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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_6942220105020362_e1294.pdf
Inteiro TeorTST_RR_6942220105020362_ca698.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMJRP/abc/rb

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO .

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL.

Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Consignou que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou, ainda, que a questão de haver , ou não , prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo manejado. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional em que se condenou subsidiariamente a Administração Pública sem o necessário enfrentamento de aspectos fáticos e probatórios, dissentiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral. Desse modo, a Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO .

Em face da aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista .

RECURSO DE REVISTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 .

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO .

Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal reiterou o que já havia decidido na ADC nº 16-DF, que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando , este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público, à luz do quadro fático-probatório dos autos. O retorno dos autos ao Regional é necessário a se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, a qual não exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria debatida nestes autos era de índole meramente infraconstitucional (e sobre ela não decidia), o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública , prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Por sua vez, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito para que o Regional verifique os fatos, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida. Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional ou o pronunciamento expresso do Regional, o procedimento padrão do TST será a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao TRT. No caso em exame, não há elementos no acórdão regional que permitam concluir pela ausência de fiscalização, tampouco a indicação de fato concreto que possa ensejar culpa omissiva da Administração Pública. Por sua vez, a pretensão recursal do Poder Público, nesta demanda, é a exclusão da sua responsabilidade subsidiária.

Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-22.2010.5.02.0362 , em que é Recorrente FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP e são Recorridos AIDIL VALE REIS BRITO e ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DO BAIRRO DO JARDIM ZAIRA .

O agravo de instrumento foi provido quanto ao tema para dar processamento ao recurso de revista .

É o relatório.

V O T O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO

Sobre o tema, manifestou-se o Regional:

"A segunda reclamada busca afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem, alegando, em síntese, que o convênio firmado com a primeira ré objetiva ações cooperadas, não implicando transferência de gestão dos serviços contratados por ela e não a inserindo na condição de beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da entidade parceira.

Também alega que a rescisão do convênio decorreu justamente da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira ré, na prestação de contas da aplicação das verbas públicas que lhe foram repassadas, reiterando não lhe caber responsabilidade pelos contratos laborais e dívidas previdenciárias, fiscais e trabalhistas das entidades conveniadas, à luz do par.2º do art. 37, II, da CF.

Os argumentos da recorrente, todavia, não prosperam.

Destaque-se, inicialmente, não estar em discussão a legalidade do convênio firmado entre as reclamadas, tampouco o vínculo de emprego com a recorrente, o que nem sequer foi aventado na ação.

Por sua vez, a descentralização invocada pela recorrente em nada altera o deslinde da questão, pois, ainda que não se trate de terceirização típica, o convênio firmado não neutraliza os princípios trabalhistas envolvidos na prestação dos serviços do reclamante, nem afasta a responsabilidade do ente público, a teor do par.6º, do art. 37, da Constituição Federal e da Súmula 331, do TST, que não prevê exclusão de nenhuma verba da condenação, inclusive multas e verbas previdenciárias.

No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente decorre da ausência de fiscalização adequada do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré com o obreiro, nada havendo que reformar.

Mantenho" (págs. 351 e 352).

A Terceira Turma, em relação à matéria, assim decidiu:

"CONVÊNIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Regional negou provimento ao apelo da segunda reclamada, sob os seguintes fundamentos (fl. 255/255-v):

"A segunda reclamada busca afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem, alegando, em síntese, que o convênio firmado com a primeira ré objetiva ações cooperadas, não implicando transferência de gestão dos serviços contratados por ela e não a inserindo na condição de beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da entidade parceira.

Também alega que a rescisão do convênio decorreu justamente da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira ré, na prestação de contas da aplicação das verbas públicas que lhe foram repassadas, reiterando não lhe caber responsabilidade pelos contratos laborais e dívidas previdenciárias, fiscais e trabalhistas das entidades conveniadas, à luz do par.2º do art. 37, II, da CF.

Os argumentos da recorrente, todavia, não prosperam.

Destaque-se, inicialmente, não estar em discussão a legalidade do convênio firmado entre as reclamadas, tampouco o vínculo de emprego com a recorrente, o que nem sequer foi aventado na ação.

Por sua vez, a descentralização invocada pela recorrente em nada altera o deslinde da questão, pois, ainda que não se trate de terceirização típica, o convênio firmado não neutraliza os princípios trabalhistas envolvidos na prestação dos serviços do reclamante, nem afasta a responsabilidade do ente público, a teor do par.6º, do art. 37, da Constituição Federal e da Súmula 331, do TST, que não prevê exclusão de nenhuma verba da condenação, inclusive multas e verbas previdenciárias.

No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente decorre da ausência de fiscalização adequada do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré com o obreiro, nada havendo que reformar.

Mantenho".

A segunda reclamada renova suas alegações, postulando a reforma da decisão, para afastar sua responsabilidade subsidiária. Alega que a situação dos autos diz respeito a convênio, com escopo de cooperação, e não a prestação de serviços e terceirização. Diz, de outro modo, que não restaram evidenciadas as culpas in vigilando e in eligendo. Salienta que a rescisão do convênio decorreu, justamente, da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira reclamada. Indica ofensa aos arts. 22, I, 37, 97, 204 e 227, § 7º, da Lei Maior, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 86, 87, 88, 90, 91 e 92 do ECA e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Colaciona arestos.

Dos fundamentos do acórdão extrai-se que o ente público firmou convênio administrativo com a empregadora da reclamante.

O art. 48 do Decreto nº 93.872, de 23.12.86, conceitua convênio como o instrumento pelo qual os serviços de interesses recíprocos dos órgãos e entidades da Administração Federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares poderão ser executados sob o regime de mútua cooperação.

Em face da inexistência de normas gerais em matéria de convênios, o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 determina a aplicação deste diploma de lei,"no que couber", a esta espécie de acordo de vontade. Eis o teor do dispositivo:

"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos."

Embora os convênios sejam firmados para a consecução de interesses comuns e sem prévia licitação, implicam o repasse de recursos públicos, acompanhado de todos os mecanismos de controle e de gestão típicos dos contratos administrativos que, se descumpridos, resvalam em potencial configuração de culpa in elegendo e in vigilando.

Por este motivo, esta espécie de vínculo estabelecido pelos réus não afasta a aplicação da Súmula 331, IV e V, do TST.

No âmbito do contrato ou do convênio, a Administração Pública tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento do ajuste, especialmente quanto à satisfação dos direitos trabalhistas daquele que empregou a sua força de trabalho para realizar materialmente os objetivos finais do enlace, por força da interpretação sistemática dos arts. , III e IV, , I, , 170 e 193 da Constituição Federal, 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei nº 8.666/1993 e 186, 421 e 927 do CCB.

Portanto, da mesma forma que nos contratos administrativos, o dever de fiscalização do ente público não se restringe ao estrito cumprimento do objeto do convênio, mas alcança a observância pelo contratado, conveniado ou parceiro dos direitos trabalhistas de seus empregados.

A jurisprudência desta Corte reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por culpa in vigilando, nos casos em que celebra convênio. Cito os seguintes precedentes:

"AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o § 1º do referido artigo 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O § 3º do artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada. Pretensão rescisória julgada improcedente"(TST- AR-XXXXX-07.2010.5.00.0000, SBDI-2, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 5.8.2011).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. SÚMULA 331, IV, DO TST. Nos termos do art. 30, VII, da CRFB/88, compete ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde de sua população. O Município de Novo Hamburgo, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de saúde, atuou como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, uma vez constatada culpa in vigilando, pois deixou de fiscalizar se a empresa contratada estava honrando com os encargos trabalhistas, na forma estabelecida na cláusula décima terceira do convênio. Incidência da Súmula 331, IV, do TST. Recurso de embargos não conhecido"(E- RR - XXXXX-52.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 25.11.2011).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PARCERIA COM ENTE PÚBLICO. A Corte Regional manteve a responsabilidade subsidiária do Município reclamado, por aferir que este não se desincumbiu do ônus de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 determina a aplicação dos ditames desse Diploma legal aos convênios firmados pela Administração Pública, tal como na hipótese vertente. Nos termos dos arts. 67 e 58, III e IV, da Lei nº 8.666/93, é dever da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo e, por consequência, dos convênios que celebrar, podendo, inclusive, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial. Encontrando-se o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, não se divisa violação dos dispositivos indicados, tampouco contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, atraindo o óbice do art. 896, § 4º, da CLT à revisão pretendida. Agravo de instrumento a que se nega provimento"( AIRR - XXXXX-56.2010.5.15.0088, 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 30.11.2012).

"RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. Considerando que o Estado firmou convênio com uma sociedade civil sem fins lucrativos, para implantação do ‘Programa Salvar’, por meio de ações e serviços relativos à ampliação e regulação do atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência e internações e procedimentos ambulatoriais na Macrorregião Metropolitana, atividades-fim do contratante, correto o e. Tribunal Regional ao declarar sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de suas disposições aos convênios e ressalta que sua celebração depende de aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deverá conter plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso. Acrescenta, ainda, que as parcelas do convênio somente serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação, devendo permanecer retidas, até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Incontroverso que o Estado não fiscalizou o cumprimento das obrigações por parte da conveniada, fica patente sua responsabilidade subsidiária, consoante o que dispõe a Súmula 331, V, desta Corte, uma vez que caracterizada a culpa in vigilando, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende deve estar presente, para efeito de condenação do ente público. Recurso de revista de que não se conhece. (...)"( RR-XXXXX-52.2007.5.04.0018, 2ª Turma, Rel. Min. Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, DEJT 8.3.2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, ÀS HIPÓTESES DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: ‘SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que também incide a responsabilidade subsidiária do ente público nos casos de celebração de convênio administrativo. Agravo de instrumento desprovido"( AIRR - XXXXX-49.2011.5.21.0006, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 8.3.2013).

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. (...) RESPONSBILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Tribunal Regional decidiu manter a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado (Município de Fortaleza) por entender que ficaram caracterizadas as culpas in eligendo e in vigilando. Cuida-se de controvérsia relativa à atribuição de responsabilidade subsidiária a órgão público, nos casos em que a administração pública desenvolve atividade de interesse social em parceria com pessoas jurídicas de direito privado mediante convênio. A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser cabível a responsabilização subsidiária, desde que observadas as condições estipuladas pela Suprema Corte no julgamento do ADC 16-DF. Nos termos do entendimento manifestado pelo STF, no julgamento da ADC - 16/DF, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93; no entanto, esse dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando constatada omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços. No caso específico, consta do acórdão que ‘a omissão da Administração Pública quanto ao impositivo acompanhamento da relação de trabalho entre a prestadora de serviços e seus obreiros, máxime no concernente à observância das normas básicas de proteção ao trabalhador e, bem assim, sua opção pela contratação de empresa financeiramente inidônea, inobstante a revelação posterior de tal, implicam a configuração de postura culposa e, nesse compasso, sua obrigação reparatória de danos causados a outrem pela culpa 'in vigilando' ou 'in eligendo'’ (fl. 188). Recurso de revista de que não se conhece"( RR-XXXXX-14.2009.5.07.0009, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT 8.3.2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO SOCIAL DO RIO GRANDE DO NORTE - MEIOS - INSTITUIÇÃO CRIADA PELO GOVERNO ESTADUAL COM A FINALIDADE DE DESENVOLVER PROGRAMAS SOCIAIS - CULPA IN VIGILANDO - CARACTERIZAÇÃO PELO FATO DE SER A PRIMEIRA-RECLAMADA ENTIDADE VINCULADA AO ESTADO - OCORRÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA PELOS CORTES NOS REPASSES DE VERBAS PÚBLICAS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAÇÃO DE SE RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS PELO MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES LABORAIS - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. Na espécie, o julgador regional consagrou a dependência direta da primeira-reclamada com o Estado do Rio Grande do Norte, dado o fato de a instituição ter sido criada pelo Governo Estadual. Ademais, consignou que o Estado tinha participação no repasse de recursos financeiros. Como consequência, tem-se que o Estado não apenas participava, mas havia criado a primeira-reclamada, e tinha acesso à sua gestão, de modo que, mesmo ciente de suas dificuldades financeiras e tendo meios de saber da inadimplência de suas obrigações trabalhistas, pois oriundas dos cortes de repasse de verbas públicas, manteve-se inerte quanto à obrigação de fiscalizar a referida instituição. A jurisprudência consagra ser irrelevante a alegação de que, por se tratar de celebração de convênio entre os demandados, e não de contrato de prestação de serviços, estaria afastada a responsabilidade subsidiária, porque cabe a responsabilidade subsidiária quanto aos convênios celebrados pelos entes públicos. Assim, em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam, via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário, ficou restrita ao âmbito constitucional. Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Por culpa in vigilando entenda-se a postura passiva da Administração Pública, que deixa de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo atinente ao cumprimento das obrigações laborais, de aplicar, em caso de renitência, as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do mencionado diploma legal. Não demonstrada a satisfação do dever imposto nos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), impõe-se a manutenção do acórdão regional, pois patente a existência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública, não se havendo de cogitar, portanto, em sua responsabilização pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou vedado pela decisão proferida na citada ADC nº 16). Agravo de instrumento desprovido"( AIRR-XXXXX-92.2011.5.21.0005, 4ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 1.3.2013).

"(...) B) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. 1. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que cabe a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quanto aos convênios por ele celebrados. Ressalte-se que, no presente caso, restou configurada a omissão do ente público quanto ao dever de fiscalizar o primeiro reclamado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, o que atrai a diretriz do item V da Súmula 331 do TST. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido (...)"( ARR-XXXXX-71.2009.5.04.0302, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 15.3.2013).

Assim, ainda que se alegue a salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços conveniadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

O quadro traçado pela Corte regional (Súmula 126/TST) – ao registrar a falta de fiscalização adequada quanto ao cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré em relação à autora - evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária.

Assim, a decisão regional está em conformidade com o item V da Súmula 331 desta Corte, assim posto:

"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Em tal situação, não se vislumbram as ofensas manejadas, tampouco prospera o apelo por divergência jurisprudencial (art. 896, § 4º, da CLT e Súmula 333/TST), sem prejuízo da constatação de que são inservíveis os arestos de origem vedada (art. 896, a, da CLT) e aqueles alheios ao teor da Súmula 337 do TST." (págs. 438-451).

Discute-se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o Juízo de retratação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" ( RE 760.931-DF, Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe-206, divulgação 11/9/2017, publicação 12/9/2017).

Consignou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em sede extraordinária.

A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e que, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:

"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Assim, conforme já registrado, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae , também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" ( RE nº 760.931-DF, ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019).

Na oportunidade de julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema nº 246, optou por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

Não obstante, os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (Res. nº 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo manejado.

Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou não) da conduta omissiva da Administração Pública configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação.

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, a culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigil ando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993.

Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional em que se condenou subsidiariamente a Administração Pública sem o necessário enfrentamento de aspectos fáticos e probatórios, dissentiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral.

Desse modo, a Terceira Turma exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Em consequência, dou provimento ao agravo, por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para, reconsiderando a decisão monocrática, dar provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do ente público, consignando os seguintes fundamentos, in verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 20/03/2012 - fl. 257; recurso apresentado em 21/03/2012 - fl. 258).

Regular a representação processual, fl (s). 59/271.

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Remessa Necessária.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 475, § 2º, CPC; DL 779/69.

- divergência jurisprudencial.

Preliminarmente, a fundação recorrente defende a nulidade do julgado por falta de remessa de ofício do feito à Superior Instância, por ocasião da prolação da sentença.

A matéria discutida não foi prequestionada no v. acórdão e não cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre o tema. Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula nº 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 22, I da CF.

- violação do (s) art (s). 71, § 1º, lei 8.666/1993.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada pelos créditos deferidos na presente demanda. E isso ao argumento de que, na condição de ente público, está isenta de responsabilidade nos termos do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Defende, também, como óbice à responsabilização, que a situação dos autos não equivale à terceirização, mas celebração de convênio com entidade filantrópica.

Consta do v. Acórdão:

A segunda reclamada busca afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem, alegando, em síntese, que o convênio firmado com a primeira ré objetiva ações cooperadas, não implicando transferência de gestão do serviços contratados por ela e não a inserindo na condição de beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da entidade parceira.

Também alega que a rescisão do convênio decorreu justamente da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira ré, na prestação de contas da aplicação das verbas públicas que lhe foram repassadas, reiterando não lhe caber responsabilidade pelos contratos laborais e dívidas previdenciárias, fiscais e trabalhistas das entidades conveniadas, à luz do par.2º do art. 37, II, da CF.

Os argumentos da recorrente, todavia, não prosperam.

Destaque-se, inicialmente, não estar em discussão a legalidade do convênio firmado entre as reclamadas, tampouco o vínculo de emprego com a recorrente, o que nem sequer foi aventado na ação.

Por sua vez, a descentralização invocada pela recorrente em nada altera o deslinde da questão, pois, ainda que não se trate de terceirização típica, o convênio firmado não neutraliza os princípios trabalhistas envolvidos na prestação dos serviços do reclamante, nem afasta a responsabilidade do ente público, a teor do par.6º, do art. 37, da Constituição Federal e da Súmula 331, do TST, que não prevê exclusão de nenhuma verba da condenação, inclusive multas e verbas previdenciárias.

No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente decorre da ausência de fiscalização adequada do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré com o obreiro, nada havendo que reformar.

Mantenho.

A tese adotada pelo v. Acórdão quanto a essa discussão está em plena consonância com a Súmula nº 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho, na medida em que comprovada a ocorrência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 4º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST).

Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de divergência jurisprudencial e violação do artigo 71, § 1º, lei 8.666/1993, da Constituição Federal como aptas a ensejarem a admissão do apelo ao reexame.

Saliente-se, por oportuno, que o C. TST tem decidido, em suas turmas, que a celebração de convênio entre a Administração Pública e organização assistencial privada, sem fins econômicos, não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, quando comprovada a ocorrência de culpa in vigilando e in eligendo.

Nesse sentido, observem-se os seguintes precedentes: RR-XXXXX-68.2009.5.15.0055, 4ª Turma, DEJT 18/11/2011, Relatora Min. Maria de Assis Calsing; RR-XXXXX-73.2009.5.16.0018, 8ª Turma, DEJT 27/06/2011, Relator Min. Carlos Alberto Reis de Paula; RR- XXXXX-20.2004.5.01.0008, 2ª Turma, DEJT 10/06/2011, Relator Min. Renato de Lacerda Paiva; RR-XXXXX-75.2010.5.10.0000, 5ª Turma, DEJT 10/06/2011, Relator Min. Emmanoel Pereira; RR-XXXXX-25.2008.5.10.0015, 8ª Turma, DEJT 12/11/2010, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; AIRR-XXXXX-67.2005.5.02.0411, 1ª Turma, DEJT 15/10/2010, Relator Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho; RR-XXXXX-94.2007.5.10.0001, 2ª Turma, DEJT 15/10/2010, Relator Min. Renato de Lacerda Paiva; RR-XXXXX-92.2007.5.10.0017, 6ª Turma, DEJT 28/06/2010, Relator Min. Maurício Godinho Delgado.

Assim, nesse particular, já foi cumprida a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho, na pacificação da controvérsia e, estando o julgado em consonância com essa exegese, impõe-se obstar o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito legal ou constitucional, nos termos do que dispõe o art. 896, § 4º, do Texto Consolidado e da Súmula nº 333 do C. TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , II; 37,"caput"; 100, § 12 da CF.

- violação do (s) art (s). Art. 1º-F, lei 9.494/1997.

Insurge-se contra a aplicação dos juros de mora no importe de 1% ao mês.

Consta do v. Acórdão:

A recorrente pugna pela aplicação dos juros de mora no importe de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494, de 1997, sustentando o cabimento aos débitos trabalhistas da Fazenda Pública.

A sentença, no entanto, está consentânea com a Orientação Jurisprudencial nº 382, da SBDI-1, do TST1.

Mantenho.

A decisão regional está de acordo com a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais - I do C. Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial de nº 382), o que inviabiliza o presente apelo nos termos da Súmula nº 333 do C. Tribunal Superior do Trabalho e § 4º do artigo 896 da CLT, que dispõe sobre a inaplicabilidade da limitação dos juros de mora, previstos na lei nº 9.494/1997, quando a Fazenda Pública for responsabilizada subsidiariamente pelo crédito trabalhista.

A função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Execução Previdenciária.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 157, I da CF.

Sustenta que é isenta de comprovação dos recolhimentos fiscais, uma vez que, pertencente ao Estado, não deve responder pelas contribuições tributárias, uma vez que é incabível a cobrança de tributos entre os entes da Federação.

Consta do v. Acórdão:

Alega a recorrente ser isenta do recolhimento da cota patronal do INSS, todavia o benefício não socorre àquele que responde subsidiariamente pela condenação. Mantenho.

A violação imputada ao art. da Lei Maior não viabiliza o apelo, pois eventual ofensa ao texto da Constituição da Republica resultaria da infringência reflexa a normas legais, o que não se coaduna com o caráter extraordinário do instrumento processual ora analisado, uma vez que o dispositivo tido por violado não disciplina eventual isenção ou imunidade que pretende a recorrente, tão somente dispondo acerca da divisão das receitas tributárias entre os entes da Federação.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (págs. 400-404).

Em razões de agravo de instrumento, o ente público renova suas alegações, postulando a reforma da decisão, para afastar sua responsabilidade subsidiária.

Alega que a situação dos autos diz respeito a convênio, com escopo de cooperação, e não a prestação de serviços e terceirização.

Diz, de outro modo, que não restaram evidenciadas as culpas in vigilando e in eligendo . Salienta que a rescisão do convênio decorreu, justamente, da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira reclamada.

Indica ofensa aos artigos 22, inciso I, 37, 97, 204 e 227, § 7º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 86, 87, 88, 90, 91 e 92 do ECA e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Colaciona arestos.

Examina-se

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento por possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO.

Sobre o tema, manifestou-se o Regional:

"A segunda reclamada busca afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem, alegando, em síntese, que o convênio firmado com a primeira ré objetiva ações cooperadas, não implicando transferência de gestão dos serviços contratados por ela e não a inserindo na condição de beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da entidade parceira.

Também alega que a rescisão do convênio decorreu justamente da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira ré, na prestação de contas da aplicação das verbas públicas que lhe foram repassadas, reiterando não lhe caber responsabilidade pelos contratos laborais e dívidas previdenciárias, fiscais e trabalhistas das entidades conveniadas, à luz do par.2º do art. 37, II, da CF.

Os argumentos da recorrente, todavia, não prosperam.

Destaque-se, inicialmente, não estar em discussão a legalidade do convênio firmado entre as reclamadas, tampouco o vínculo de emprego com a recorrente, o que nem sequer foi aventado na ação.

Por sua vez, a descentralização invocada pela recorrente em nada altera o deslinde da questão, pois, ainda que não se trate de terceirização típica, o convênio firmado não neutraliza os princípios trabalhistas envolvidos na prestação dos serviços do reclamante, nem afasta a responsabilidade do ente público, a teor do par.6º, do art. 37, da Constituição Federal e da Súmula 331, do TST, que não prevê exclusão de nenhuma verba da condenação, inclusive multas e verbas previdenciárias.

No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente decorre da ausência de fiscalização adequada do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré com o obreiro, nada havendo que reformar.

Mantenho" (págs. 351 e 352).

A Terceira Turma, em relação à matéria, assim decidiu:

"CONVÊNIO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Regional negou provimento ao apelo da segunda reclamada, sob os seguintes fundamentos (fl. 255/255-v):

"A segunda reclamada busca afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem, alegando, em síntese, que o convênio firmado com a primeira ré objetiva ações cooperadas, não implicando transferência de gestão dos serviços contratados por ela e não a inserindo na condição de beneficiária dos serviços prestados pelos empregados da entidade parceira.

Também alega que a rescisão do convênio decorreu justamente da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira ré, na prestação de contas da aplicação das verbas públicas que lhe foram repassadas, reiterando não lhe caber responsabilidade pelos contratos laborais e dívidas previdenciárias, fiscais e trabalhistas das entidades conveniadas, à luz do par.2º do art. 37, II, da CF.

Os argumentos da recorrente, todavia, não prosperam.

Destaque-se, inicialmente, não estar em discussão a legalidade do convênio firmado entre as reclamadas, tampouco o vínculo de emprego com a recorrente, o que nem sequer foi aventado na ação.

Por sua vez, a descentralização invocada pela recorrente em nada altera o deslinde da questão, pois, ainda que não se trate de terceirização típica, o convênio firmado não neutraliza os princípios trabalhistas envolvidos na prestação dos serviços do reclamante, nem afasta a responsabilidade do ente público, a teor do par.6º, do art. 37, da Constituição Federal e da Súmula 331, do TST, que não prevê exclusão de nenhuma verba da condenação, inclusive multas e verbas previdenciárias.

No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente decorre da ausência de fiscalização adequada do cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré com o obreiro, nada havendo que reformar.

Mantenho".

A segunda reclamada renova suas alegações, postulando a reforma da decisão, para afastar sua responsabilidade subsidiária. Alega que a situação dos autos diz respeito a convênio, com escopo de cooperação, e não a prestação de serviços e terceirização. Diz, de outro modo, que não restaram evidenciadas as culpas in vigilando e in eligendo. Salienta que a rescisão do convênio decorreu, justamente, da fiscalização e apuração de irregularidades praticadas pela primeira reclamada. Indica ofensa aos arts. 22, I, 37, 97, 204 e 227, § 7º, da Lei Maior, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 86, 87, 88, 90, 91 e 92 do ECA e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Colaciona arestos.

Dos fundamentos do acórdão extrai-se que o ente público firmou convênio administrativo com a empregadora da reclamante.

O art. 48 do Decreto nº 93.872, de 23.12.86, conceitua convênio como o instrumento pelo qual os serviços de interesses recíprocos dos órgãos e entidades da Administração Federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares poderão ser executados sob o regime de mútua cooperação.

Em face da inexistência de normas gerais em matéria de convênios, o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 determina a aplicação deste diploma de lei,"no que couber", a esta espécie de acordo de vontade. Eis o teor do dispositivo:

"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3o As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4o Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6o Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos."

Embora os convênios sejam firmados para a consecução de interesses comuns e sem prévia licitação, implicam o repasse de recursos públicos, acompanhado de todos os mecanismos de controle e de gestão típicos dos contratos administrativos que, se descumpridos, resvalam em potencial configuração de culpa in elegendo e in vigilando.

Por este motivo, esta espécie de vínculo estabelecido pelos réus não afasta a aplicação da Súmula 331, IV e V, do TST.

No âmbito do contrato ou do convênio, a Administração Pública tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento do ajuste, especialmente quanto à satisfação dos direitos trabalhistas daquele que empregou a sua força de trabalho para realizar materialmente os objetivos finais do enlace, por força da interpretação sistemática dos arts. , III e IV, , I, , 170 e 193 da Constituição Federal, 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei nº 8.666/1993 e 186, 421 e 927 do CCB.

Portanto, da mesma forma que nos contratos administrativos, o dever de fiscalização do ente público não se restringe ao estrito cumprimento do objeto do convênio, mas alcança a observância pelo contratado, conveniado ou parceiro dos direitos trabalhistas de seus empregados.

A jurisprudência desta Corte reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, por culpa in vigilando, nos casos em que celebra convênio. Cito os seguintes precedentes:

"AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o § 1º do referido artigo 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O § 3º do artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada. Pretensão rescisória julgada improcedente"(TST- AR-XXXXX-07.2010.5.00.0000, SBDI-2, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 5.8.2011).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. SÚMULA 331, IV, DO TST. Nos termos do art. 30, VII, da CRFB/88, compete ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde de sua população. O Município de Novo Hamburgo, ao celebrar convênio com entidade privada para a prestação de serviço público de saúde, atuou como verdadeiro tomador de serviços, devendo ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, uma vez constatada culpa in vigilando, pois deixou de fiscalizar se a empresa contratada estava honrando com os encargos trabalhistas, na forma estabelecida na cláusula décima terceira do convênio. Incidência da Súmula 331, IV, do TST. Recurso de embargos não conhecido"(E- RR - XXXXX-52.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 25.11.2011).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PARCERIA COM ENTE PÚBLICO. A Corte Regional manteve a responsabilidade subsidiária do Município reclamado, por aferir que este não se desincumbiu do ônus de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 determina a aplicação dos ditames desse Diploma legal aos convênios firmados pela Administração Pública, tal como na hipótese vertente. Nos termos dos arts. 67 e 58, III e IV, da Lei nº 8.666/93, é dever da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo e, por consequência, dos convênios que celebrar, podendo, inclusive, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial. Encontrando-se o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, não se divisa violação dos dispositivos indicados, tampouco contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, atraindo o óbice do art. 896, § 4º, da CLT à revisão pretendida. Agravo de instrumento a que se nega provimento"( AIRR - XXXXX-56.2010.5.15.0088, 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 30.11.2012).

"RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. Considerando que o Estado firmou convênio com uma sociedade civil sem fins lucrativos, para implantação do ‘Programa Salvar’, por meio de ações e serviços relativos à ampliação e regulação do atendimento pré-hospitalar de urgência e emergência e internações e procedimentos ambulatoriais na Macrorregião Metropolitana, atividades-fim do contratante, correto o e. Tribunal Regional ao declarar sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de suas disposições aos convênios e ressalta que sua celebração depende de aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deverá conter plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso. Acrescenta, ainda, que as parcelas do convênio somente serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação, devendo permanecer retidas, até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Incontroverso que o Estado não fiscalizou o cumprimento das obrigações por parte da conveniada, fica patente sua responsabilidade subsidiária, consoante o que dispõe a Súmula 331, V, desta Corte, uma vez que caracterizada a culpa in vigilando, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende deve estar presente, para efeito de condenação do ente público. Recurso de revista de que não se conhece. (...)"( RR-XXXXX-52.2007.5.04.0018, 2ª Turma, Rel. Min. Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, DEJT 8.3.2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, ÀS HIPÓTESES DE CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: ‘SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. A jurisprudência desta Corte sedimentou entendimento de que também incide a responsabilidade subsidiária do ente público nos casos de celebração de convênio administrativo. Agravo de instrumento desprovido"( AIRR - XXXXX-49.2011.5.21.0006, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 8.3.2013).

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. (...) RESPONSBILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Tribunal Regional decidiu manter a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado (Município de Fortaleza) por entender que ficaram caracterizadas as culpas in eligendo e in vigilando. Cuida-se de controvérsia relativa à atribuição de responsabilidade subsidiária a órgão público, nos casos em que a administração pública desenvolve atividade de interesse social em parceria com pessoas jurídicas de direito privado mediante convênio. A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser cabível a responsabilização subsidiária, desde que observadas as condições estipuladas pela Suprema Corte no julgamento do ADC 16-DF. Nos termos do entendimento manifestado pelo STF, no julgamento da ADC - 16/DF, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93; no entanto, esse dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando constatada omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços. No caso específico, consta do acórdão que ‘a omissão da Administração Pública quanto ao impositivo acompanhamento da relação de trabalho entre a prestadora de serviços e seus obreiros, máxime no concernente à observância das normas básicas de proteção ao trabalhador e, bem assim, sua opção pela contratação de empresa financeiramente inidônea, inobstante a revelação posterior de tal, implicam a configuração de postura culposa e, nesse compasso, sua obrigação reparatória de danos causados a outrem pela culpa 'in vigilando' ou 'in eligendo'’ (fl. 188). Recurso de revista de que não se conhece"( RR-XXXXX-14.2009.5.07.0009, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, DEJT 8.3.2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO SOCIAL DO RIO GRANDE DO NORTE - MEIOS - INSTITUIÇÃO CRIADA PELO GOVERNO ESTADUAL COM A FINALIDADE DE DESENVOLVER PROGRAMAS SOCIAIS - CULPA IN VIGILANDO - CARACTERIZAÇÃO PELO FATO DE SER A PRIMEIRA-RECLAMADA ENTIDADE VINCULADA AO ESTADO - OCORRÊNCIA DE INADIMPLÊNCIA PELOS CORTES NOS REPASSES DE VERBAS PÚBLICAS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - VEDAÇÃO DE SE RESPONSABILIZAR O CONTRATADO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS PÚBLICOS PELO MERO INADIMPLEMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES LABORAIS - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - POSSIBILIDADE DESDE QUE DEMONSTRADA A CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PREVISTA CONTRATUALMENTE - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. Na espécie, o julgador regional consagrou a dependência direta da primeira-reclamada com o Estado do Rio Grande do Norte, dado o fato de a instituição ter sido criada pelo Governo Estadual. Ademais, consignou que o Estado tinha participação no repasse de recursos financeiros. Como consequência, tem-se que o Estado não apenas participava, mas havia criado a primeira-reclamada, e tinha acesso à sua gestão, de modo que, mesmo ciente de suas dificuldades financeiras e tendo meios de saber da inadimplência de suas obrigações trabalhistas, pois oriundas dos cortes de repasse de verbas públicas, manteve-se inerte quanto à obrigação de fiscalizar a referida instituição. A jurisprudência consagra ser irrelevante a alegação de que, por se tratar de celebração de convênio entre os demandados, e não de contrato de prestação de serviços, estaria afastada a responsabilidade subsidiária, porque cabe a responsabilidade subsidiária quanto aos convênios celebrados pelos entes públicos. Assim, em observância aos postulados da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Carta Magna), o legislador constitucional elegeu três formas de ingresso nos quadros da Administração Pública, quais sejam, via cargo público, via emprego público e via contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público (incisos II e IX do aludido dispositivo). Ao fazê-lo, não deixou espaço para o legislador infraconstitucional expandir o rol acima citado, por tratar a matéria de questão intimamente ligada à gestão dos negócios públicos, que, por decisão do poder constituinte originário, ficou restrita ao âmbito constitucional. Nessa senda, não se pode confundir a contratação de serviços e obras pela Administração Pública, via procedimento licitatório (instituto previsto no inciso XXI do referido dispositivo constitucional e disciplinado na Lei nº 8.666/93), com a obtenção de mão de obra para o desempenho de atividade meio no âmbito público, pois, em tal circunstância, não se busca o produto (no caso de obras) ou a utilidade (no caso de serviços) proporcionados pelo vencedor do certame a que alude o mencionado diploma de lei, mas, tão somente, a fruição do trabalho alheio, para a satisfação de necessidades que poderiam ser supridas por meio da admissão de pessoal para laborar nos quadros estatais. Em face disso, o STF, ao julgar a ADC nº 16 e considerar o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório, referiu-se, por óbvio, às obras e serviços contratados, via licitação, pela Administração Pública. Isso porque, ao fazer referência às terceirizações incidentes sobre atividade meio da Administração Pública, o STF expendeu o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da entidade estatal (incluindo-se, nesse conceito, os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta), viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Por culpa in vigilando entenda-se a postura passiva da Administração Pública, que deixa de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo atinente ao cumprimento das obrigações laborais, de aplicar, em caso de renitência, as sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 e de rescindir o contrato, na forma dos arts. 77 e 78 do mencionado diploma legal. Não demonstrada a satisfação do dever imposto nos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 (ônus que incumbe ao ente público, por se tratar de fato impeditivo do acolhimento da pretensão autoral), impõe-se a manutenção do acórdão regional, pois patente a existência de culpa in vigilando por parte da Administração Pública, não se havendo de cogitar, portanto, em sua responsabilização pelo mero inadimplemento das obrigações devidas por aquele que firma contrato de execução de serviços e obras públicas com o Estado (o que restou vedado pela decisão proferida na citada ADC nº 16). Agravo de instrumento desprovido"( AIRR-XXXXX-92.2011.5.21.0005, 4ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 1.3.2013).

"(...) B) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. 1. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que cabe a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços quanto aos convênios por ele celebrados. Ressalte-se que, no presente caso, restou configurada a omissão do ente público quanto ao dever de fiscalizar o primeiro reclamado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, o que atrai a diretriz do item V da Súmula 331 do TST. Incidência do óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido (...)"( ARR-XXXXX-71.2009.5.04.0302, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT 15.3.2013).

Assim, ainda que se alegue a salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços conveniadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

O quadro traçado pela Corte regional (Súmula 126/TST) – ao registrar a falta de fiscalização adequada quanto ao cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela primeira ré em relação à autora - evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária.

Assim, a decisão regional está em conformidade com o item V da Súmula 331 desta Corte, assim posto:

"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Em tal situação, não se vislumbram as ofensas manejadas, tampouco prospera o apelo por divergência jurisprudencial (art. 896, § 4º, da CLT e Súmula 333/TST), sem prejuízo da constatação de que são inservíveis os arestos de origem vedada (art. 896, a, da CLT) e aqueles alheios ao teor da Súmula 337 do TST." (págs. 438-451).

O ente público impugna a condenação subsidiária declarada na instância ordinária, ao argumento, em suma, de ausência de prova da sua conduta culposa.

Aponta violação dos artigos 22, inciso I, 37, 97, 204 e 227, § 7º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 86, 87, 88, 90, 91 e 92 do ECA e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. Colaciona arestos. .

Ao exame.

A controvérsia destes autos versa sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas gerados pela empresa terceirizada, prestadora de serviços, à parte reclamante, tendo em vista o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial, conforme dispunha a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, resultado do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (DJ 20/10/2000), sob a Relatoria do Ministro Milton de Moura França, em que o Plenário desta Casa, por unanimidade, deixava claro que não havia mesmo necessidade de cabal demonstração e expresso registro da existência específica, em cada caso concreto, de culpa omissiva do ente público por não fiscalizar, nos termos exigidos pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o adimplemento, pelo real empregador, dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido, foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se)

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse, de forma absoluta e automática, toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (destacou-se)

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento de débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (destacou-se)

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público, tomador daqueles serviços terceirizados, a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída a responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias.

Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado neste país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho, assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo , § 1º, da CLT, dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis :

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais ( Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) permite concluir em sentido afirmativo.

Em princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/1993 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/1993, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2 de 30/4/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Do conjunto de normas legais e regulamentares, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/1993 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Tudo o até ora afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (destacou-se)

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública, inconformada com o novo direcionamento jurisprudencial do TST, persistiu na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 seria a total exclusão da responsabilidade do Poder Público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que sedimentou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331.

Manejou, então, o Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST- AIRR-XXXXX-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

Na ocasião desse histórico julgamento ( RE nº 760.931-DF), o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em instância extraordinária.

A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:

"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae , também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" ( RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019).

Em conclusão, no julgamento do RE nº 760.931-DF (Tema de Repercussão Geral nº 246), os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora de serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigil ando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993.

Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando , em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando ; este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços, com o objetivo de incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.

Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem, para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público à luz do quadro fático-probatório dos autos.

Em outras palavras, haverá sempre a necessidade de o comportamento da Administração Pública (culposo ou não) estar devidamente registrado, aferido e valorado em cada caso no acórdão regional, cuja conclusão acerca dos fatos e dos elementos de prova produzidos é soberana, de reexame vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST e resultou consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246 da Repercussão Geral, quando se discutiu a redação da respectiva tese de repercussão geral acerca da necessidade de esgotamento do exame desta questão fático-probatória nas instâncias jurisdicionais ordinárias, concernente à aferição de culpa do ente público.

Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo ora manejado.

Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou não existência) de conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação.

Assim, em hipóteses como a dos autos, era o entendimento pacífico adotado nas Segunda, Quarta e Sexta Turmas desta Corte superior de que seria adequado, razoável e proporcional determinar o retorno dos autos ao Regional para que analisasse a controvérsia à luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, verificando se havia no processo elementos que demonstrassem a sua conduta culposa (comissiva ou omissiva) na fiscalização do contrato de terceirização, medida possível, cabível, adequada e pertinente para se alcançar a integral solução do mérito da demanda do trabalhador terceirizado.

O retorno dos autos ao Regional seria necessário, nesta linha de raciocínio, por se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela própria redação antiga da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)", alterada somente em maio de 2011 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), diante do que decidiu o STF na ADC nº 16-DF (julgamento: 24/11/2010; publicação: 9/9/2011), de modo que, até então, não se exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização.

Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria ora debatida era de índole meramente infraconstitucional e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Assim, pela antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços para firmar a responsabilidade do tomador ente público. Apenas a partir da sua alteração (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), a caracterização da culpa pela conduta omissiva do Poder Público passou a ser exigida pela Justiça do Trabalho.

Em razão disso, antes do julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, se o ente público quisesse fazer prova da sua fiscalização ou se o demandante pretendesse fazer prova da ausência dela, Juiz nenhum autorizaria essa prova, visto que desnecessária, haja vista a natureza puramente jurídica da controvérsia até então, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, o que veio a mudar apenas após o referido julgamento do Supremo Tribunal Federal de 24/11/2010, que promoveu um verdadeiro giro hermenêutico sobre a questão, passando-se a ser exigida a prova cabal da conduta culposa do ente público tomador de serviços, surpreendendo a todos os participantes do processo, tanto às partes quanto aos próprios Magistrados de todas as esferas jurisdicionais.

Portanto, se, antes do marco temporal que adveio com o julgamento da ADC nº 16-DF, houve condenação subsidiária da Administração Pública, seja com fulcro na responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, seja pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, sempre este magistrado ora Relator considerou necessário e prudente, nesta instância extraordinária, onde é vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos, em vez de pura e simplesmente reformar a decisão regional e, de forma automática, afastar a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para que examine o pedido de responsabilização subsidiária do ente público demandado ao pagamento das verbas da condenação segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, examinando, à luz das provas nos autos produzidas, se houve, ou não, culpa da Administração Pública por deixar de fiscalizar efetivamente o cumprimento do contrato de terceirização, já que cumpre às instâncias ordinárias a análise exauriente das provas coligidas, devendo observar, ainda, as regras de distribuição do ônus da prova para concluir sobre o que foi demonstrado no processo, firmando, assim, as premissas fáticas absolutamente indispensáveis à resolução do caso em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em seus sucessivos julgamentos, com efeito vinculante, sobre essa relevante matéria.

Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese contrária de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional para que haja o pronunciamento expresso do Regional a respeito do conjunto fático-probatório existente nos autos para, a partir dele, concluir se houve ou não culpa omissiva do ente público tomador dos serviços do reclamante terceirizado, o procedimento-padrão do Tribunal Superior do Trabalho deverá, necessariamente, ser a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho.

Confere-se o teor da ementa que ensejou a pacificação de jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO CATÁLOGO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDUTA CULPOSA NÃO CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC - 16 e do RE - 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Na hipótese, a Turma desta Corte asseverou que, na decisão proferida pelo Tribunal Regional, não está evidenciada a culpa in vigilando do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, razão por que deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Autarquia, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária a ela imposta, julgando improcedente, quanto a ela, a pretensão deduzida em juízo. A decisão da Turma está em consonância com a tese fixada pelo STF, que exige efetiva comprovação de culpa quanto à fiscalização do contrato para a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública. 2. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA O FIM DE AFERIR A EXISTÊNCIA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA INADIMPLÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS A CARGO DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE." TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM ". A determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e das provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública, tomadora dos serviços, pressupõe o exame de recurso próprio com pedido específico e consequente acolhimento de arguição de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional no que tange à produção da prova da culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo do prestador dos serviços. Com as regras processuais em vigor, é inaceitável que no julgamento do recurso, sem incidente ou decisão judicial que justifique, possa órgão do TST determinar que o TRT reexamine os fatos e as provas e profira outra decisão para suprir eventual defeito da primeira, seja porque não contém elementos que permitam condenar a parte recorrida, seja por qualquer outro motivo fora de previsão legal. Procedimento dessa natureza atenta contra o princípio da devolutividade. Recurso de Embargos de que não se conhece" (E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/1/2021).

Para o eminente Relator do processo representativo da controvérsia no âmbito da SbDI-1, Ministro João Batista Brito Pereira, eventual decisão do Tribunal Superior do Trabalho que, de ofício, em que se determine o retorno dos autos ao Regional para a reabertura da cognição probatória ou para suprir eventual lacuna no seu julgamento, sem que esse procedimento tenha sido postulado pela parte recorrente, extrapolaria os limites a que está adstrito o órgão julgador no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, isso porque o Regional já examinou os fatos da causa e, com base neles, decidiu.

O Ministro Relator também ressaltou, em seu voto, que tanto o recurso de revista como os embargos têm efeito devolutivo limitado às razões invocadas pela parte, e não se pode determinar que o Regional socorra qualquer dos litigantes naquilo que eles não pretenderam ou não tiveram o cuidado de suscitar. Procedimento dessa natureza atentaria contra o princípio tantum devolutum quantum appellatum .

Com todas as vênias e sem a intenção de deixar de aplicar o entendimento prevalecente no órgão uniformizador de jurisprudência desta Corte superior, cabe a este Relator esclarecer apenas que, em seu entendimento, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito recursal do reclamante (que pretendia desde logo a condenação do ente público a responder subsidiariamente pelas verbas objeto da condenação proferida contra o seu empregador) para que o Regional verifique os fatos e só condene a Administração Pública caso conclua, à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, que esta agiu com culpa omissiva, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida.

Todavia, conforme já registrado, esse não foi o posicionamento que prevaleceu na SbDI-1, órgão de uniformização interna corporis da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, por considerável maioria, afastou a possibilidade de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para manifestação sobre a culpa in vigilando do ente público nas hipóteses que se encaixam nesta controvérsia.

Neste caso em exame, não há elementos no acórdão regional que permitam concluir pela ausência de fiscalização, tampouco a indicação de fato concreto que possa ensejar culpa omissiva da Administração Pública. Por sua vez, a pretensão recursal do Poder Público, nesta demanda, é a exclusão da sua responsabilidade subsidiária.

Com esses fundamentos, conheço do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

II – MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do ente público e os consectários legais decorrentes. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015; dar provimento ao agravo de instrumento, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 , para determinar o processamento do recurso de revista; conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da Fundação Centro de Atendimento sócio-Educativo de Atendimento ao Adolescente - Fundação Casa/SP e os consectários legais decorrentes. Custas inalteradas.

Brasília, 29 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1562234263/recurso-de-revista-rr-6942220105020362/inteiro-teor-1562244427

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