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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-47.2021.5.17.0004 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_1304720215170004_7ced8.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_1304720215170004_bdcf3.rtf
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Inteiro Teor

Agravante e Agravado : SOLUÇÕES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS - EIRELI

Advogada: Dra. Karina Suzana da Silva Alves

Agravante e Agravado : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

Procurador: Dr. Carla Poloni Telles Santos

Agravado: HELOISA GOMES

Advogado: Dr. Gerlis Prata Surlo

Advogado: Dr. Poliana Firme de Oliveira

GMJRP/alx/vm

D E C I S Ã O

PROCESSO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 E DA IN Nº 40/2016 DO TST

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMERA RECLAMADA SOLUÇÕES SERVIÇOS TERCEIRIZADOS - EIRELI

1. INVALIDADE DA DISPENSA DO TRABALHADOR. FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA. INTERRUPÇÃO DE ATIVIDADES EM RAZÃO DAS MEDIDAS ADOTADAS PARA CONTENÇÃO DA PANDEMIA COVID-19. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A EMPRESA FOI EXTINTA. SÚMULA Nº 126 DO TST.

2. DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS. “HORAS NEGATIVAS” (NÃO TRABALHADAS EM RAZÃO DA INTERRUPÇÃO DE ATIVIDADES). NÃO ADOÇÃO DE TESE EXPLÍCITA, NA DECISÃO REGIONAL, ACERCA DAS PREVISÕES CONTIDAS NOS ARTIGOS , INCISO XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 59, § 6º E 444 DA CLT. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. SÚMULA Nº 297, ITENS I E II, DO TST E ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela 1ª reclamada contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pela qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: validade da dispensa e descontos no TRCT.

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho pugna pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade do recurso de revista denegou seguimento ao apelo da 1ª reclamada sob os seguintes fundamentos:

“RECURSO DE: SOLUCOES SERVICOS TERCEIRIZADOS- EIRELI

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O presente recurso foi apresentado na vigência da Lei 13.467 /2017.

Vale registrar que, nos termos do art. 896-A, § 1º e incisos da CLT, incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame da transcendência do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 16/12/2021 - Id XXXXX; petição recursal apresentada em 31/01/2022 - Id 309aebf).

Regular a representação processual (Id 78df090).

Satisfeito o preparo (Id 1e6c82e, 9daf262, 772aff6 , 31946da, db13858, 71b1b39 e 299dc85).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (2620) / FORÇA MAIOR / FACTUM PRINCIPIS

Alegação (ões):

- violação arts. 486, 501, § 2º CLT; 5º, II, XXXV, XXXVII, LV, 170, 196 CF

Pugna pela reforma do julgado para que seja reconhecida a ocorrência de força maior justificadora da resilição contratual da parte autora, ante os efeitos que a pandemia do Corona Virús causou na atividade da ora recorrente.

Contudo, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que “não há nos autos prova ou mínimos indícios que a empresa tenha sido extinta, sequer há documentos contábeis que sustentem a tese de dificuldades, não se verifica, em tese, a alegada violação,financeiras deflagradas pela pandemia” conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (2620) / QUITAÇÃO (55405) / TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL

Alegação (ões):

- violação arts. 170 CF; 444, 59, § 6º CLT; 5º, XXXVI CF

Pugna pela reforma do julgado quanto à determinação de devolução dos descontos efetuados no TRCT pela ora recorrente.

Contudo, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que se revelaram indevidos os descontos uma vez que a permissão contida na MP 927/2020 "destina-se à compensação futura de horas não trabalhadas (banco de horas antecipado), não havendo qualquer permissivo de desconto das chamadas horas negativas (não trabalhadas em razão da interrupção das atividades)" não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista” (págs. 488-490).

Em razões de agravo de instrumento, a 1ª reclamada impugna os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, bem como ratifica os termos trazidos no apelo.

Argumenta, quanto à força maior, que “com a chegada do vírus ao Brasil em meados de março/2020 e decretado o ‘ lockdown ’ em todo território brasileiro, como medida de conter a disseminação do vírus, a Reclamada foi devastadoramente afetada com o absoluto fechamento de escolas, locais públicos dentre outros, pois são locais extremamente favoráveis para a disseminação do vírus . Com o fechamento desses locais, naturalmente não ocorreria o pagamento pelos entes públicos pelo serviço prestado, pois como destacado acima, houve o absoluto fechamento das escolas e outros locais, cujo a Reclamada detinha a licença para prestação de serviço” (pág. 509).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos , inciso II, XXXVI, XXXVII e LV e 170 e 196 da Constituição Federal e 486, 501, § 2º e 502 da CLT e conflito com a súmula nº 14 do TST.

Já no que se refere à devolução dos descontos , afirma que “é totalmente válido os descontos efetuados no TRCT do Recorrido, pois, se não houve prestação de serviço, não há em que se falar de contraprestação. E não se fale em transferência do risco ao empregado, uma vez que a Recorrente manteve o contrato ativo da Recorrida por longo período ainda na pandemia, cumprindo com os pagamentos mensais do salário, ou seja, pautado no art., 59, § 6º da CLT a Recorrente passou a empregar o acordo de compensação de jornada durante o período em que houve a paralisação das atividades“ (pág. 511).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos , inciso XXXVI, da Constituição Federal e 59, § 6º e 444 da CLT.

À análise.

Primeiramente, oportuno esclarecer que a denegação de seguimento ao recurso de revista pelo Juízo de admissibilidade a quo com eventual manifestação sobre os temas tratados no apelo não caracteriza usurpação de competência deste Tribunal Superior, exatamente por não se tratar de exame exauriente, mas sim regular exercício de função do Tribunal Regional, prevista no § 1º do artigo 896 da CLT. Saliente-se, que a decisão da Corte de origem não vincula o Juízo de admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instância revisora.

Quanto à força maior , assim se pronunciou o Tribunal Regional:

RESILIÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. PANDEMIA CAUSADA PELA DOENÇA COVID-19 -FORÇA MAIOR. INAPLICABILIDADE

No que concerne ao ponto em questão, a sentença assim decidiu (Id n.º 1e6c82e):

[...]

No caso em tela descabe a tentativa das rés de ver aplicado o disposto nos artigos 486 e 502 da CLT.

Ora, consoante informado pela autora e confirmado pela 1ª reclamada, houve a ressalva expressa no TRCT da reclamante, corrigindo a modalidade da rescisão contratual, fazendo constar a dispensa imotivada por iniciativa do empregador.

Do TRCT de fl. 15, verifica-se que a ré fez constar a seguinte ressalva: "Ressalvo que o código correto da causa de afastamento (campo 22) é SJ2v- Despedida sem justa causa, pelo empregador. E o campo 27:SJ2".

Ante a declaração acima transcrita, por óbvio que procede o pedido de letra C da petição inicial.

Assim, inequívoco que, após as ressalvas elaboradas pelo sindicato que homologou a rescisão, a 1ª ré converteu a modalidade da extinção contratual e deve então suportar as consequências dessa conversão, entre elas, o pagamento das verbas rescisórias decorrentes da rescisão contratual sem justa causa por iniciativa do empregador.

Saliente-se que a manifestação da vontade da ré externada na ressalva contida no TRCT foi livre e não há sequer alegação de vício que a invalide, razão pela qual deve produzir os efeitos dela decorrentes.

Não há como limitar os efeitos na forma pretendida pela 1ª reclamada, possibilitando apenas o saque do FGTS depositado. Não há fundamento jurídico que sustente tal pretensão.

Ainda que fosse possível aceitar a alegação da ré de que a ressalva foi feita com o intuito de "ajudar" a autora a sacar seu FGTS, deve ser destacado que tal alegação não foi provada. A noticiada dificuldade causada pela instituição bancária para liberar o FGTS não é suficiente para que este Juízo considere que a autora foi efetivamente impedida de sacar os valores de sua conta vinculada e valide uma rescisão contratual por iniciativa do empregador sem justa causa sem o pagamento das verbas rescisórias devidas.

Ademais, deve ser ressaltado que a liberação do FGTS em casos de extinção do contrato de trabalho na forma inicialmente realizada pela ré é expressamente prevista pelo art. 20, inc. II da lei 8.036/90. Logo, eventual dificuldade criada pela instituição financeira deveria ter sido superada mediante medidas administrativas ou judiciais cabíveis.

Assim, são devidas as verbas rescisórias postuladas pela reclamante [...]

[...]

Assim, condenada a pagar diferenças de verbas resilitórias, a Reclamada, irresignada, almeja ser absolvida. Segundo o arrazoado, o estado de calamidade pública deflagrado pela COVID-19 justificaria o pagamento de haveres resilitórios pela metade. A pandemia que se instalou no país em meados de 2020, diz o apelo, enquadra-se no conceito de força maior a que aludem os artigos 501 e seguintes da CLT.

Sustenta que o parágrafo único do artigo da medida provisória n.º 927/2020 prescreve que a calamidade pública constitui hipótese de força maior, tratando-se de fato que dispensa prova.

Acrescenta que a Sentença se equivoca ao analisar o contrato de licitação entre as partes, visto que o ente público deixou de cumpri-lo, fundado justamente na Força Maior.

Aduz, por fim, que restou evidente que Recorrente não deu causa ao fechamento do posto de trabalho onde a Recorrida estava locada, justificando a resilição realizada nos moldes do artigo 501 e 502 da CLT.

Sem razão.

Esta Relatora tem a convicção de que na hipótese de FORÇA MAIOR, o legislador celetista, restritiva e corretamente, só previu o reconhecimento de tal fenômeno caso haja a extinção da empresa. Diante de tal fato, não cabe ao hermeneuta fazer interpretação ampliativa das regras dos arts. 501 a 503 - excepcionalíssimas -, sob pena de além de ferir ao comando legal, também por via de uma interpretação extensiva, atentar contra a necessidade e imposição constitucional de respeito e efetivação do conjunto de normas voltado à garantia do patamar mínimo civilizatório do cidadão trabalhador, inclusive e especialmente quando é dispensado de seu posto de trabalho, em absoluta ofensa ao art. 7º da Carta Republicana.

Não se nega que o estado de calamidade pública deflagrado no curso do ano de 2020 ainda persiste, acarretando consequências nefastas a inumeráveis setores da economia do país e na coletividade como um todo.

Não se pode perder de vista, no entanto, que as dificuldades financeiras assumem feições de risco intrínseco a qualquer atividade econômica, razão pela qual, por não se enquadrarem no conceito de força maior, não permitem ao empregador transferir os riscos do empreendimento ao empregado.

A via inversa implicaria violação ao princípio da alteridade, previsto no artigo da CLT.

No caso em exame, a prova documental juntada ao Id n.º 5e906c6 -TRCT - informa que a Autora foi dispensada em 31 de março de 2020, portanto, pouco mais de 10 dias após a decretação do estado de calamidade pública pelo Governo Federal em 20 de março do mesmo ano.

É pouco provável, portanto, que em tão pouco tempo de pandemia - 10 dias - tenha a Ré amargado consequências tão drásticas a ponto de justificar a dispensa dos empregados nos moldes previstos nos artigos 501 e seguintes da CLT.

Digo-o, porque não há nos autos prova ou mínimos indícios que a empresa tenha sido extinta , sequer há documentos contábeis que sustentem a tese de dificuldades financeiras deflagradas pela pandemia que se instalou no país. Quanto a isso, não servem a tal desiderato os decretos anexados pela Reclamada aos Id's n.º ee8ac0d e 24a71bc, pois apenas refletem as medidas adotadas pelos Municípios de Vila Velha e Vitória acerca do avanço da pandemia, não relacionando-se à saúde financeira da empresa prestadora dos serviços.

Nesse ponto, cabe dizer que embora o estado de calamidade seja notório, incontroverso, e nesse sentido, dispense a produção de prova, o abalo eventualmente causado a situação econômica e financeira da empresa depende de comprovação. Assim, apesar de presumíveis os prejuízos, deflagrados pela situação calamitosa, não se pode supor o nível de afetação da saúde financeira empresarial.

Ressalte-se que o § 2º do art. 502 dispõe "À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo."

Por derradeiro, ao revés do que advoga a Ré em sua contestação (Id n.º b2daf36), a Medida Provisória n.º 927/2020, embora reconheça a situação de força maior, não autorizou, de modo algum, a dispensa de empregados. Muito ao contrário, referida norma abriu aos empregadores a possibilidade de adotar medidas excepcionais para a salvaguarda de postos de trabalho, dentre as quais destaco o teletrabalho, a antecipação de férias individuais, a concessão de férias coletivas, o banco de horas e até mesmo a suspensão da exigibilidade do recolhimento do FGTS.

Tanto isto é verdade que, no dia 01 de abril de 2020, sobreveio a Medida Provisória n.º 936/2020 - convertida posteriormente na Lei n.º 14.020/2020 - instituindo o "programa emergencial de manutenção do emprego e da renda", dispondo sobre medidas trabalhistas complementares para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.º 6 de 20 de março de 2020.

A Reclamada, ao que parece, deu de ombros a tais medidas, demonstrando ostentoso desinteresse na manutenção do emprego de seu quadro.

Frente a tais considerações, revelando o acervo probatório que a dispensa da Reclamante não pode ser creditada à hipótese de força maior a que aludem os arts. 501 e seguintes da CLT, a Autora faz jus às diferenças de verbas resilitórias, nos exatos contornos delineados na sentença.

Da mesma forma, mantida a decisão de origem no sentido de retificar o TRCT da Reclamante, tendo em vista a manutenção da sentença que afastou a caracterização da força maior para a resilição contratual.

Nego provimento ao apelo” (grifou-se) (págs. 422-425).

O cerne do debate pretendido pela parte é a aplicação do artigo 501 da CLT a fim de justificar a dispensa da autora, por força maior, em razão dos efeitos da pandemia da covid-19.

O Regional manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de verbas rescisórias, sob o fundamento de que “a prova documental juntada ao Id n.º 5e906c6 -TRCT - informa que a Autora foi dispensada em 31 de março de 2020, portanto, pouco mais de 10 dias após a decretação do estado de calamidade pública pelo Governo Federal em 20 de março do mesmo ano. É pouco provável, portanto, que em tão pouco tempo de pandemia - 10 dias - tenha a Ré amargado consequências tão drásticas a ponto de justificar a dispensa dos empregados nos moldes previstos nos artigos 501 e seguintes da CLT” (pág. 425).

Também registrou o regional, na decisão guerreada que “ não há nos autos prova ou mínimos indícios que a empresa tenha sido extinta , sequer há documentos contábeis que sustentem a tese de dificuldades financeiras deflagradas pela pandemia que se instalou no país. Quanto a isso, não servem a tal desiderato os decretos anexados pela Reclamada aos Id's n.º ee8ac0d e 24a71bc, pois apenas refletem as medidas adotadas pelos Municípios de Vila Velha e Vitória acerca do avanço da pandemia, não relacionando-se à saúde financeira da empresa prestadora dos serviços“ (pág. 425).

Conforme se verifica da decisão regional, na qual se concluiu que não foi demonstrada a força maior alegada, o que evidentemente equivale a dizer que as provas dos autos demonstraram, segundo a valoração soberana das instâncias ordinárias, que, do ponto de vista lógico e jurídico, não foi a ocorrência da pandemia da covid-19 o fato determinante do descumprimento das obrigações trabalhistas objeto de sua condenação nestes autos.

Dessa forma, conforme salientado, a decisão regional foi fundamentada na análise das provas trazidas aos autos, insuscetíveis de reapreciação nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Não se configura, destarte, a alegada violação dos artigos , incisos XXXVI e LV, da Constituição Federal e 486, 501, § 2º e 502 da CLT.

A invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.

Já a indicação de ofensa de artigo 170 da Constituição Federal, sem a especificação de qual inciso teria sido violado, não atende à exigência do artigo 896, § 1º-A, inciso II, da CLT, bem como da Súmula nº 221, item I, desta Corte.

A alegação de contrariedade à Súmula nº 14 do TST e a indicação de violação dos artigos , inciso XXXVII e 196 da Constituição Federal, não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porquanto sequer guardam pertinência direta com a controvérsia dos autos.

Já no que se refere aos descontos efetuados no TRCT da autora , assim se posicionou o Regional:

DESCONTOS PROMOVIDOS PELA RECLAMADA NO TRCT

A sentença condenou a Reclamada à devolução dos descontos efetuados no TRCT da Reclamante a título de dias não compensados, ao argumento de inexistência de previsão legal para tanto, bem como não ser lícito a atribuição de prejuízo decorrente de ato do empregador.

A 1ª Reclamada recorre, aduzindo que, como não conseguiu manter contratos ativos, no ato da dispensa descontou os dias não trabalhados, diante da impossibilidade de utilizar o banco de horas por ela praticado.

Sem razão.

O art. 14 da MP n.º 927/2020 autorizou a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio do banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, por meio de acordo coletivo ou individual formal, para compensação no prazo de até 18 meses, contados da data de encerramento do estado de calamidade pública. Vejamos:

Art. 14.Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. , ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

Veja-se que a permissão em comento destina-se à compensação futura de horas não trabalhadas (banco de horas antecipado), não havendo qualquer permissivo de desconto das chamadas horas negativas (não trabalhadas em razão da interrupção das atividades) nos salários ou por ocasião do término contratual, razão pela qual faz jus a Reclamante a devolução dos descontos efetuados no TRCT, nos termos delineados na sentença.

Nego provimento“ (pág. 426).

O Regional manteve a sentença que condenou a Reclamada à devolução dos descontos efetuados no TRCT da Reclamante, a título de dias não compensados, sob o fundamento de que “O art. 14 da MP n.º 927/2020 autorizou a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio do banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, por meio de acordo coletivo ou individual formal, para compensação no prazo de até 18 meses, contados da data de encerramento do estado de calamidade pública” (pág. 426), bem como “a permissão em comento destina-se à compensação futura de horas não trabalhadas (banco de horas antecipado), não havendo qualquer permissivo de desconto das chamadas horas negativas (não trabalhadas em razão da interrupção das atividades) nos salários ou por ocasião do término contratual, razão pela qual faz jus a Reclamante a devolução dos descontos efetuados no TRCT, nos termos delineados na sentença“ (pág. 426).

Como se vê, não houve adoção de tese explícita na decisão recorrida acerca das previsões contidas nos artigos , inciso XXXVI, da Constituição Federal e 59, § 6º, e 444 da CLT. Observa-se ainda que a 1ª reclamada não interpôs os competentes embargos de declaração, motivo pelo qual não se observa o necessário prequestionamento da matéria na forma da Súmula nº 297, itens I e II, do TST e do artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014.

Assim, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 932, inciso IV, alínea a, do CPC de 2015 e 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO 2º RECLAMADO MUNICÍPIO DE VITÓRIA

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo 2º reclamado contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pela qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: responsabilidade subsidiária .

Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho pugna pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade do recurso de revista denegou seguimento ao apelo do 2º reclamado sob os seguintes fundamentos:

“RECURSO DE: MUNICIPIO DE VITORIA

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O presente recurso foi apresentado na vigência da Lei 13.467 /2017.

Vale registrar que, nos termos do art. 896-A, § 1º e incisos da CLT, incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame da transcendência do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 16/12/2021 - Id 2c9813e; petição recursal apresentada em 25/01/2022 - Id b5703b9).

Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - Id. b5703b9

A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790-A, I, e DL 779/69, artigo 1.º, IV.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

- violação arts. 71 L8666/93; 5º, II, 22, 37 XXI, 102 CF

- contrariedade Súmula 331 V TST

- divergência jurisprudencial

Pugna pela reforma do julgado quanto à sua responsabilização subsidiária, aduzindo que não houve comprovação de culpa.

A C. Turma decidiu:

"Todavia, não obstante a clareza das diretrizes, o panorama que se descortina dos autos evidencia a omissão culposa do ente público na vigilância da empresa contratada, pois, na hipótese versada, não nos foi possível aferir qualquer ato de efetiva fiscalização por parte do ente público, sobre as obrigações derivadas da relação de emprego havida entre o Reclamante e seu empregador, nada obstante as prerrogativas conferidas pelos incisos II, III, IV e V do artigo 58, da Lei n.º 8.666/1993"

Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar evidenciada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas com o obreiro-recorrido. Assim, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, itens IV e V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula 333, do Eg. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista” (págs. 487-489).

Em razões de agravo de instrumento, o 2º reclamado impugna os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, bem como ratifica os termos trazidos no apelo.

Argumenta quanto à sua responsabilidade subsidiária , em suma, que não foi comprovada a omissão na fiscalização do contrato firmado com a empresa contratada.

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos , ic XLV e 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 71, § 1º, da lei nº 8.666/93 e conflito com a súmula nº 331, item V., do TST, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Primeiramente, oportuno esclarecer que a denegação de seguimento ao recurso de revista pelo Juízo de admissibilidade a quo com eventual manifestação sobre os temas tratados no apelo não caracteriza usurpação de competência deste Tribunal Superior, exatamente por não se tratar de exame exauriente, mas sim regular exercício de função do Tribunal Regional, prevista no § 1º do artigo 896 da CLT. Saliente-se, que a decisão da Corte de origem não vincula o Juízo de admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instância revisora.

Quanto à responsabilidade subsidiária , assim se pronunciou o Tribunal Regional:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO

Sustenta o 2º Reclamado que a sentença teria lhe imputado a responsabilidade objetiva, pelo simples inadimplemento das verbas resilitórias por parte da prestadora de serviços, o que violaria o decidido na ADC n.º 16. Aduz, ainda, que o ônus da prova é da Reclamante, e que o simples inadimplemento não é motivo para o redirecionamento da execução.

Sem razão.

Primeiramente, registro que não se aplicou a responsabilidade objetiva do 2º Reclamado, pois a sentença deixou claro que o Município não comprovou a fiscalização do contrato de prestação de serviços havido com a 1ª Ré.

Sendo assim, muito embora seja inegável o engessamento do ente público ao formalismo do certame licitatório, não se pode perder de vista que a lei concede ao agente público margem de discricionariedade na análise das melhores propostas, incumbindo-lhe, dentre outros misteres, o de exigir dos licitantes prova de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (incisos III, IV e V, artigo 29, da Lei n.º 8.666/1993).

Não por outra razão, o artigo 45 da mencionada Lei n.º 8.666/1993, proclama vencedor do certame não apenas o licitante que oferte o menor preço, mas que também apresente a melhor proposta à administração pública, circunstância que, inequivocamente, evidencia o fator qualidade do serviço como critério de desempate na contratação.

Nesse diapasão, a responsabilidade do ente público não se esgota no momento da escolha do prestador de serviços, uma vez que a contratação, por meio de licitação pública, também atribui ao agente público o dever de fiscalizar a empresa contratada no cumprimento de obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, na exata dicção dos incisos II e III do artigo 58, § 1º do artigo 67, incisos II, VII e VIII do artigo 78, e inciso I do artigo 79, todos da Lei n.º 8.666/93.

Todavia, não obstante a clareza das diretrizes, o panorama que se descortina dos autos evidencia a omissão culposa do ente público na vigilância da empresa contratada, pois, na hipótese versada, não nos foi possível aferir qualquer ato de efetiva fiscalização por parte do ente público, sobre as obrigações derivadas da relação de emprego havida entre o Reclamante e seu empregador, nada obstante as prerrogativas conferidas pelos incisos II, III, IV e V do artigo 58, da Lei n.º 8.666/1993.

No caso vertente, o Ente Público limitou-se a juntar o contrato firmado com a 1ª Reclamada e respectivos aditivos (Id n.º 3afb7b2 e seguintes), não havendo qualquer documento que ateste sequer a medição do contrato ou a regularidade do serviço prestado pela contratada.

Quanto ao ônus de comprovar a efetiva fiscalização, entendo que é do Estado, pelo princípio da aptidão para a prova. Esse é o entendimento deste Tribunal, conforme Súmula 21, verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de ente público, quando esse último não comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do prestador de serviços como empregador.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

Assim, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha pronunciado a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993, foi decidido pela maioria dos Ministros que a imputação da responsabilidade é aplicável quando constatado que a Administração não cumpriu o dever de fiscalizar a execução do contrato. Não há, portanto, que se cogitar de violação à Súmula Vinculante n.º 10.

Configurada a culpa do Ente Público em razão de sua omissão ou negligência no mister de fiscalizar, surge o dever de indenizar. Essa a conclusão da decisão proferida na mencionada Rcl 15816 MG:

Assim, detectada a culpa do recorrente pela sua omissão e negligência quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se responsável pelo dever de indenizar o trabalhador que teve seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, chegando-se a esta ilação pela interpretação sistêmica dos artigos 58, II e III, 67, § 1º, 78, II, VII e VIII e 79, I, da Lei n. 8.666/91 e, ainda, dos artigos 186 e 942, parágrafo único do Código Civil. Isso tudo, sem contar, também, o que prevêem os preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana' e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' como fundamentos da República (artigo 1º, III e IV), além daqueles que instituem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária' (artigo 3º, I) e que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano' (artigo 170) e alicerçam a ordem social no primado do trabalho (artigo 193).

Além disso, cabe consignar que não há incompatibilidade entre as Súmulas n.º 363 e 331 do TST.

A Súmula 363 do TST, cujo entendimento recentemente foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, é aplicável apenas para os casos nela previstos, ou seja, quando a Administração admite pessoal diretamente, sem a realização de concurso público.

O item VI da Súmula 331, por sua vez, é claro ao afirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação do devedor principal.

Não existe incompatibilidade entre os dois entendimentos, posto que se trata de situações diversas: na primeira, a beneficiária principal é a Administração Pública, regida por conceitos próprios, que excluem muitos dos princípios trabalhistas; na segunda, o real contratante é o prestador dos serviços ao Poder Público, que o faz de acordo com as regras celetistas e constitucionais que tratam da relação de emprego - e assim deve ser tratada, até mesmo pelo responsável subsidiário no adimplemento das obrigações.

Nesse diapasão, conforme já salientado acima, configurada a culpa do ente público - consubstanciada na ausência de fiscalização do contratado -, se torna ele responsável pelo pagamento das parcelas decorrentes do contrato de trabalho, à exceção aquelas de natureza personalíssima, cujos direitos trabalhistas não foram adimplidos pela contratada, conforme interpretação sistêmica dos incisos II e III do artigo 58, do § 1º do artigo 67, dos incisos II, VII e VIII do artigo 78, e do inciso I do artigo 79, todos da Lei nº 8.666/93 e, ainda, do artigo 186 e § único do artigo 942, ambos do Código Civil de 2002.

Por conseguinte, todas as parcelas de natureza salarial, fiscal, previdenciária e resilitórias, inclusive indenizações e multas legais, devem ser suportadas pelo devedor subsidiário, o qual poderá acionar regressivamente o devedor principal, no foro próprio, para ressarcir-se dos prejuízos que vier a suportar. Afinal, o item VI da Súmula n.º 331 do TST é claro ao apontar que todas as verbas decorrentes da condenação, sem exceções, fazem parte da responsabilização subsidiária.

Por fim, não se trata de aplicação, à espécie, do § 6º do art. 37 da Carta Magna, o qual prevê responsabilidade objetiva da administração pública.

Repise-se que a responsabilidade subsidiária alcança todo o objeto da condenação, na forma do item VI da Súmula n.º 331 do E. TST, inclusive as verbas resilitórias, FGTS e multa de 40%, multas legais.

Por fim, não há que se falar em esgotamento dos bens da devedora principal para alcance da responsável subsidiária, pois inexistente o benefício de ordem entre devedores da mesma classe. Esse é o entendimento da Súmula n.º 04 deste Regional:

EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustradas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo” (grifou-se) (págs. 427-730).

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal – o empregador contratado.

Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .” (grifou-se)

Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

“Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)”.

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”. (grifou-se)

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos empregados que prestam serviços, como terceirizados, ao ente público:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução;

(...)”.

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados” (grifou-se)

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual “o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução” – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST- AIRR-XXXXX-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

A Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de minha relatoria, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão da prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram praticados, deve-se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que responderá civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

Consignou, ainda, que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática e entendeu que a decisão proferida por esta Turma, ao manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela culpa in vigilando, não feriu a Constituição Federal de 1988.

À luz do critério da aptidão para a produção da prova, diante da inversão dinâmica desse ônus e em face da necessidade de cooperação processual, ressaltou que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

Nesses termos, seja pelo princípio da aptidão da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova “diabólica” ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública.

Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento a ser exigido da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem seria suficiente no cumprimento do dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas geraria a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria “comportamento adequado” da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de “todos” os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com o apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade.

O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada fosse estabelecida a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, pois, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente.

Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os valores estratosféricos anunciados pela União decorrentes das condenações subsidiárias, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos previdenciários, não o fazendo em relação aos trabalhistas.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia ser imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (o não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

“Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

(...)

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão – agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

(...)

A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

(...)

Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

(...)

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355)

Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

“É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

“§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”

E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese “minimalista”, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

“Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.” (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Optou-se por uma redação “minimalista” da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

Assim, conforme já consignado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema ressaltou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo “automaticamente” constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo “solidário”, também expresso na redação da tese, e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo (amicus curiae) e pela ABRASF (amicus curiae).

Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal.

Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação “minimalista”, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços” ( RE XXXXX-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se).

Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo.

Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).

Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do Poder Público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada.

Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura.

Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis, se se entender que é fato constitutivo – e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo posicionamento do eminente Ministro Luiz Fux –, basta aplicar o princípio da aptidão para a prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo , inciso VIII, da Lei nº 8.078/90).

Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão probatória para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo.

Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada “responsabilização automática” dos entes públicos, mas sim a sua “absolvição automática” por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática.

Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem.

O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho.

De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009.

É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova “diabólica”, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça.

Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante, no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor, da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião, do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração.

Acrescenta-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério.

Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial. A Terceira e a Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin.

De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 desta Corte entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal.

E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, de competência desta Corte Superior trabalhista.

Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.

Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral:

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” ( Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se).

A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte que perfilham igual posicionamento:

“RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E- RR-XXXXX-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020)

“RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE XXXXX -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos.” (E- RR-XXXXX-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020)

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece.” ( RR-XXXXX-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019)

“RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.” ( AIRR-XXXXX-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019)

“JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.” ( ED-AIRR-XXXXX-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE XXXXX, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE XXXXX, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE XXXXX, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE XXXXX, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.” ( AIRR-XXXXX-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019)

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE XXXXX -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido.” ( RR-XXXXX-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019)

Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento.

Acrescente-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicação em 07/08/2020, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.

Por oportuno, a Subseção I de Dissídios Individuais, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado em 29/10/2020), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária (por ser seu dever legal, expressamente decorrente dos artigos 58, inciso III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, inciso XIII; 58, inciso III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 por ela insistentemente invocada), seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi, diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo. Eis a ementa do referido julgado:

"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. ÔNUS DA PROVA. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"). A Subseção de Dissídios Individuais 1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos" (E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/10/2020).

Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado:

No caso vertente, o Ente Público limitou-se a juntar o contrato firmado com a 1ª Reclamada e respectivos aditivos (Id n.º 3afb7b2 e seguintes), não havendo qualquer documento que ateste sequer a medição do contrato ou a regularidade do serviço prestado pela contratada “ (grifou-se) (pág. 428).

Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal.

Não prosperaram as alegações de violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 159 e 186 do Código Civil, de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST e às decisões proferidas na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931-DF, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

A seu turno, não há falar, ainda, em afronta à literalidade do artigo 37, inciso XXI, da Lei Maior, tendo em vista que o referido dispositivo constitucional se refere às diretrizes inerentes à forma de contratação de obras, serviços, compras e alienações executadas pela Administração Pública, que, ressalvados os casos especificados na legislação, deverá ocorrer por meio de licitação, não disciplinando, contudo, a questão referente à responsabilidade dos entes públicos sobre créditos trabalhistas não adimplidos.

Quanto à observância ao princípio de reserva de plenário, o Regional não fundamentou sua decisão em declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei nº 8.666/93 nem tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso. O fundamento do decisório foi calcado na responsabilidade subsidiária que existe em relação ao ente público, nos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, preceito que, ademais, foi aprovado por unanimidade pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, restando incólume o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 932, inciso IV, alínea a, do CPC de 2015 e 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Publique-se.

Brasília, 30 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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