art. 59 da CLT, o qual dispõe:

" Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão ".

Esclareça-se, a demasia, que a Súmula 85/TST refere-se somente ao regime compensatório clássico, não se aplicando ao banco de horas os critérios atenuadores fixados em seus incisos. A matéria, inclusive, já está pacificada no item V da referida Súmula:

"As disposições contidas nesta Súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por norma coletiva".

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por violação ao art. 59, § 2º, da CLT ; e, no mérito, com arrimo no art. 932, V, a, do CPC/2015 (art. 557, § 1º-A, do CPC/1973), DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença a qual determinou o pagamento das horas extras, diante da invalidade do sistema de banco de horas adotado, entendendo como tais aquelas excedentes a 8ª hora diária ou 44ª hora semanal, com os reflexos deferidos pelo Juízo de origem. Mantido o valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Em análise aos fundamentos utilizados na decisão embargada, verifica-se que não existe omissão a ser sanada.

Isso porque carece de prequestionamento a assertiva do Reclamante, no sentido de que a sua jornada diária de trabalho era de 7h20min, porquanto o TRT não emitiu tese sob a perspectiva ora invocada, nem foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração - incidência da Súmula 297/TST.

Esclareça-se que o Reclamante, no recurso de revista, apenas aponta que faz jus ao pagamento de horas extras excedentes à jornada de 7h20min. Entretanto, o acórdão recorrido não analisou a matéria sob tal perspectiva.

Assim, este Relator, ao dar provimento ao apelo obreiro para a nulidade do sistema de compensação, restabeleceu a sentença, conforme os parâmetros fixados pelo Juízo de origem.

Embora não sujeito a formalismo excessivo, o Processo do Trabalho também deve respeitar rotinas indispensáveis à segurança das Partes, dos atos praticados e da própria prestação jurisdicional.

O Embargante, na verdade, não aponta qualquer vício sanável pelos embargos de declaração, demonstrando apenas o inconformismo com a decisão monocrática que lhe é desfavorável. Contudo, esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais.

A omissão, contradição ou obscuridade a justificarem a oposição de embargos de declaração apenas se configuram quando o Julgador deixa de se manifestar acerca das matérias contidas no recurso interposto, utiliza fundamentos colidentes entre si, ou ainda quando a decisão não é clara.

Se a argumentação posta nos embargos não se insere em nenhuma das hipóteses mencionadas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 30 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1562588219/embargos-declaratorios-ed-107279120155030031/inteiro-teor-1562588303

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