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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Evandro Pereira Valadao Lopes

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_13770520105010001_dae4d.pdf
Inteiro TeorTST_RR_13770520105010001_02d66.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV/JDS/iz/csn

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.

I . Esta Corte Superior consolidou o entendimento de que se aplica a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, igualando-o ao trabalhador com vínculo de emprego (art. , XXXIV, da CR). Nesse aspecto, a prescrição bienal, prevista no art. , XXIX, da Constituição da Republica, somente terá incidência a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, e não da cessação do trabalho para cada tomador.

II . No caso vertente, o Tribunal Regional entendeu que se aplica a prescrição bienal, considerando prescritas as parcelas exigíveis anteriores a 21/11/2008. No caso, o acórdão recorrido aplicou a prescrição bienal nos moldes da já cancelada Orientação Jurisprudencial nº 384 e não se extrai do v. acórdão a ocorrência de cancelamento do registro do trabalhador portuário avulso, com o que não incide a prescrição bienal.

III . Assim, ao reconhecer a incidência da prescrição bienal, a Turma Regional decidiu em desconformidade com a atual jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria.

IV . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS.

I . A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que é devido o pagamento de horas extras aos trabalhadores portuários avulsos que laborem em turnos ininterruptos além da jornada contratada, ainda que em "dobra de turnos" ou em benefício de tomadores distintos, não sendo possível a exclusão do direito, a teor do art. , XVI e XXXIV, da Constituição da Republica, sequer por meio de lei, norma coletiva ou sentença arbitral.

II . Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que a parte reclamada é a "responsável pelas escalas de trabalho e conhecedoar dos horários a serem cumpridos, independentemente do operador" condenando-a ao pagamento das horas extras decorrentes da não fruição da integralidade dos intervalos entre jornadas.

III . Nesse contexto, a decisão regional revela consonância com a jurisprudência desta Corte. A admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT.

IV . Recurso de revista de que não se conhece.

2. HORAS EXTRAS REFERENTES À SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADAS E DO INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

I. A teor do art. 141 do CPC de 2015 (art. 128 do CPC de 1973), o magistrado deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas, para cujo conhecimento a lei exige a iniciativa das partes.

II. Assim, na hipótese dos autos, inexiste julgamento extra petita, pois, ao contrário do que sustenta a parte reclamada, a lide foi decidida nos termos em que foi proposta, considerando as alegações trazidas pelas partes e as provas juntadas aos autos.

III. A norma contida no art. 492 do CPC de 2015 (art. 460 do CPC de 1973), por sua vez, traduz essencialmente a mesma regra, ao estabelecer que a sentença deve limitar-se aos termos do pedido do autor, sob pena de incorrer-se em julgamento ultra ou extra petita, vícios esses que contaminam a validade da decisão. Não viola esses dispositivos decisão em que se interpreta adequadamente as pretensões apresentadas na exordial, circunscrevendo-se aos limites da postulação.

IV. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-05.2010.5.01.0001 , em que são Recorrentes ANTÔNIO DE PÁDUA GRAMA e ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI - OGMO/RJ e Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho deu provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamante, para "deferir ao autor o pagamento como extras das horas faltantes para completar o intervalo entre jornadas de onze horas e o pagamento de 15 minutos por cada turno de trabalho pela não concessão do intervalo intrajornada, com reflexos nas férias, acrescidas de 1/3, 130 salário, FGTS, repouso semanal remunerado e adicional noturno" e admitiu o recurso adesivo da parte reclamada dando-lhe provimento para "para acolher a prescrição bienal, declarando-se prescritas as parcelas relativas a prestações de trabalho cuja exigibilidade é anterior a 26.11.2008".

As partes reclamada e reclamante interpuseram recurso de revista. A insurgência do autor foi admitida quanto ao tema "trabalho avulso - prescrição" , por divergência Jurisprudencial e a da parte reclamada foi admitida no tema "intervalo interjornadas", por divergência Jurisprudencial, sem exame dos demais temas nos termos da Súmula nº 285 do TST (fls. 504/507 – Visualização Todos PDFs).

Apresentada contrarrazões.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1.937/2017).

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE.

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.

A parte reclamante alega que "ajuizou a ação contra ao Órgão Gestor de Mão de Obra, com quem o recorrente ainda mantém registro até a presente data sendo, portanto, hipótese de aplicação de prescrição quinquenária" (fl. 407).

Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão recorrido:

1.1. Sustenta o recorrente que no caso do trabalhador avulso, como não há vínculo perdurando no tempo, a prescrição é contada de cada trabalho realizado para os diferentes operadores portuários, pois ali se inicia e se exaure uma nova relação de trabalho, impondo-se que sejam declarados prescritos, eventuais direitos oriundos de contratações anteriores ao biênio do ajuizamento da ação, como consolidado através da OJ nº 384 da SBDI-I do TST.

1.2. O art. , inciso XXXIV, da Constituição Federal ao estabelecer igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.", estendeu aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos conferidos aos trabalhadores com vínculo empregatício permanente. Em face dessa igualdade de direitos (princípio da isonomia), os prazos prescricionais aplicáveis ao trabalhador avulso devem ser os mesmos dos demais trabalhadores.

1.3. Por sua vez, o art. , inciso XXIX, da Constituição Federal, assim dispõe:

" ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. "

1.4. Em 19 de abril de 2010 foi publicada a Orientação Jurisprudencial n. 384, da SDI-1, do TST, in verbis:

"OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. , XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço."

1.5. Assim aplica-se a prescrição bienal ao trabalhador avulso, a contar da ultimação de cada trabalho avulso. Neste sentido, temos o seguinte julgado:

"PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO- Esta Corte pacificou que deve o trabalhador portuário avulso, assim como o trabalhador com vínculo empregatício, sujeitar-se à prescrição bienal prevista no artigo , inciso XXIX, da CF/88, tendo como termo inicial do prazo a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviços. Essa é a orientação consagrada na OJ nº 384 da SDI-1/TST, que foi afrontada na decisão recorrida. Embargos conhecidos e providos."(Processo: E-ED-RR - XXXXX-98.2003.5.12.0016. Data de Julgamento: 12/05/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011)"

1.6. Deste modo, não há que se falar em prescrição quinquenal se observada a bienal, pois o trabalhador avulso a cada trabalho prestado tem um novo contrato de trabalho, razão pela qual a prescrição a ser aplicada é tão somente a bienal.

1.7. Tendo sido ajuizada a presente reclamação em 26.11.2010, declaram-se prescritas as parcelas relativas a prestações de trabalho cuja exigibilidade é anterior a 26.11.2008.

1.9. Ante o exposto, admito e dou provimento, para acolher a prescrição bienal, declarando-se prescritas as parcelas relativas a prestações de trabalho cuja exigibilidade é anterior a 26.11.2008.

(fls. 349/351 – Visualização Todos PDFs).

Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST, esta Corte firmou o entendimento de que se aplica a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em igualdade de condições ao trabalhador com vínculo de emprego, consoante o disposto no art. , XXXIV, da Constituição da Republica.

Com efeito, a prescrição bienal tem incidência somente a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, e não da cessação do trabalho para cada tomador.

Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, desta Corte Superior:

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. A Egrégia Turma decidiu consoante jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de aplicar a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em face de outra interpretação do disposto no artigo , XXXIV, da Constituição da Republica, que trata da igualdade de direitos do trabalhador com e sem vínculo de emprego. A prescrição bienal somente se aplica a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra e não da cessação do trabalho para cada tomador. Precedentes desta Subseção. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido. [...] ( Ag-ED-E-RR-XXXXX-62.2012.5.09.0411, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 13/04/2020).

AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INÍCIO DO PRAZO. DESCREDENCIAMENTO OU CANCELAMENTO DO REGISTRO OU DO CADASTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que não se conta o prazo prescricional ao término de cada trabalho avulso, mas sim ao término do vínculo com o Órgão Gestor da Mão-de-obra - OGMO, a partir do cancelamento do registro nesse órgão. Deve, portanto, ser observada a prescrição quinquenal em relação à pretensão dos trabalhadores portuários avulsos, somente incidindo a prescrição bienal em hipóteses nas quais tenha ocorrido o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Na hipótese, não há nos autos elementos que permitam concluir que tenha havido o descredenciamento do trabalhador, razão pela qual não há falar em prescrição bienal, mas, sim, na quinquenal, como decidido pela egrégia Corte Regional. Tal como proferida, a decisão embargada está em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o art. 894, § 2º, da CLT como óbice ao processamento do recurso de embargos. Agravo conhecido e desprovido "( Ag-E-RR-XXXXX-74.2008.5.09.0411, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 03/04/2020).

Na mesma diretriz, seguem as decisões desta Sétima Turma:

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. Segundo a atual jurisprudência desta Corte, incide a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em face do disposto no artigo , XXXIV, da Constituição da Republica, que trata da igualdade de direitos do trabalhador com e sem vínculo de emprego. A prescrição bienal somente se aplica a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra e não da cessação do trabalho para cada tomador. Precedentes. Agravo conhecido e não provido ( Ag-RR-XXXXX-13.2013.5.09.0322, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 23/08/2019).

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO - PRESCRIÇÃO BIENAL. 1. Em conformidade com as Leis nºs 8.630/1993 e 9.719/1998 e com a Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho, o marco inicial para contagem da prescrição bienal é a extinção da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador avulso portuário perante o órgão gestor. 2. Enquanto perdurar o cadastramento ou registro do avulso no OGMO, é aplicável somente a prescrição quinquenal. O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST e o art. 37, § 4º, da nova Lei de Portos, Lei nº 12.815/2013, confirmam essa tese. Agravo desprovido. [...] ( Ag-RR-XXXXX-97.2013.5.09.0411, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21/02/2020).

No caso vertente, não se extrai do v. acórdão a ocorrência de cancelamento do registro do trabalhador avulso portuário. Assim, ao reconhecer a incidência da prescrição bienal, a Turma Regional decidiu em desconformidade com a atual jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria.

A parte reclamante logrou demonstrar divergência jurisprudencial, porque o aresto transcrito à fl. 408 (Visualização Todos PDFs), proveniente do TRT da 4ª Região, contém a antítese recursal.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

2.1. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO.

Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, seu provimento é medida que se impõe para restabelecer a sentença no que diz respeito à prescrição quinquenal.

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA.

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS.

A parte reclamada alega que a condenação ao pagamento de horas extras a trabalhador portuário avulso configura afronta ao art. 57, da CLT, eis que a categoria a qual parte reclamante pertence está"expressamente excluída deste capítulo que regula a duração do trabalho"(fl. 412).

Afirma que" o v. acórdão impôs condenação ao ora Recorrente, de pagamento de horas extras a trabalhador portuário avulso sem cominação legal que assim o determine, ou seja, mesmo ante a ausência de amparo legal para a pretensão "(fl. 413).

Aponta violação dos arts. , II e LV, , XVI, XXIX e XXXIV, da Constituição da Republica, 57, da CLT, 20, 22 e 29, da Lei nº 9.719 de 1998. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão recorrido:

2.1. Alega o reclamante que é trabalhador portuário avulso, na conformidade da Lei nº 8.630/93, trabalhando em escala de rodízio, cumprindo a carga horária de 6 horas de serviço, como determina o inciso XIV do art. da Constituição Federal e que embora venha trabalhando em regime de horas extraordinárias, não vem sendo remunerado na forma prevista no art. , XVI, da Constituição Federal.

2.2. Alega que o art. 66 da CLT diz que entre duas jornadas impõe-se um intervalo mínimo de 11 horas, afirmando que tal intervalo não foi respeitado.

2.3. A sentença do juízo de instrução original julgou improcedente o pedido, concluindo que o trabalhador avulso pode dispor de seu horário de trabalho conforme sua conveniência.

2.4. Os trabalhadores avulsos são aqueles que podem prestar seus serviços a inúmeras empresas, com préstimos eventuais a cada uma delas, agrupados em entidades de classe, geralmente sindicatos, sendo arregimentados para o trabalho por indicação dessas entidades, prestando suas atividades sem vínculo empregatício, já que não se inserem nas atividades das empresas tomadoras com ânimo de continuidade.

2.5. Os trabalhadores avulsos não são empregados, nem muito menos são trabalhadores autônomos. São semelhantes ao empregados porque são subordinados ao tomador de seus préstimos, muito embora possam ser trabalhadores eventuais, eis que prestam serviços em favor de empresas indiscriminadas, a elas não se vinculando em caráter permanente ou contínuo.

2.6. Nem todos acatam que o trabalho avulso se faça em condições de eventualidade, pois a definição de trabalho eventual se perfaz a partir de uma relação dúplice, entre prestador de serviços e tomador, enquanto o trabalho avulso se aperfeiçoa, sempre, numa relação tríplice, onde se alocam o prestador de serviços, o intermediador e o tomador de serviços.

2.7. O trabalhador avulso também não se confunde com o trabalhador autônomo, pois o trabalhador autônomo presta serviços a outrem por conta própria, sem qualquer subordinação para a execução de sua tarefa. Ao revés desse autônomo, o trabalhador avulso trabalha por conta alheia e dependente do tomador de seus serviços.

2.8. O trabalhador avulso típico em muito se confunde com o empregado comum, pois o trabalho é executado por pessoa física, com serviço de natureza não eventual, tendo contraprestação salarial sem risco e sob dependência, pois pressupõe acatamento de ordens ou das determinações do beneficiário-tomador dos serviços. É contrato de atividade, e não de resultado. Tem contraprestação por unidade de obra ou por produção.

2.9. Falta entre o trabalhador avulso e o seu tomador dos serviços uma ligação jurídica mais direta, ante a existência do intermediário entre ambos: ou o sindicato de classe, no sistema pretérito, ou o Órgão Gestor de Mão-de-obra do Trabalho Portuário, no atual regime da Lei 8630/93.

2.10. As principais distinções entre o trabalho avulso e o trabalho por contrato de emprego residem: a) na trilateralidade da relação jurídica do trabalho avulso em comparação com a bilateralidade da relação de emprego; b) na impessoalidade da prestação laboral, pois mesmo que o avulso preste reiteradamente o trabalho em prol do mesmo tomador de serviços, pela repetição de requisição do trabalhador para a mesma tarefa, ele não é essencial. Tal repetição se faz aleatoriamente, pois a empresa tomadora da mão-de-obra requer ao OGMO um certo número de trabalhadores avulsos, sem a precisa individualização de quaisquer deles. A individuação dos trabalhadores incumbe ao órgão referido, que escolhe dentre os cadastrados aqueles que serão alocados para os serviços, através de critérios legais que são estranhos aos desígnios da tomadora.

2.11. São considerados como trabalhadores avulsos: a) aqueles que atuam na orla marítima ou portuária, tais como os conferentes de carga e descarga, estivadores, consertador de carga e descarga, vigia portuário, amarrador e trabalhador em alvarengas; b) trabalhador de estiva em carvão e minérios; c) trabalhador avulso em capatazia; d) ensacador de café, cacau, sal e similares; d) classificador de frutas.

2.12. A Constituição Federal, no seu art. , inciso XXXIV, prevê a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

2.13. AMAURI MASCARO NASCIMENTO, ao comentar o dispositivo constitucional referente aos avulsos, lecionou:"A Constituição de 1988 estende aos avulsos os direitos de empregados, ampliando a proteção legal que lhes é dispensada. A CLT passa a ser aplicada também aos avulsos, o que exigirá, em alguns aspectos, a verificação prévia da compatibilidade ou não entre o direito previsto em lei para o trabalho contínuo do empregado e a natureza descontínua do serviço prestado pelo avulso. A mesma verificação terá que se fazer diante das normas constitucionais ". O mesmo autor, ainda sobre o tema, sugere um tratamento legal ordinário, além de cristalização em jurisprudência dos tribunais do trabalho, observada a igualdade de direitos entre os avulsos e os empregados com vínculo permanente.

2.14. Aos avulsos já era garantido o décimo terceiro salário, o FGTS, o salário-família, o repouso remunerado e a legislação de acidentes do trabalho. Suscita perplexidades terem eles direito a outros direitos, tais como férias, aviso prévio, indenização pela ruptura do contrato, seguro-desemprego, salário-mínimo e aposentadoria, já que esses direitos, de certa forma, colidem com as condições intermitentes dos contratos dos avulsos. Outros direitos podem ser aplicados sem essa colidência, tais como o piso salarial, a irredutibilidade do salário, os adicionais noturno e por hora suplementar e o seguro contra acidente do trabalho, já que guardam harmonia com as peculiaridades do trabalho avulso.

2.15. As características fundamentais do trabalho avulso são: a) intermediação para a colocação da mão-de-obra a favor do tomador dos serviços; b) breve duração dos serviços ofertados a determinado tomador; c) pagamento realizado diretamente pelo intermediador; d) subordinação às instruções técnicas do tomador de serviços.

2.16. A competência para conciliar e julgar dissídios entre trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviço é da Justiça do Trabalho (art. 643 da CLT), muito embora não haja um contrato tipicamente celetista. No entanto, se o dissídio for entre o trabalhador avulso e o sindicato, a questão da competência da Justiça do Trabalho é altamente controvertida. Para alguns autores e juízes, diante do texto constitucional que preconiza"a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso"(art. 7º, inciso XXXIV), a Justiça do Trabalho também será competente para concilar e julgar tais dissídios.

2.17. VALENTIM CARRION discorda desse entendimento, afirmando que a própria Carta Magna determina que, não sendo dissídio entre trabalhador e empregador, poderão ser conciliados e julgados pela Justiça do Trabalho"na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho". Dúvidas não restam que o trabalho avulso é uma relação de trabalho, mas alerta aquele autor que"não há lei que determine a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios entre avulsos e seus respectivos sindicatos", ressaltando que a igualdade preconizada no inciso XXXIV refere-se a direito material, não a direito processual.

2.18. Em que pese o brilhantismo da opinião, há de se entender que a competência material foi delegada à Justiça do Trabalho para os casos em que o conflito envolva interesses trabalhistas, precisamente como se passa entre trabalhadores avulsos e seus sindicatos, pertinentes a infrações e à expectativa criada pela relação tríplice avulso-intermediador-tomador de serviços.

Quanto à pretendida igualdade entre trabalhador avulso e trabalhador empregado típico, ela decorrerá das semelhanças entre os vínculos. A dependência do trabalhador avulso e a sua hipossuficiência diante dos dois outros pólos da relação laboral tríplice em tudo aconselha que os litígios sejam solvidos em juízo especializado, e não em juízo comum, que desconheça as minúcias do trabalho avulso.

2.19. Com o advento da Lei 8630/93, o trabalho avulso sofreu nova dinâmica, ao preconizar um novo regime jurídico de exploração dos portos organizados e das plantas portuárias, regulando as relações jurídico-fáticas entre os trabalhadores portuários e os tomadores de seus préstimos.

2.20. O art. 75 da citada Lei 8630/93 revogou expressamente para os trabalhadores avulsos as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, do art. 54 ao 292. O art. 544, VIII, já se encontrava derrogado pela Constituição Federal. Para esses trabalhadores avulsos foi suprimido o FGTS e a gratificação natalina, conservando-se o direito a férias e ao repouso semanal remunerado.

2.21. Foi criada a figura do operador portuário, trabalhador portuário especial com vínculo empregatício regulado por contrato de emprego a prazo indeterminado, operando ao lado do trabalhador avulso anteriormente descrito.

2.22. A dita Lei 8630/93 criou a figura do Órgão de Gestão de Mão-de-obra do Trabalho Portuário, no art. 18. A esse órgão incumbe a fixação do número dos trabalhadores que poderão atuar na orla portuária, a arrecadação e o repasse aos beneficiários dos valores devidos pelos operadores portuários e das remunerações dos trabalhadores portuários avulsos e suas contribuições fiscais e previdenciárias. Tais atribuições eram confiadas anteriormente ao sindicato de classe.

2.23. Pela redação do parágrafo 1º do art. 19 daquele diploma, o órgão gestor está excluído de responsabilidade quanto a prejuízos causados pelos trabalhadores portuários aos seus tomadores de serviço ou a terceiros. No entanto, fica o órgão gestor responsabilizado solidariamente com os operadores portuários pelas remunerações devidas aos trabalhadores avulsos, descaracterizada a existência de vínculo empregatício entre ambos. Trata-se de responsabilidade sem dívida (debitum), portanto.

2.24. Foi introduzida a figura da Comissão Paritária, incumbida de solucionar litígios decorrentes das normas insculpidas nos arts. 18, 19 e 21 da mesma Lei. Em caso de empate, a solução do litígio irá à arbitragem. Se firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência, possuindo o laudo arbitral força normativa, independentemente de homologação judicial. Essa situação representa uma concretização daquilo que preconiza o § 2º do art. 114 da Carta Política de 1988.

2.25. O art. 26 da Lei 8630/90 estabelece as atividades exercitáveis nos portos organizados, elencando-as: capatazia, estivas, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações.

2.26. O art. 45 da dita lei proíbe o operador portuário de locar ou tomar mão-de-obra sob regime de trabalho temporário regulado pela lei 6.019/74.

2.27. Foram criados dois sistemas de garantia ao trabalho avulso: o Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (AITP), destinado a atender aos custos de indenização pelo cancelamento do trabalhador portuário avulso, com vigência de 4 anos (art. 61), e o Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (FITP), destinado a custear as indenizações acima referidas.

2.28. No caso dos autos, pretende o recorrente o pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo de 15 minutos e pela não observação do intervalo mínimo de onze horas entre duas jornadas de trabalho.

2.29. O art. , XXXIV, da CF/88 assegura igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, sendo aplicáveis aos trabalhadores portuários avulsos as normas que dizem respeito à duração do trabalho, aí se incluindo o pagamento de horas extras e o respeito aos intervalos entre e intrajornadas.

2.30. Diante do art. , XXXIV, da CF/88, que prevê a igualdade de direitos entre os avulsos e os empregados, entende-se ser extensível ao reclamante o direito ao pagamento de horas extras.

2.31. Da análise dos elementos dos autos, verifica-se que assim declarou o reclamante em seu depoimento pessoal, às fls. 199:

" que trabalha de 7h as 13h e que pode acontecer que ao retornar do navio precisarem de mais gente e ser chamado para dobrar e pode recusar a dobra; que é observada a preferência pelo singelo para ser chamado para trabalhar na dobra; que o singelo é aquele que já descansou 11 horas; que cada dia trabalha para uma operadora diferente "

2.32. Do exame dos documentos de fls. 150/193 (HISTÓRICO DOS RECIBOS DOS TRABALHADORES), verifica-se que em diversos dias de trabalho não foi respeitado o intervalo de onze horas entre duas jornadas de trabalho. Como exemplo, pode-se citar o dia 20.02.06 (fls. 151), quando o reclamante trabalhou em duas jornadas de 6 horas consecutivas, além de não se constatar a comprovação de que o autor tenha usufruído do intervalo intrajornada de 15 minutos a cada 6 horas de trabalho.

2.33. A Lei 9.719/98, que regula o trabalho portuário, exige do órgão gestor a observância das normas de saúde e segurança do trabalho portuário, o qual se inclui o respeito ao intervalo mínimo entre uma jornada e outra. O art. 9º assim dispõe:

" Compete ao órgão gestor de mão-de-obra, ao operador portuário e ao empregador, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir as normas concernentes a saúde e segurança do trabalho portuário ".

2.34. O art. da mesma Lei 9.719/98 assim dispõe:

"Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho".

2.35. Ainda que tenha sido uma opção do autor prestar labor em mais de um turno dentro do mesmo dia, sendo de seu interesse a inclusão na escala para possibilitar auferir maior renda, os intervalos interjornadas para o trabalhador avulso tem previsão expressa na Lei 9.719/98, entendendo-se que tais intervalos, por tratarem de higiene, saúde e segurança do obreiro, não são passíveis de redução por acordo ou convenção coletiva, devendo prevalecer o disposto no texto legislado.

2.36. Com efeito, ainda que o inciso XXVI do art. da CF estabeleça o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, nos termos do caput deste artigo, o qual reitere-se, alcança os trabalhadores avulsos, somente poderão ser alterados os direitos assegurados em lei aos trabalhadores quando visarem à melhoria da sua condição social. Neste sentido, temos o seguinte julgado:

"TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTERJORNADA E INTRAJORNADA (violação aos artigos , VI, XIV e XXIV, da Constituição Federal, 57, 71 e 511 da Consolidação das Leis do Trabalho, 18, 19, 20, 29, 33 e 75 da Lei nº 8.630/93, e da Lei nº 9.719/98 e do Decreto nº 3.048/99 e divergência jurisprudencial). Ao trabalhador avulso são reconhecidos os mesmos direitos previstos para aqueles que prestam serviços mediante vínculo de emprego, nos termos do artigo , XXXIV, da Constituição Federal, entre os quais as horas extras com adicional de 50%, o intervalo intrajornada e interjornada. Recurso de revista não conhecido."Processo: RR - XXXXX-32.2007.5.02.0446 Data de Julgamento: 11/05/2011, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011.

2.37. Assim, as horas extras decorrentes da não fruição da integralidade dos intervalos entre jornada são devidas independente de o trabalhador ter prestado serviço ao mesmo operador portuário ou não, considerando-se que o reclamado é o responsável pelas escalas de trabalho e conhecedor dos horários a serem cumpridos, independentemente do operador.

2.38. Ante o exposto, admito e dou provimento ao recurso, para deferir ao autor o pagamento como extras das horas faltantes para completar o intervalo entre jornadas de onze horas e o pagamento de 15 minutos por cada turno de trabalho pela não concessão do intervalo intrajornada, com reflexos nas férias, acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado e adicional noturno.

(fls. 342/349 – Visualização Todos PDFs).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que a parte reclamada é a" responsável pelas escalas de trabalho e conhecedor dos horários a serem cumpridos, independentemente do operador "condenando-a ao pagamento das horas extras decorrentes da não fruição da integralidade dos intervalos entre jornadas.

A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que é devido o pagamento de horas extras aos trabalhadores portuários avulsos que laborem em turnos ininterruptos além da jornada contratada, ainda que em"dobra de turnos"ou em benefício de tomadores distintos , não sendo possível a exclusão do direito, a teor do art. , XVI e XXXIV, da Constituição da Republica, sequer por meio de lei, norma coletiva ou sentença arbitral.

Citem-se, a propósito, os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e de Turmas desta Corte:

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA. TURNOS DE REVEZAMENTO. TRABALHO REALIZADO PARA TOMADORES DIVERSOS. Inicialmente, cumpre esclarecer que o conhecimento do recurso de embargos por contrariedade às Súmulas nos 126 e 422 do TST é, em princípio, incompatível com a nova função exclusivamente uniformizadora desta SbDI-1, prevista no artigo 894 da CLT. No que tange ao mérito, a Turma assentou que são devidas as horas extraordinárias aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos de seis horas consecutivos, mesmo quando prestarem serviços a operadores portuários diversos, pois compete ao OGMO organizar o trabalho e cuidar para que sejam estabelecidos rodízios, de modo a se resguardar a legislação trabalhista aplicável . Com efeito, reconhecido pela Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXXIV) que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, não se lhes pode retirar, ainda que por meio de lei ou de norma coletiva, o direito à percepção de horas extras com o respectivo adicional . Assim, estando o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento, o trabalho realizado além da 6ª hora diária para o mesmo empregador portuário ou para empregadores distintos deve ser remunerado, com o adicional de horas extras de, no mínimo, 50%. Agravo desprovido. [...] ( Ag-E-ED-RR-XXXXX-11.2013.5.09.0322, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 13/12/2019 – grifos nossos).

HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL. Quanto às horas extras excedentes da 6ª diária e 36ª semanal, é uníssono nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que a possibilidade de os trabalhadores avulsos prestarem serviços a diversos operadores portuários não tem o condão de afastar o direito às horas extras realizadas. A natureza peculiar dos serviços prestados pelos portuários avulsos não pode ser utilizada em seu prejuízo, ignorando-se a força de trabalho por eles despendida em sobrejornada e pela qual têm direito a receber a contraprestação correspondente. Devidas, portanto, horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho, ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos . Hipótese de aplicação da Súmula nº 333/TST. Acresça-se que a hipótese não alude a regime sub judice de compensação de jornada, sendo inaplicável a Súmula nº 85/TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR-XXXXX-12.2012.5.09.0322, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 11/10/2019 – grifos nossos).

1. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 66 DA CLT E ARTIGO DA LEI Nº 9.719/98. OCORRÊNCIA. I - E assegurada constitucionalmente a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, consoante disposição expressa no inciso XXXIV do artigo da Constituição. II - Figura entre tais direitos o pagamento das horas extraordinárias com remuneração superior, no mínimo, 50% ao valor da hora normal, conforme dispõe o inciso XVI, do artigo , do Texto Constitucional. III - Frise-se que, não obstante o Judiciário deva prestigiar os instrumentos coletivos, sobretudo por terem sido guindados a patamar constitucional, estes não detêm caráter absoluto, não podendo haver sobreposição frente às garantias mínimas de proteção ao trabalhador, especialmente as relacionadas à saúde e segurança, de que são exemplos as normas afetas à duração do trabalho. IV - Considerando que o recorrente estava submetido a uma jornada de 6 horas diárias em turnos ininterruptos de revezamento, faz jus às horas extraordinárias, com o referido adicional, pelas dobras de turnos realizadas , e pelo não usufruto do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra, nos termos do artigo 66 da CLT e do artigo da Lei nº 9.719/98. V - No mais, registre-se que o artigo da Lei nº 9.719/98, prevê a observância do intervalo interjornada, verbis:"Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho."VI - Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto ao reconhecimento das horas extras e das horas intervalares, aos trabalhadores portuários avulsos, na esteira de precedentes deste Tribunal. VII - Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-72.2014.5.12.0050, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 19/12/2016 – grifos nossos).

[...] RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015 5/2014. HORAS EXTRAS. DOBRA DE TURNOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ALÉM DA SEXTA HORA DIÁRIA AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. O art. , XXXIV, da CF de 1988, estabelece"a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", tanto que a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de ser devido o pagamento de horas extras, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores portuários avulsos na dobra de turnos (contínua ou alternada) e de essas serem prestadas com relação ao mesmo operador portuário. Precedentes. Infenso à norma coletiva ou sentença arbitral o direito ao pagamento pelas horas extraordinárias prestadas, a teor do art. , XVI e XXII, da CF, não é possível vislumbrar, pois, as violações legais e constitucionais indicadas no recurso de revista. Arestos colacionados são inespecíficos (Súmula 296 do TST) [...]. ( ARR - XXXXX-09.2012.5.09.0411 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 11/10/2019).

Nesse contexto, a decisão regional revela consonância com a jurisprudência desta Corte. A admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no § 7º do art. 896 da CLT.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2. HORAS EXTRAS REFERENTES A SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADAS E DO INTERVALO INTRAJORNADA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A parte reclamada alega que" apesar de não pleiteado o pagamento de 11 horas extras pela suposta inobservância do intervalo interjornadas, o v. acórdão o concedeu, proferindo assim, incontroverso julgamento extra petita "(fl. 419).

Requer que"seja adequada a r. decisão aos limites do pedido, excluindo-se da condenação o pagamento das horas faltantes para completar o intervalo interjornadas de 11 horas como extras"e alternativamente, caso a condenação da parcela seja mantida, que esta seja limitada"ao pagamento como extras, apenas das horas laboradas em turno consecutivo de trabalho, o que acarretará na prática, tão somente ao pagamento do adicional de 50%, uma vez que a hora em si já foi quitada"(fl. 421).

Aponta violação dos arts. 128, 293 e 460, do CPC de 1973. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão proferido em embargos de declaração:

Ao condenar o réu ao pagamento" como extras das horas faltantes para completar o intervalo entre jornadas de onze horas e o pagamento de 15 minutos por cada turno de trabalho pela não concessão do intervalo intrajornada e reflexos ", o acórdão não extrapolou os limites do pedido, porquanto o autor postulou o" pagamento das horas extraordinárias, todas as vezes em que o reclamante engajar-se nas fainas ofertadas pelos operadores portuários sem que seja observado o intervalo mínimo de 11 horas "(fls. 08), bem como o" pagamento, como extraordinário, dos 15 (quinze) minutos em que não for concedido ao reclamante para descanso "(fls. 09).

A leitura da exordial permitir concluir que não houve julgamento extra petita.

As omissões relativas às horas extras não ocorreram, pretendendo o reclamado, no particular, a reforma do julgado. Na sistemática de prestação do trabalho portuário avulso, o trabalhador se disponibiliza a realizar o serviço, mas isso não afasta o seu direito ao pagamento do intervalo violado, por se tratar de medida de saúde e segurança do trabalho cuja adoção a lei impõe ao OGMO (artigo 19, V, da Lei 8.630/93 e artigo da Lei 9.719/98).

Destarte, a supressão do intervalo interjornada e do intervalo intrajornada não configura apenas infração administrativa, tampouco implica somente o pagamento de multa, como alega o embargante, que pretende se eximir da obrigação que lhe foi imposta no decisum, qual seja: o pagamento total do período correspondente ao intervalo, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo 50%, e sua repercussão nas outras parcelas do contrato (Súmula nº 437 do TST), inclusive no adicional noturno, pois também demonstrado o trabalho noturno. Portanto, não há que se falar em limitação da condenação apenas ao adicional de horas extras.

Outrossim, incabível a compensação das horas extras deferidas com os dias não trabalhados pelo reclamante, haja vista que o acórdão foi claro ao determinar o pagamento das horas decorrentes da não fruição da integralidade dos intervalos entre jornadas e da supressão do intervalo intrajornada, de acordo com os dias efetivamente laborados.

Também não se vislumbra omissão quanto aos responsáveis pelo pagamento. A tese defendida pelo réu, que sustenta ser mero gestor de mão de obra, foi expressamente rechaçada no acórdão (item 2.37 - fls. 263-verso).

Os pronunciamentos solicitados pelo embargante revelam seu inconformismo com a decisão prolatada. Sua pretensão é rediscutir as questões já decididas. Não se presta para tanto o recurso dos embargos de declaração cuja finalidade é sanar omissões, contradições ou obscuridades (fls. 398/399 – Visualização Todos PDFs - grifamos).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que o acórdão recorrido não extrapolou os limites do pedido, porquanto o autor postulou o" pagamento das horas extraordinárias, todas as vezes em que o reclamante engajar-se nas fainas ofertadas pelos operadores portuários sem que seja observado o intervalo mínimo de 11 horas "(fls. 08), bem como o" pagamento, como extraordinário, dos 15 (quinze) minutos em que não for concedido ao reclamante para descanso ".

A teor do art. 141 do CPC de 2015 (art. 128 do CPC de 1973), o magistrado deverá decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas, para cujo conhecimento a lei exige a iniciativa das partes.

A norma contida no art. 492 do CPC de 2015 (art. 460 do CPC de 1973), por sua vez, traduz essencialmente a mesma regra, ao estabelecer que a sentença deve limitar-se aos termos do pedido do autor, sob pena de incorrer-se em julgamento ultra ou extra petita , vícios esses que contaminam a validade da decisão.

Não viola esses dispositivos a prolação de decisão em que se interpreta adequadamente as pretensões apresentadas na exordial, circunscrevendo-se aos limites da postulação.

Assim, na hipótese dos autos, inexiste julgamento extra petita , pois, ao contrário do que sustenta a parte reclamada, a lide foi decidida nos termos em que foi proposta, considerando as alegações trazidas pelas partes e as provas juntadas aos autos. Incólumes os arts. 128, 293 e 460 do CPC de 1973.

Nesse sentido, inviável o conhecimento do recurso de revista, no particular, por ausência dos requisitos previstos no art. 896, a, b e c, da CLT.

Não conheço do recurso de revista, no aspecto.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamante no concernente ao tema"prescrição - trabalhador portuário avulso", por divergência jurisprudencial, e, no mérito , dar-lhe provimento, para restabelecer a sentença no que diz respeito à prescrição quinquenal; (b) não conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamada.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 15 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554767645/recurso-de-revista-rr-13770520105010001/inteiro-teor-1554767882

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