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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_208821620205040205_b08fb.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_208821620205040205_1f05e.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/caa/lnc/dsc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. CONVÊNIO . ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. 2. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 463, I/TST. 3. DESCONTOS FISCAIS. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto , a prova da culpa "in vigilando" está atestada pelo acórdão regional, na medida em que se refere à situação fática em que o descumprimento, ao longo do contrato, do recolhimento do FGTS, demonstra que houve fiscalização insuficiente do contrato decorrente da terceirização, ou seja, desídia fiscalizatória, pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil fiscalização, inclusive pela simples via eletrônica. Comprovado o incorreto recolhimento do FGTS em diferentes meses do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-16.2020.5.04.0205 , em que é Agravante MUNICÍPIO DE CANOAS e Agravados CIRO ALFREDO PEREIRA GONCALVES e GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da Parte Recorrente.

Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) DELIMITAÇÃO RECURSAL

Verifica-se que o Agravante não renova a sua insurgência quanto ao tema "honorários advocatícios sucumbenciais" . Por esse prisma, tem-se que, em relação a essa matéria, ocorreu renúncia tácita ao direito de recorrer, razão pela qual a análise do agravo ater-se-á aos temas remanescentes.

III) MÉRITO

1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. CONVÊNIO . ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. 2. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 463, I/TST. 3. DESCONTOS FISCAIS.

Eis o teor do acórdão regional na parte que interessa:

RECURSO ORDINÁRIO DO MUNICÍPIO DE CANOAS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Requer o Município a reforma da sentença, a fim de que seja excluído da condenação imposta. Alega que a Súmula 331 do C. TST foi aplicada indevidamente, pois inexiste terceirização de serviços, sendo aplicável, ao caso, a Lei nº 13.019/2014. Afirma que firmou, nos termos da Lei Federal nº 13.019/2014, os Termos de Fomento nºs 01 e 02, ambos de 2016, com o GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, qualificado como organização da sociedade civil. Refere que o artigo 42, XX, da Lei 13.019/2014, excluiu a possibilidade de condenação subsidiária do ente público, mesmo em caso de omissão na fiscalização. Argumenta que o artigo 197 da Constituição Federal de 1988 é claro no sentido de que a execução dos serviços de saúde pode ser prestada diretamente pelo Estado ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, tratando-se de opção política prestar diretamente o serviço de saúde ou por meio de terceiros. Assevera que não mais se encaixa a figura clássica dos convênios para fins de celebração de parcerias entre órgãos públicos e organizações de terceiro setor, por força da Lei nº 13.019/2014, em seu art. 84. Aduz que o GAMP foi contratado por processo licitatório previsto na Lei Federal nº 13.019/2014 (Documentos de habilitação acostados nos autos), estando a licitação aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, órgão competente para fazer juízo de valor sobre as licitações públicas (art. 75, CF/88).

Examino.

Registro, novamente, que o reclamante foi contratado pelo reclamado GAMP, em 11/12/2018, para exercer a função de "enfermeiro" no Hospital Universitário de Canoas, conforme ficha funcional (Id. 6f7bffa - Pág. 6), sendo despedido sem justa causa em 13/08/2020 (TRCT- Id. 6f7bffa - Pág. 3).

No ponto, destaco que conhecida por este Colegiado a matéria envolvendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do "Município de Canoas" (segundo reclamado) pelo pagamento das parcelas admitidas judicialmente como devidas à parte autora pelo reclamado "GAMP", considerando, inclusive, os Termos de Fomento 01/2016 e 02/2016 firmados pelo primeiro e segundo demandados (Id. eae46c6 e Id.a2054c9), já tendo a matéria sido apreciada por este Tribunal Regional em diversas reclamatórias ajuizadas contra os mesmos reclamados envolvendo semelhantes circunstâncias fáticas, inclusive por esta Primeira Turma recursal, a exemplo do Processo nº XXXXX-45.2017.5.04.0201-RO (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, Relator: Fabiano Holz Beserra, Participaram do julgamento: Rosane Serafini Casa Nova e Rosiul de Freitas Azambuja, Data: 11/09/2019), do qual participei acompanhando o Relator.

Nesse sentido, diante da semelhança da matéria discutida em ambas as reclamatórias, bem como dos termos da irresignação interposta pelo Município de Canoas, valho-me dos fundamentos constantes do excerto do voto exarado por esta Primeira Turma Recursal nos autos do processo supracitado, o qual, por unanimidade, negou provimento ao recurso do Ente Público no ponto em que também postulava o afastamento da sua responsabilidade subsidiária declarada na sentença proferida naquela demanda, considerando os prejuízos suportados pela parte autora, integrando-os, pois, dada a correção do entendimento indicado e a inexistência de motivo para adotar posicionamento diverso, às razões de decidir explicitadas no presente julgado, naquilo que se relaciona com a matéria devolvida no recurso do segundo reclamado para apreciação :

"1. Responsabilidade subsidiária

A magistrada na primeira instância assim analisou a questão (ID 4608b84 - págs. 3/5): '(...)

Quanto à responsabilidade subsidiária, pela literalidade do art. da CLT constituem objeto da relação de emprego os serviços não-eventuais, essenciais ou de apoio. A tendência jurisprudencial atual entretanto, é de flexibilização do conceito de não-eventualidade partindo da existência de serviços essenciais, ligados à atividade-fim e serviços de apoio, especializados e ligados à atividade-meio da empresa. Há Lei específica prevendo a terceirização dos serviços especializados de vigilância, guarda e transportes de valores (Lei 7.102/83) e permissivo implícito para os serviços de conservação e limpeza. Contudo, a jurisprudência, cristalizada na Súmula nº 331 do TST, ampliou o rol de serviços passíveis de terceirização, sendo estes, os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. A regra é a contratação direta dos serviços, constituindo-se a terceirização em exceção, admitida nas hipóteses legais e pela aplicação da Súmula nº 331 do TST. Neste sentido, não pode a reclamada pretender contratar por empresa interposta, lançando mão de mecanismo de flexibilização jurisprudencial, cristalizado a Súmula 331, e, concomitantemente, pretender negar sua aplicação quando em seu desfavor.

O que pretendeu a jurisprudência, ao tempo que ampliava o espectro de serviços passíveis de terceirização, foi dar ao trabalhador a garantia de que não ficaria desprotegido. A empresa tomadora, ao delegar serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado, não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. É seu dever selecionar empresa prestadora idônea e com saúde financeira, bem como fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais quanto aos trabalhadores terceirizados. Se a empresa tomadora não escolher com o cuidado necessário a empresa prestadora a ser contratada, estará incorrendo em culpa in eligendo e se descuidar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas incorrerá em culpa in vigilando.

Ainda que se trate de escolha por licitação, os critérios previstos no edital para escolha da empresa a ser contratada ficam a critério da administração pública, não sendo o menor preço, único critério a ser definido, como habitualmente procede. Nestes termos, ao estipular, como único critério, o menor preço, e não cumprido a contratante com suas obrigações trabalhistas, age a administração pública, com culpa in eligendo. Além disso, a simples fiscalização dos recolhimentos previdenciários e de FGTS dos trabalhadores também não é suficiente a exonerar a responsabilidade da tomadora que tem o dever de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas para com aqueles empregados terceirizados. Não o fazendo, como na hipótese, incorre em culpa in vigilando.

Tais espécies de culpa remeterão a empresa tomadora à responsabilidade subsidiária pelas irregularidades cometidas.

O inciso V da Súmula nº 331, é claro ao atribuir a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, integrante da Administração Pública direta e indireta, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21 /06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Sendo a terceira reclamada tomadora do trabalho da parte autora é subsidiariamente responsável pela condenação .'

O Município de Canoas alega que: 1) firmou Termo de Fomento nº 01/2016, o qual tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Pronto Socorro de Canoas, Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Rio Branco e Unidade de Pronto Atendimento (UPA) Caçapava; 2) o Termo de Fomento nº 02/2016 tem como objeto o gerenciamento assistencial administrativo e financeiro do Hospital Universitário de Canoas e unidades de atendimento psicossocial CAPS: Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhecer e Novos Tempos; 3) o artigo 197 da Constituição da Republica é claro no sentido de que a execução dos serviços de saúde pode ser prestada diretamente pelo Estado ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado; 3) o artigo 42, inciso XX da lei 13.019/2014 prevê que"a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução"; 4) a relação existente entre o ente público e o GAMP, conforme supracitado, é regulada pela lei nº 13.019/14, aplicando-se o disposto no dispositivo legal supracitado; 5) os termos de fomento nº 1 e 2 de 2016 estabelecem que são atribuições da entidade"responsabilizar-se pelo atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais ou outros de qualquer natureza, resultantes dos contratos de qualquer espécie que venha a firmar para o desenvolvimento do ajuste"; 6) não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública, que não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção; 7) a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido; 8) a argumentação do juízo no sentido de que existe culpa in eligendo da Municipalidade não se sustenta, pois o GAMP foi contratado por processo licitatório previsto na Lei Federal nº 13.019/2014 (Documentos de habilitação acostados nos autos), estando a licitação aprovada pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, órgão competente para fazer juízo de valor sobre as licitações públicas (art. 75, CF/88). Postula a exclusão do Município de Canoas da condenação imposta.

Vejamos.

A parte autora prestou serviços no Hospital de Pronto Socorro de Canoas no período compreendido entre 01.09.2016 e 14.06.2017, sendo contratada diretamente pela AESC Hospital Pronto de Socorro de Canoas, administradora daquela unidade, consoante se verifica no respectivo contrato de trabalho (ID 9b95898).

Foi celebrado Termo de Fomento entre o GAMP - Grupo de apoio à medicina preventiva e a saúde pública e o Município de Canoas em 28.10.2016 (ID 511b972), para que o primeiro assumisse o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro de algumas unidades de saúde do município (ID 511b972).

Posteriormente foi celebrado o denominado"Acordo de Transição e Cooperação"entre a AESC, GAMP - Grupo de apoio à medicina preventiva e a saúde pública e o Município de Canoas (ID 677f821) pelo qual o GAMP passou a administrar as unidades antes administradas pela AESC, assegurando a sucessão de todos os contratos de trabalho (item C - ID 677f821, pág. 2).

O termo de rescisão (ID ed621f0) demonstra que o GAMP efetivamente assumiu a integralidade do contrato de trabalho da autora, afastada em 14.06.2017 em razão de pedido de demissão.

Como se vê, trata-se de terceirização de serviços, sendo aplicável ao caso o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, in verbis :

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Cumpre destacar que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo STF (ADC nº 16, de 24-11-2010), não obriga a Justiça do Trabalho a deixar de reconhecer a responsabilização do ente público, nas hipóteses em que comprovada a sua culpa.

Insta registrar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Regional: 'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.'

No Julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reiterou seu entendimento de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Nesse contexto, a responsabilidade dos integrantes da Administração Pública passou a ter um novo enfoque no item V da Súmula 331 do TST, sendo necessária, para a sua configuração, via de regra, a existência de culpa in vigilando do ente público, isto é, demonstração de desídia na fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pela contratada.

Como se sabe, os contratos administrativos são, por força de lei, cercados de garantias (caução, como regra) e o pagamento das faturas somente se dá após a manifestação do fiscal do contrato sobre regularidade da prestação de serviços, a qual pressupõe o adimplemento das obrigações trabalhistas. Ao dever de fiscalizar corresponde o de não efetuar pagamentos a empresas inadimplentes, utilizando, inclusive, esse numerário (caução e fatura retida) para a satisfação direta ou consignação em pagamento dos direitos sonegados durante a vigência do contrato.

No caso, muito embora o Município reclamado tenha acostado o Termo de Fomento e outros documentos que indicam a existência de alguma fiscalização no contrato, relevante notar que as únicas parcelas da condenação envolvem multa normativa pelo atraso de salários no mês de fevereiro/2017 e o diferenças de FGTS da contratualidade, no período no qual a administração do hospital já se encontrava com o GAMP.

Como se vê no art. 3º do Estatuto social (ID 56766b5 - pág 1/2) o GAMP é uma" Pessoa Jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos ", a qual não perceberá qualquer remuneração pela administração das referidas unidades de saúde (previsão da cláusula primeira dos termos de fomento). Diante de tal situação, resta claro que o fluxo de caixa e eventuais atrasos nos pagamentos decorrem dos repasses municipais previstos na cláusula 11ª (ex - ID 511b972, pág. 13) do Termo de Fomento.

Tais informações confirmam o alegado na contestação do GAMP (ID 87cd39b) no sentido de que os atrasos de pagamento de parcelas decorre da retenção ou repasse com atraso por parte do Município de Canoas, demonstrando assim a participação direta do tomador no inadimplemento objeto de condenação no presente.

Logo, falhou o Município reclamado no seu dever de fiscalizar efetivamente o contrato, incorrendo em culpa in vigilando e, assim, sendo também responsável pelos prejuízos causados à trabalhadora em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, deve repará-los ex vi legis (art. 5.º, inciso V; § 6.º do artigo 37186; e artigo 114, inciso VII, todos da Constituição da Republica, assim como o artigo 186 do Código Civil Brasileiro).

Destaco que a situação que envolve as reclamadas já foi objeto de análise por esta Turma, onde se adotou que a interpretação do art. 42, inciso XX, da Lei nº 13.019/2014, é semelhante ao que acontece com o disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (processo nº XXXXX-57.2017.5.04.0202 - RO), já afastado na análise procedida.

Ressalto, ainda, que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas tem como objetivo resguardar os direitos fundamentais dos trabalhadores.

Por fim, saliento que a presente decisão não afronta a Súmula Vinculante nº 10 do STF - Supremo Tribunal Federal e tampouco viola os artigos legais e constitucionais invocados pelo segundo demandado.

Pelo exposto, mantenho a condenação subsidiária do Município de Canoas pelos créditos deferidos na presente reclamatória, em face de sua conduta culposa.

Assim, nego provimento ao recurso."

Recurso a que se nega provimento.

DESCONTOS FISCAIS

Com base no art. 158, I da CF, o reclamado requer a dispensa de comprovação dos descontos fiscais, sustentando que a receita pertence à própria municipalidade.

Examino.

Ainda que, nos termos do inciso I do art. 158 da Constituição Federal, pertença ao Município "o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, por suas autarquias e pelas instituições que instituírem e mantiverem", tal condição não possibilita a isenção da comprovação do recolhimento perante o órgão competente, porquanto decorrente de obrigação legal.

Com entendimento análogo, vide o seguinte julgamento do TST, in verbis:

DESCONTOS FISCAIS - COMPROVAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 158, I, DA CF. 1. Pertence aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. Inteligência do art. 158, I, da CF. 2. O Hospital pugna pela reforma do acórdão regional no ponto em que autorizou que sejam efetuados os descontos fiscais, sem, contudo, registrar que a parcela relativa ao imposto de renda pertence ao Município de Belo Horizonte, por se tratar o Reclamado de autarquia pública municipal, evitando-se todo o desgaste de repasse dos valores à União Federal, para que ela, depois, repasse o montante ao Município. 3. Todavia, a pretensão de que o imposto de renda não seja repassado à União traduz-se, em última análise, na dispensa do Hospital Reclamado de comprovar o recolhimento do referido tributo, ao arrepio do item II da Súmula 368 do TST. 4. Ademais, o dispositivo constitucional trata da repartição das receitas tributárias, não se reportando, de forma nenhuma, à questão da comprovação dos recolhimentos fiscais. Acrescenta-se, ainda, que não se está subtraindo do Município receita tributária que lhe é de direito, como assegurado pela referida norma constitucional, devendo ser recolhida a contribuição fiscal para a Receita Federal, a fim de que a União proceda ao respectivo repasse do produto arrecadado. De outra parte, a condição do Reclamado é de responsável subsidiário, recaindo a condenação sobre a autarquia municipal apenas no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela 1ª Reclamada, devedora principal. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - XXXXX-68.2008.5.03.0008 , Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, Data de Julgamento: 27/04/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 29/04/2011). Recurso desprovido

CUSTAS

O município reclamado pretende a reforma da sentença, a fim de que seja declarada sua isenção às custas processuais a que foi condenado, porquanto se trata de ente público, consoante artigo 790-A, I, da CLT.

O magistrado de origem entendeu que o pagamento das custas se daria da seguinte forma:

Custas no valor de R$ 300,00, calculadas sobre o valor arbitrado à causa, de R$ 15.000,00, sujeitas à complementação, pelo reclamado.

São aplicáveis ao reclamado MUNICÍPIO DE CANOAS as prerrogativas do Decreto-Lei n. 779/69 e artigo 100 da Constituição Federal, no que couber.

O artigo 790-A da CLT, em seu inciso I, estabelece expressamente a isenção do pagamento de custas da União, Estados e Municípios. A legislação referida pelo Juízo de origem, Decreto-Lei 779/69 igualmente isenta os Municípios do pagamento das custas processuais. Assim, salvo melhor Juízo, o Município já restou isento do pagamento das custas na sentença de origem, nada mais havendo a ser acolhido

JUSTIÇA GRATUITA AO AUTOR

O segundo reclamado almeja a reforma da sentença de origem, a fim de que seja excluído o benefício da justiça gratuita concedido ao autor. Afirma que a Consolidação das Leis do Trabalho é clara ao estabelecer um limite para deferimento da justiça gratuita em seu artigo 790, § 3º, e que o reclamante ostenta rendimentos superiores a 40% do teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (conforme atesta o documento juntado pelo próprio autor ao Id. ffa32ee), não fazendo jus ao benefício.

Contou na sentença de origem que:

"Diante da declaração de pobreza constante no ID.0bccc16, concedo à parte autora o benefício da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT."

Aprecio.

A presente ação foi ajuizada em 28/10/2020, e portanto, a ela se aplicam as disposições constantes da Lei nº 13.467/2017, vigente a partir de 11.11.2017.

O artigo 790, § 3º, da CLT, com as alterações introduzidas pela referida lei, estabeleceu, de fato, um critério objetivo para a apuração da hipossuficiência financeira, para fins de concessão de gratuidade judiciária, tendo por parâmetro o valor salarial recebido pela parte postulante, in verbis:

Art. 790.

[...]

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Do exame do referido dispositivo, pode ser constatado o estabelecimento de uma hipótese de presunção de hipossuficiência econômica (salário comprovadamente inferior a 40% do teto previdenciário), que, contudo, não exclui, por si só, a existência de situações concretas de insuficiência de recursos, em âmbito fático, uma vez que silenciou o legislador infraconstitucional acerca da declaração de hipossuficiência econômica pelo requerente do benefício. É dizer: se, por um lado, o legislador estabeleceu um parâmetro objetivo que, se preenchido, faz presumir a insuficiência de recursos da parte postulante, por outro lado, nada dispôs a norma consolidada acerca das situações em que, apesar de superado o referido limite numérico, a situação concreta vivenciada pela parte postulante não lhe permita demandar em juízo sem agravo ao seu sustento ou de sua família - situação esta, que é prevalente nesta Justiça Especializada, sob as luzes do princípio da primazia da realidade, nos moldes do art. da CLT (inalterado este, friso, pela reforma trabalhista).

Nesse prisma, tratando-se de norma restritiva de direitos, incabível emprestar ao silêncio do legislador interpretação extensiva, conforme ensina a boa hermenêutica.

Existe, nesse mote, autêntica lacuna normativa, quanto à declaração de insuficiência financeira, a ser colmatada pelo intérprete e aplicador do direito, diante do caso concreto, nos termos do art. 769, da CLT, e do art. 15, do CPC.

No particular, deve ser pontuado que o embate jurídico acerca da gratuidade de justiça perpassa, necessariamente, pelo exame da garantia de assistência jurídica integral e gratuita, prevista pelo art. , LXXIV, da CF, legítimo direito fundamental, que, nessa magnitude, impõe ao exegeta a interpretação que alcance a máxima eficácia à garantia constitucional sob estudo.

Nesse cenário, observado o silêncio do legislador infraconstitucional reformador, entendo ser aplicável ao caso concreto, subsidiariamente, o art. 99, § 3º, do CPC ( CLT, art. 769, c/c CPC, art. 15), que autoriza a concessão da gratuidade de justiça a pessoas naturais, quando deduzida alegação de insuficiência financeira, nos seguintes termos:

Art. 99.

[...]

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Em consonância com os dispositivos acima referidos é o entendimento contido na Súmula nº 463 do TST, a qual autoriza a concessão da assistência judiciária à pessoa natural, bastando para tanto a declaração de hipossuficiência econômica firmada na inicial pelo advogado com poderes especiais para tanto, veja-se:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Como visto, a par do parâmetro numérico abstrato fixado pela novel disposição do art. 790, § 3º, da CLT, milita em favor do trabalhador, no caso vertente, presunção de veracidade da insuficiência de recursos declarada concretamente, não elidida esta pela reclamada, que não produziu prova em contrário à declaração de pobreza juntada aos autos.

Acrescente-se, de outro ângulo, que, estabelecida legalmente a presunção favorável à parte requerente, como esclarecido retro, a inversão do ônus probatório em seu detrimento perpassaria, necessariamente, por decisão fundamentada, com a devida oportunidade à parte postulante de comprovação da insuficiência de recursos alegada, nos moldes do art. 373, § 1º, do CPC ( CLT, art. 769), o que, contudo, não foi levado a efeito em primeira instância, de forma que a supressão do benefício, nesta instância superior, esbarraria, de pleno direito, nos princípios do contraditório, da ampla defesa, e da não surpresa ( CPC, art. , c/c art. , c/c art. 10).

Nesse contexto, juntada aos autos declaração de insuficiência econômica (Id. 0bccc16), deve ser mantida a sentença no que tange à concessão do benefício da justiça gratuita ao reclamante.

A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.

Sem razão.

Inicialmente, em relação à competência do TRT para analisar a admissibilidade do recurso de revista, consigne-se que, diversamente do sustentado pela Agravante, o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, seja por seus pressupostos extrínsecos, a que sujeitos todos os recursos, seja por seus pressupostos intrínsecos, está previsto no art. 896, § 1º, da CLT, não importando a decisão denegatória em invasão de competência, tampouco em cerceamento do direito de defesa ou violação ao direito ao duplo grau de jurisdição e ao devido processo legal, uma vez que não impede a análise do mérito da questão por esta Corte.

À Parte, caso inconformada, incumbe buscar o destrancamento do recurso de revista, justamente pela medida processual ora utilizada - o agravo de instrumento. Nessa linha, não há falar em usurpação de competência do TST, tampouco em violação de eventuais dispositivos legais e constitucionais, bem como em qualquer outra ilegalidade na decisão ora agravada.

Ademais, o juízo de admissibilidade exercido pela Vice-Presidência do TRT não vincula o juízo de admissibilidade desta Corte Superior, a qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista.

Ultrapassada essa questão, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador .

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo , havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório : afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E- RR XXXXX-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019) , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços .

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão , 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber , 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido .

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão ‘ automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘ não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE . Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta . Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional . Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". ( RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA . IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL . RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional . Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal . Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional . Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)."( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova . Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional , tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei , que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput .

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus da prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art.