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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_ED_1014274620195010511_82493.pdf
Inteiro TeorTST_ED_1014274620195010511_750ef.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/nat/ed/dsc

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. A matéria sobre a qual a Embargante alega ter havido omissão - "responsabilidade subsidiária – ônus da prova"- foi devidamente analisada e fundamentada no acórdão embargado, em consonância com o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), também referido na lei ordinária - arts. 832 da CLT; e 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/1973). Se a argumentação posta nos embargos não se insere em nenhum dos vícios mencionados nos arts. 897-A da CLT; e 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), deve ser desprovido o recurso. Embargos de declaração desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-RR-XXXXX-46.2019.5.01.0511 , em que é Embargante UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE e são Embargados CROLL EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS E SERVIÇOS LTDA. e KÁTIA BALBI COSTA .

A 3ª Turma não conheceu do recurso de revista, que versou sobre o tema "responsabilidade subsidiária – ônus da prova".

A Parte Reclamada interpõe embargos de declaração, alegando omissão e contradição no julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017.

É o relatório.

V O T O

Preliminarmente, esclareça-se serem inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico – caso dos autos .

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. (...) 3. HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. PERÍODO DE ESPERA DO TRANSPORTE FORNECIDO PELA EMPRESA. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO EM 3/11/2009 E AINDA EM VIGOR. ART. , § 2º, DA CLT COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI No 13.467/2017. IRRETROATIVIDADE. A Lei nº 13.467/2017 não retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, nem seus efeitos futuros. Caso fosse intenção do legislador a aplicação das normas materiais da Reforma Trabalhista aos contratos em curso, o que implica retroatividade mínima, haveria norma expressa em tal sentido. A anomia quanto à vigência da Lei para esses contratos, entretanto, inviabiliza a aplicação imediata pretendida. O art. 4, § 2º, da CLT, em sua nova redação, não aceita aplicação retroativa. Recurso de revista conhecido e provido. (...) ( RR - XXXXX-16.2018.5.12.0017, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/05/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2020)

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

II) MÉRITO

Em embargos de declaração, a Parte Embargante alega omissão e contradição no julgado, aduzindo, em síntese que "embora tenha a decisão proferida se fundamentado na culpa, acabou por aplicar a responsabilidade objetiva, presumindo a conduta culposa do ente público".

Sem razão, contudo.

A matéria suscitada nos embargos de declaração já foi objeto de pronunciamento por esta Corte na decisão embargada, que assim foi fundamentada na parte que interessa:

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CASO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL DE RECURSO DE REVISTA PELO TRT DE ORIGEM. PRECLUSÃO

O Tribunal Pleno do TST, considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento em caso de admissibilidade parcial de recurso de revista pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Com efeito, o art. 1º da referida Instrução Normativa dispõe:

"Art. 1º Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão".

O art. 3º, por sua vez, estabelece:

"A presente instrução normativa vigerá a partir de sua publicação, exceto o art. 1º, que vigorará a partir de 15 de abril de 2016".

No presente caso, o TRT de origem recebeu o recurso de revista interposto pelo Recorrente apenas quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ônus da prova", por divergência jurisprudencial, tendo denegado o processamento do apelo no que concerne ao tema "terceirização - ente público - responsabilidade subsidiária".

Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST - já vigente quando da publicação da decisão do TRT que admitiu parcialmente o presente apelo -, cabia ao Recorrente impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual não se desincumbiu.

Portanto, o exame do cabimento do recurso de revista ater-se-á ao tema recebido pela Corte de origem.

De todo modo, vale ressaltar que o tema acolhido pelo TRT como suficiente para provocar o processamento do recurso de revista tem vinculação meritória direta com o tema "terceirização - ente público - responsabilidade subsidiária", configurando-se, na verdade, como desdobramento de uma mesma discussão central.

2. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. REVELIA DO ENTE PÚBLICO

Eis o teor do acórdão regional:

II.2.2 - RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA.

A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

A 2ª ré alega, em suma, que: "a r. sentença a quo entendeu que compete ao Ente Público fazer a prova de que exerceu a fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços, em desacordo com a regra relativa à distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 373, I, c/c 396, NC PC (art. 333, I, c/c 355 e seguintes do CPC/73) e 818 da CLT e com o recente entendimento sufragado pelo Excelso Pretório nos autos no julgamento do RE 760.931. O Acórdão proferido na ADC nº 16 pelo E.STF e publicado em 09/09/2011, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666 de 1993, a Lei de Licitações, impedindo a transferência da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas devidos pelas empresas prestadora de mão de obra à administração pública. Pela leitura da íntegra da aludida decisão da Alta Corte, não há mais transferência automática da dívida trabalhista para o tomador de serviços. O mero inadimplemento por parte da empresa terceirizada não tem o condão de presumir a culpa da Ente Público. Após o referido julgamento da ADC nº 16/DF o Tribunal Superior do Trabalho reformulou a sua súmula nº 331, estabelecendo que o ente público somente será condenado em responsabilidade subsidiária, quando evidenciada a sua conduta culposa. Portanto, cabe ao Autor alegar e comprovar a culpa in vigilando , o que não ocorreu no caso concreto. Cabe ressaltar que a inicial não menciona - e nem restou provado nos autos - qualquer fato objetivo que desse ensejo à configuração da falha ou falta da fiscalização no que diz respeito direitos reconhecidos ao reclamante. Limitou-se o recorrido a incluir o ora Recorrente no pólo passivo, sem apresentar elementos caracterizadores da culpa, em total descompasso com o que restou decidido nos autos do Recurso Extraordinário (RE) XXXXX que fixou a tese com repercussão geral. Assim e considerando que a condenação foi baseada na teoria da responsabilidade subjetiva que tem por regra a imputação do ônus da prova à parte a quem alega a culpa. (artigos 373, I, c/c 396, NCPC (art. 333, I, c/c 355 e seguintes do CPC/73) e 818 da CLT), caberia ao autor o ônus de comprovar que a administração pública não fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços por ela celebrado nem tomou as providências necessárias à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

O inadimplemento contratual aconteceu sob a responsabilidade da 2ª ré, que, sendo uma autarquia, ente integrante da Administração Pública Indireta, responde objetivamente pelos danos causados à obreira, nesse particular - artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Assim, a UFF responde pelos direitos da obreira na qualidade de tomador e beneficiário direto dos serviços por ela prestados.

A declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 não impede, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo' ou 'in vigilando' do Poder Público, na hipótese de restar demonstrado o comportamento culposo da Administração Pública. No mesmo sentido concluiu o Ministro do STF, Celso de Mello, ao julgar a reclamação 13079/ MG.

A culpa resta configurada quando demonstrada que a Administração Pública não fiscalizou devidamente a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estando presente, então, a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos.

Isto significa, em outras palavras, que apenas se vedou a transferência automática ou a responsabilidade objetiva por essas obrigações.

Importante assinalar que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação de documentos tal qual previsto no artigo 27 da Lei 8.666/93, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizando a vigilância efetiva e a adequada fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (artigo 67 da Lei 8.666/93).

A fiscalização a ser considerada, a qual se obriga o ente público tomador dos serviços, não é só aquela capaz de impedir a fraude aos direitos trabalhistas, inspecionando o adimplemento da firma vencedora da licitação. A fiscalização que se espera é também aquela que impede o abuso do direito potestativo do empregador, a que impede a violação das normas que regem as relações de emprego.

Quando não é capaz de fiscalizar de forma adequada e suficiente a conduta das suas empresas contratadas, coibindo a violação dos direitos trabalhistas, a Administração Pública deve ser responsabilizada por isso.

A Lei 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública no cumprimento das obrigações trabalhistas, mormente quando o tomador de serviços participou diretamente da execução do contrato de trabalho.

Demonstrado o nexo de causalidade entre o contrato firmado entre as reclamadas e o prejuízo sofrido pela empregada, é lícito que a tomadora de serviços seja responsabilizada pelas consequências do inadimplemento de obrigações trabalhistas básicas. Ao se vislumbrar a aludida inadimplência, considera-se que a tomadora de serviços foi negligente e/ou imprudente SIM ao deixar de vigiar as impropriedades que a empresa fornecedora de mão-de-obra cometeu com a sua empregada - culpa in contrahendo et in vigilando .

Portanto, atribui-se a responsabilidade subsidiária à Universidade Federal Fluminense, que celebrou contrato de natureza civil com a 1ª acionada.

A Súmula 331, item V, é expressa ao afirmar que os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, in verbis:

'IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.'

Condena-se subsidiariamente o 2º réu pelo adimplemento de todas as verbas deferidas nesta sentença (inclusive FGTS), por ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora .

Não se pode limitar a responsabilização do Administrador Público unicamente as verbas de natureza salarial, isto porque, não fosse o contratante a Administração Pública, beneficiar-se-ia a parte autora da responsabilização deste por todas as parcelas contratuais e, em sendo a Administração, limitá-las as de natureza salarial importa em mácula ao princípio da moralidade, já que é o ente público quem deve servir de norte ao privado e não o contrário.

A subsidiariedade, como condenação acessória, segue a condenação principal, sem exceção, inclusive juros de mora relativos à 1ª ré, a partir da culpa verificada.

Contudo, não se pode equiparar a responsabilidade do ex-empregador com a do ente público, que atuou como tomador de serviços, eis que o prestador se comprometeu diretamente com o empregado, razão pela qual se adota o benefício de ordem e a Súmula 12 deste TRT, in verbis:

'12 - impossibilidade de satisfação do débito trabalhista pelo devedor principal. Execução imediata do devedor subsidiário.'

Frustrada a execução em face do devedor principal, deve a mesma ser direcionada em face do devedor subsidiário, em sendo o interesse do credor, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

Ressalte-se, por fim, que a conclusão a que chegou este Juízo não implica desrespeito ao decidido na ADC nº 16 pelo STF, eis que parte da constatação da ausência de demonstração da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, ônus probatório que lhe cabia, nos exatos termos da Súmula nº 41 deste TRT, in verbis:

'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.'"

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.

Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que, "num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas." (página 225)

Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que "não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público." (página 238)

Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Toffoli, ao sustentar que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso' - e tem, ela contratou uma empresa." (página 350)

Nesse sentido, colhe-se recente decisão da SBDI-1, do c. TST, DEJT de 22/05/2020, nos autos do Processo nº TST-E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. Em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. Em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. Em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. Em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido"

(Processo: TST-E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Órgão Judicante: SBDI-1; Relator: Ministro Claudio Brandão; Julgamento: 12/12/2019; Publicação: 22/05/2020)

A obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas.

Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional, "recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade.

In casu , o ente público nada provou acerca da fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, limitando-se a juntar, com a contestação, o contrato de prestação de serviços mantido com a primeira ré. Observe-se que o ofício da Pró-Reitora da 2ª ré, noticiando o parcelamento da dívida trabalhista, refere-se a pessoa e ação judicial estranhos ao caso dos autos (ID 166fb94 - fls. 352 e seguintes).

Cabe asseverar que a condenação subsidiária imposta à recorrente não se respalda, na hipótese sob exame, na transferência automática, ao Poder Público contratante, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos, mas, sim, decorre da ausência de fiscalização, pelo ente público, da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, consoante o teor do conjunto probatório .

Ressalta-se também que a responsabilização subsidiária, in casu, decorre do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, sem que o tomador de serviços ente público demonstre haver fiscalizado a contratada, consoante entendimento cristalizado pela Súmula n.º 331, V, do c. TST, não se cogitando a responsabilidade objetiva do ente ou órgão da administração pública.

A edição de Súmulas pelo Tribunal Superior do Trabalho pressupõe o exame exaustivo do tema, à luz de toda a legislação pertinente, sendo certo que o verbete sumular n.º 331 se inspira no caráter tuitivo do Direito do Trabalho, bem como nos princípios da dignidade do trabalhador e da assunção de riscos por aquele que se apropria da força laboral de outrem, por meio de interposta pessoa.

Descabe, assim, a alegação de que a responsabilidade subsidiária imposta vai de encontro aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso.

Portanto, afigura-se irretocável a r. sentença, quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelo pagamento dos créditos devidos à empregada, a teor dos incisos V e VI, da Súmula n.º 331, do c. TST.

Com esses fundamentos, nego provimento.

A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.

Sem razão.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E- RR XXXXX-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". ( RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)."( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou a 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-XXXXX-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16. 0016 e AIRR-XXXXX-13.2015.5.04.0002.

Ainda nesse sentido, os seguintes acórdãos da 3ª Turma, divulgados no DEJT de 20.02.2020, em que figurei como Relator: Ag-AIRR-XXXXX-55.2017.5.11.0017; Ag-RR-XXXXX-31.2017.5.11.0008; AG-AIRR- XXXXX-11.2016.5.11.0005; AIRR-XXXXX-34.2017.5.15.0022; AIRR-16241-61. 2016.5.16.0020; AIRR-XXXXX-45.2016.5.16.0022; AIRR-16923-19.2016.5. 16.0019; AG-RR-XXXXX-07.2015.5.04.0002; AIRR-XXXXX-18.2015.5.04.0405; AIRR-XXXXX-22.2016.5.01.0071.

Frise-se que não se afasta, em nenhum momento, a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

No caso concreto, a Corte de origem, entendendo recair sobre o ente da Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, consignou as seguintes premissas fáticas - incontestes à luz da Súmula 126/TST:

In casu , o ente público nada provou acerca da fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, limitando-se a juntar, com a contestação, o contrato de prestação de serviços mantido com a primeira ré. Observe-se que o ofício da Pró-Reitora da 2ª ré, noticiando o parcelamento da dívida trabalhista, refere-se a pessoa e ação judicial estranhos ao caso dos autos (ID 166fb94 - fls. 352 e seguintes).

Cabe asseverar que a condenação subsidiária imposta à recorrente não se respalda, na hipótese sob exame, na transferência automática, ao Poder Público contratante, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos, mas, sim, decorre da ausência de fiscalização, pelo ente público, da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, consoante o teor do conjunto probatório . (g.n.)

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, não conhecer do recurso de revista. (g.n.)

Como visto, esta Turma entendeu pela responsabilidade subsidiária da Recorrente, por não ter a ora Embargante demonstrado a efetiva fiscalização do contrato de prestação dos serviços, ônus que era seu, em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria.

Não se observa, portanto, a existência das alegadas omissão e contradição, salientando-se que a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para a revisão de decisões judiciais.

A propósito, no tocante à acenada violação ao art. , II, da CF, o STF já pacificou o entendimento de que, regra geral, a alegação de afronta ao princípio da legalidade, em sede extraordinária, pode configurar tão somente ofensa reflexa ao Texto Constitucional, mormente quando se fazem necessários o exame e a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese (Súmula 636/STF).

Se a argumentação posta nos embargos não se insere em nenhum dos vícios mencionados nos arts. 897-A da CLT; e 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 29 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1562234344/embargos-declaratorios-ed-1014274620195010511/inteiro-teor-1562244506

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