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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_153008620095010081_3895a.pdf
Inteiro TeorTST_RR_153008620095010081_db59a.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMJRP/lt

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO .

Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal reiterou o que já havia decidido na ADC nº 16-DF, que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando , este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público, à luz do quadro fático-probatório dos autos. O retorno dos autos ao Regional é necessário a se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, a qual não exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria debatida nestes autos era de índole meramente infraconstitucional (e sobre ela não decidia), o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública, prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Por sua vez, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito para que o Regional verifique os fatos, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida. Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional ou o pronunciamento expresso do Regional, o procedimento padrão do TST será a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao TRT. No caso em exame, não há elementos no acórdão regional que permitam concluir pela ausência de fiscalização, tampouco a indicação de fato concreto que possa ensejar culpa omissiva da Administração Pública. Por sua vez, a pretensão recursal do Poder Público, nesta demanda, é a exclusão da sua responsabilidade subsidiária.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-86.2009.5.01.0081 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e Recorrido DAVID DA SILVA e ARCA DA ALIANÇA VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA..

O agravo de instrumento do ente público foi provido para determinar o processamento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL

Sobre o tema, manifestou-se o Regional:

"A única questão discutida no recurso consiste na possibilidade, ou não, de se responsabilizar o órgão público tomador de serviços, no caso de terceirização, pelos débitos trabalhistas deixados pela empresa contratada, à luz do que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe tal transferência de responsabilidade.

Em princípio, para se afastar a incidência da referida disposição legal, seria necessário que, antes, fosse proclamada a sua inconstitucionalidade, decisão que caberia ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos da cláusula de reserva de plenário estabelecida pelo art. 97 da Constituição Federal.

Entretanto, referida formalidade se tornou dispensável, conforme inteligência dos arts. 481, parágrafo único, do CPC, e 193 do RITRT/1ª Região, desde que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência – IUJ-RR XXXXX/96 (DJ 20.10.2000), concluiu pela sujeição das entidades públicas ao sistema de responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviços, quando ocorrer culpa in vigilando, tendo aquela colenda Corte enfrentado a questão posta pelo art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz dos preceitos contidos nos arts. 37, § 6º, 173 e 195, § 3º, da Constituição Federal.

Proclamou o TST, naquela assentada, que: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve serimposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar,em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art.

37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Por força dessa decisão, o TST, mediante a Resolução nº 96/2000, reformulou a redação do inciso IV da Súmula 331 do TST, para fazer constar expressamente a referência ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, evidenciando que, não obstante a restrição por ele imposta, a responsabilidade subsidiária é aplicável aos órgãos da administração, direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Naquele julgamento, a Corte Superior Trabalhista deu uma interpretação conforme à Constituição, para definir que, nos casos em que o órgão público tomador dos serviços terceirizados incorre em culpa in vigilando, deixando de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, pela empresa contratada, em relação aos trabalhadores terceirizados, não incide a vedação de transferência prevista no art. 71, § 1º, da CLT.

É o que aparece no seguinte excerto daquela decisão: Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual. Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.

Nesse contexto, não há necessidade de arguição de incidente de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial deste Tribunal, uma vez que a controvérsia pode ser solucionada por meio de uma interpretação conforme à Constituição Federal. Nesse sentido, leia-se o magistério de MARINONI, ao comentar o art. 480 do CPC: 2. Interpretação de Acordo com a Constituição e Controle daConstitucionalidade. Na decisão do órgão fracionário, a respeito da necessidade da submissão da questão constitucional ao Plenário ou ao Órgão Especial, importa verificar se, para a solução do mérito, é necessário realizar o controle da constitucionalidade ou se o caso abre oportunidade a diversas interpretações, sendo uma delas de acordo com a Constituição. Apenas quando a norma não pode ser aplicada quando em confronto com a Constituição é que o órgão fracionário tem uma questão de constitucionalidade a ser submetida ao Plenário ou ao Órgão Especial. Na hipótese em que é possível aplicar a norma, conferindo-lhe interpretação de acordo com a Constituição, o órgão fracionário pode dar solução ao caso sem ter de suspender o julgamento e aguardar o pronunciamento do Plenário ou do órgão Especial .1 Vale registrar, por outro lado, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, não conheceu de agravos de instrumento que visavam a destrancar recursos extraordinários trabalhistas, afirmando que a responsabilidade subsidiária inscrita na Súmula 331, IV, do TST, constituiria matéria infraconstitucional cuja apreciação se esgotaria no âmbito da Corte Superior Trabalhista, porque eventual ofensa à Constituição seria apenas reflexa e indireta (cf. AI XXXXX AgR/AM – 1ª T - Rel. Min. Cármen Lúcia, j.

10.02.09, Dje-048, divulg 12.03.2009; AI XXXXX AgR/SP – 2ª T – Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15.09.09, Dje-195, divulg 15.10.09). Muito embora tenha o STF, recentemente, alterado tal entendimento, passando a vislumbrar repercussão geral na matéria, como proclamado nos autos do RE XXXXX, enquanto não houver o julgamento da questão constitucional pela Excelsa Corte, prevalece a posição adotada pelo TST acerca do assunto.

Portanto, considerando que a questão aqui discutida já foi objeto de análise pelo Tribunal Superior do Trabalho, sob o ponto de vista constitucional, tendo aquela Corte dado ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 uma interpretação conforme à Constituição, e, em consequencia, modificado a redação da sua Súmula 331, IV, para estender a responsabilidade subsidiária aos órgãos da administração pública na hipótese de culpa in vigilando, não há razão para o reexame da matéria em sede de incidente de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte Regional, em uma interpretação combinada dos arts. 97, da Lei Maior, 481, parágrafo único, do CPC, e 193 do RITRT/RJ, nem para sobrestamento do feito.

Tendo-se concluído pela possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, resta saber se, no caso da terceirização sob comento, houve culpa in vigilando do Município na fiscalização do pacto mantido com a empresa contratada .

A resposta a essa indagação é positiva, tendo em vista que a empresa contratada está obrigada por lei (art. 71, caput, Lei nº 8.666/93) a cumprir a legislação trabalhista, e cabia ao Município fiscalizar a observância desse dever legal, o que não ocorreu, visto que restou evidenciado o inadimplemento de diversas verbas ao trabalhador. Assim, como não apresentou qualquer elemento probatório capaz de infirmar a tese da inicial e não tendo uma postura diligente de fiscalização da execução do contrato de terceirização, constante às fls. 73/80, deve arcar com a responsabilidade subsidiária.

Portanto, em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, e estando configurada a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços na supervisão do cumprimento de tais obrigações, deve ser reformada a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município, em harmonia com a Súmula 331, IV, do TST.

Dou provimento." (págs. 207-215 – grifou-se).

A Terceira Turma desta Corte manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos aqui sintetizados:

"Insurge-se o Recorrente contra tal decisão, pretendendo afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Sustenta a inexistência de culpa. Alega a impossibilidade da condenação embasada na responsabilidade objetiva. Aduz que a Súmula 331, IV, do TST não é aplicável à espécie. Indica violação dos arts. , , II, 22, I, 37, II, XXI e §§ 2º e , 48 60, § 4º, III, 97, 193 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 480, 481 e 482, §§ 1º e 2º, do CPC, 2º, § 2º, e 3º LICC, 166, 184 e 265 do Código Civil e contrariedade à Súmula 10 do STF. Colaciona arestos.

Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

Reafirmada a constitucionalidade do art. 71 da Lei multicitada, queda ociosa a acusação de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, até porque a edição do verbete resultou de votação unânime, pelo Tribunal Superior do Trabalho Pleno, no julgamento do Processo TST-IUJ-RR-297.751/96, em 11.9.2000.

Não se está em campo de cogitação do adimplemento das obrigações regulares e ínsitas ao contrato administrativo decorrente de licitação, mas, com olhos também postos no quanto dispõem os arts. , incisos III e IV, e 170, da Constituição Federal, na trilha de evidência de culpa in vigilando e da consequente responsabilidade civil, pela omissão no poder-dever de fiscalizar.

O quadro traçado pela Corte regional (Súmula 126/TST) evidencia a culpa in vigilando e autoriza a condenação subsidiária .

Essa é a compreensão da Súmula 331, V, desta Corte, assim redigida:"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.

8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Diante de todo o exposto, não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126/TST e CLT, art. 896, § 4º), com base em divergência jurisprudencial.

Ressalte-se, por oportuno, que a responsabilidade subsidiária não está limitada à natureza da parcela, alcançando, assim, todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico, inclusive as parcelas rescisórias, o FGTS e a respectiva multa de 40%, a indenização do seguro-desemprego e as sanções previstas nos arts. 467 e 477 da CLT. A decorrência lógica da responsabilidade subsidiária é a satisfação de todos os direitos do Reclamante, sem exceção.

Nesse sentido, a Súmula 331, VI, deste Tribunal:"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."Ante todo o exposto, não há como se vislumbrar ofensa aos dispositivos constitucionais e legais manejados" (págs. 374-376 – grifou-se).

Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" ( RE 760.931-DF, Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe-206, divulgação 11/9/2017, publicação 12/9/2017).

Consignou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em instância extraordinária.

A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e que, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:

"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação, ou não, da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Assim, conforme já registrado, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae , também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" ( RE nº 760.931-DF, ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019).

Na oportunidade de julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema nº 246, optou por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

Não obstante, os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993 (Res. nº 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo manejado.

Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou não) da conduta omissiva da Administração Pública configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação.

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, a culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigil ando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993.

Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional em que se condenou subsidiariamente a Administração Pública sem o necessário enfrentamento de aspectos fáticos e probatórios, dissentiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral.

Desse modo, a Terceira Turma exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do ente público, consignando os seguintes fundamentos, in verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 30/09/2010 - fls. 158; recurso apresentado em 18/10/2010 - fls. 159).

Regular a representação processual (nos termos da OJ 52/SDI-I/TST).

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alegação (ões):

- violação aos artigos 93 IX da Constituição federal.

- violação aos artigos 832 da CLT; 165 e 458 II do CPC.

A análise da fundamentação contida no acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos legais e/ou constitucionais que disciplinam a matéria. Não há falar na ocorrência de conflito jurisprudencial, uma vez que a existência do dissenso pretoriano exige a possibilidade de confronto de teses. No caso específico da alegação de negativa de prestação jurisdicional, tal conflito é inexistente, até porque a própria parte recorrente afirma que a questão jurídica não foi, no seu entendimento, enfrentada no acórdão regional. Desse modo, arestos porventura colacionados para tal finalidade revelam-se plenamente inúteis e, portanto, não devem sequer ser analisados. Nesse aspecto, sob a ótica da restrição imposta pela OJ 115 da SDI-I do TST, o recurso não merece processamento.

RESERVA DE PLENÁRIO

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF .

- violação ao artigo 97 da Constituição federal.

Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do pleno do TST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

- violação aos artigos II, 22 I, 37 § 6º e 48 da Constituição federal.

- violação ao artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93.

- conflito jurisprudencial.

O acórdão regional revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, IV. Não seria razoável supor que a Corte Superior do Trabalho, ao entender dessa forma, estaria violando dispositivos legais e/ou constitucionais. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, § 4º, da CLT c/c a Súmula 333 do C. TST.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 98 do STJ.

- violação ao artigo LIV e LV da Constituição federal.

- violação ao artigo 538 § único do CPC.

Em relação ao tema acima, a análise do acórdão recorrido não permite verificar quaisquer das alegadas afrontas aos dispositivos legais/constitucionais apontados, haja vista o registro, in verbis :

"O embargante alega que o acórdão embargado é omisso em relação aos seguintes pontos: 1) vedação da Lei nº 8.666/93 para a responsabilidade subsidiária do ente público; 2) impossibilidade de se afastar a aplicação do art. 71 da referida lei sem declarar sua inconstitucionalidade; e 3) o fato de incumbir à União a fiscalização das obrigações trabalhistas. A pretexto de corrigir omissões, o embargante deseja, em verdade, rediscutir o mérito da decisão, tentativa que se mostra inviável na via estreita dos embargos de declaração. O julgador não é obrigado a examinar todos os argumentos e teses apresentados pelas partes. Cabe-lhe, isto sim, analisar os fatos e dar-lhes o enquadramento jurídico apropriado. Corrobora esse entendimento a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este". Neste caso, o acórdão embargado enfrentou todas as questões deduzidas em juízo. Em relação ao primeiro e ao segundo pontos levantados nos embargos, a decisão concluiu pela aplicabilidade da Súmula 331, IV, do TST, afirmando que a questão da responsabilidade subsidiária ali inscrita foi interpretada pela Corte Superior Trabalhista em harmonia com a Carta Magna, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência – IUJRR XXXXX/96 (DJ 20.10.2000), tendo o acórdão feito expressa referência ao motivo pelo qual se tornou desnecessário o processamento do incidente de inconstitucionalidade nesta hipótese. Dessa forma, é descabida a pretensão do embargante, à guisa de prequestionamento, de que a questão constitucional seja reexaminada. Já no que se refere ao art. 21, inciso XXIV, da Constituição Federal, se o acórdão atacado concluiu pela culpa in vigilando, de modo fundamentado, e considerando a desnecessidade de se debaterem todos os argumentos propostos pelo embargante, é prescindível qualquer manifestação sobre o dispositivo em comento, na medida em que ele não guarda relação com a matéria discutida no processo. Desse modo, não havendo qualquer vício no julgado, mas ficando caracterizado o caráter protelatório da medida, rejeito os embargos e aplico ao embargante multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC."

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 316-318).

Na minuta de agravo de instrumento, o segundo reclamado aponta, em resumo, a impossibilidade de se condenar o ente público sem comprovar a conduta culposa no inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.

Nesse contexto, aponta a existência de vedação legal para responsabilização e a falta de previsão legal para o pedido de condenação subsidiária, garantindo que "a responsabilidade subsidiária do Enunciado n. 331 do TST contraria frontalmente o disposto no art :. 71, § P, da Lei n. 8.666/93, lei nacional, vigente e válida, que expressamente exime os entes públicos da responsabilidade trabalhista pelas obrigações daqueles com quem celebra contrato existindo, ainda, cláusula contratual no mesmo sentido, sendo o Enunciado n. 331 do C. TST inaplicável à espécie" (pág. 333)

Aponta violação dos artigos , incisos II, XXXV , LIV e LV, 22, I, 37, § 6º, 48, 60, § 4º, III e IV, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, Alega, ainda, a inaplicabilidade da Súmula 331 do TST ao caso.

Examina-se.

A decisão regional foi fundamentada nos seguintes termos:

"A única questão discutida no recurso consiste na possibilidade, ou não, de se responsabilizar o órgão público tomador de serviços, no caso de terceirização, pelos débitos trabalhistas deixados pela empresa contratada, à luz do que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe tal transferência de responsabilidade.

Em princípio, para se afastar a incidência da referida disposição legal, seria necessário que, antes, fosse proclamada a sua inconstitucionalidade, decisão que caberia ao Órgão Especial deste Tribunal, nos termos da cláusula de reserva de plenário estabelecida pelo art. 97 da Constituição Federal.

Entretanto, referida formalidade se tornou dispensável, conforme inteligência dos arts. 481, parágrafo único, do CPC, e 193 do RITRT/1ª Região, desde que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência – IUJ-RR XXXXX/96 (DJ 20.10.2000), concluiu pela sujeição das entidades públicas ao sistema de responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviços, quando ocorrer culpa in vigilando, tendo aquela colenda Corte enfrentado a questão posta pelo art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, à luz dos preceitos contidos nos arts. 37, § 6º, 173 e 195, § 3º, da Constituição Federal.

Proclamou o TST, naquela assentada, que: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve serimposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar,em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art.

37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Por força dessa decisão, o TST, mediante a Resolução nº 96/2000, reformulou a redação do inciso IV da Súmula 331 do TST, para fazer constar expressamente a referência ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, evidenciando que, não obstante a restrição por ele imposta, a responsabilidade subsidiária é aplicável aos órgãos da administração, direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Naquele julgamento, a Corte Superior Trabalhista deu uma interpretação conforme à Constituição, para definir que, nos casos em que o órgão público tomador dos serviços terceirizados incorre em culpa in vigilando, deixando de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, pela empresa contratada, em relação aos trabalhadores terceirizados, não incide a vedação de transferência prevista no art. 71, § 1º, da CLT.

É o que aparece no seguinte excerto daquela decisão: Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual. Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.

Nesse contexto, não há necessidade de arguição de incidente de inconstitucionalidade perante o Órgão Especial deste Tribunal, uma vez que a controvérsia pode ser solucionada por meio de uma interpretação conforme à Constituição Federal. Nesse sentido, leia-se o magistério de MARINONI, ao comentar o art. 480 do CPC: 2. Interpretação de Acordo com a Constituição e Controle daConstitucionalidade. Na decisão do órgão fracionário, a respeito da necessidade da submissão da questão constitucional ao Plenário ou ao Órgão Especial, importa verificar se, para a solução do mérito, é necessário realizar o controle da constitucionalidade ou se o caso abre oportunidade a diversas interpretações, sendo uma delas de acordo com a Constituição. Apenas quando a norma não pode ser aplicada quando em confronto com a Constituição é que o órgão fracionário tem uma questão de constitucionalidade a ser submetida ao Plenário ou ao Órgão Especial. Na hipótese em que é possível aplicar a norma, conferindo-lhe interpretação de acordo com a Constituição, o órgão fracionário pode dar solução ao caso sem ter de suspender o julgamento e aguardar o pronunciamento do Plenário ou do órgão Especial .1 Vale registrar, por outro lado, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, não conheceu de agravos de instrumento que visavam a destrancar recursos extraordinários trabalhistas, afirmando que a responsabilidade subsidiária inscrita na Súmula 331, IV, do TST, constituiria matéria infraconstitucional cuja apreciação se esgotaria no âmbito da Corte Superior Trabalhista, porque eventual ofensa à Constituição seria apenas reflexa e indireta (cf. AI XXXXX AgR/AM – 1ª T - Rel. Min. Cármen Lúcia, j.

10.02.09, Dje-048, divulg 12.03.2009; AI XXXXX AgR/SP – 2ª T – Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 15.09.09, Dje-195, divulg 15.10.09). Muito embora tenha o STF, recentemente, alterado tal entendimento, passando a vislumbrar repercussão geral na matéria, como proclamado nos autos do RE XXXXX, enquanto não houver o julgamento da questão constitucional pela Excelsa Corte, prevalece a posição adotada pelo TST acerca do assunto.

Portanto, considerando que a questão aqui discutida já foi objeto de análise pelo Tribunal Superior do Trabalho, sob o ponto de vista constitucional, tendo aquela Corte dado ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 uma interpretação conforme à Constituição, e, em consequencia, modificado a redação da sua Súmula 331, IV, para estender a responsabilidade subsidiária aos órgãos da administração pública na hipótese de culpa in vigilando, não há razão para o reexame da matéria em sede de incidente de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte Regional, em uma interpretação combinada dos arts. 97, da Lei Maior, 481, parágrafo único, do CPC, e 193 do RITRT/RJ, nem para sobrestamento do feito.

Tendo-se concluído pela possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, resta saber se, no caso da terceirização sob comento, houve culpa in vigilando do Município na fiscalização do pacto mantido com a empresa contratada .

A resposta a essa indagação é positiva, tendo em vista que a empresa contratada está obrigada por lei (art. 71, caput, Lei nº 8.666/93) a cumprir a legislação trabalhista, e cabia ao Município fiscalizar a observância desse dever legal, o que não ocorreu, visto que restou evidenciado o inadimplemento de diversas verbas ao trabalhador. Assim, como não apresentou qualquer elemento probatório capaz de infirmar a tese da inicial e não tendo uma postura diligente de fiscalização da execução do contrato de terceirização, constante às fls. 73/80, deve arcar com a responsabilidade subsidiária.

Portanto, em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, e estando configurada a culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços na supervisão do cumprimento de tais obrigações, deve ser reformada a sentença para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município, em harmonia com a Súmula 331, IV, do TST.

Dou provimento." (págs. 207-215 – grifou-se).

A controvérsia destes autos versa sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas gerados pela empresa terceirizada, prestadora de serviços, à parte reclamante, tendo em vista o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial, conforme dispunha a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, resultado do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (DJ 20/10/2000), sob a Relatoria do Ministro Milton de Moura França, em que o Plenário desta Casa, por unanimidade, deixava claro que não havia mesmo necessidade de cabal demonstração e expresso registro da existência específica, em cada caso concreto, de culpa omissiva do ente público por não fiscalizar, nos termos exigidos pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o adimplemento, pelo real empregador, dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido, foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se)

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse, de forma absoluta e automática, toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (destacou-se)

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento de débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (destacou-se)

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público, tomador daqueles serviços terceirizados, a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída a responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias.

Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado neste país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho, assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo , § 1º, da CLT, dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis :

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais ( Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/1993 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/1993, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2 de 30/4/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Do conjunto de normas legais e regulamentares, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/1993 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Tudo o até ora afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (destacou-se)

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública, inconformada com o novo direcionamento jurisprudencial do TST, persistiu na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 seria a total exclusão da responsabilidade do Poder Público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que sedimentou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331.

Manejou, então, o Recurso Extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST- AIRR-XXXXX-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

Na ocasião desse histórico julgamento ( RE nº 760.931-DF), o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.

Deliberou, ainda, que a questão de haver, ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em instância extraordinária.

A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:

"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae , também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" ( RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019).

Em conclusão, no julgamento do RE nº 760.931-DF (Tema de Repercussão Geral nº 246), os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.

Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora de serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigil ando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993.

Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando , em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando ; este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços, com o objetivo de incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.

Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem, para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público à luz do quadro fático-probatório dos autos.

Em outras palavras, haverá sempre a necessidade de o comportamento da Administração Pública (culposo ou não) estar devidamente registrado, aferido e valorado em cada caso no acórdão regional, cuja conclusão acerca dos fatos e dos elementos de prova produzidos é soberana, de reexame vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST e resultou consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246 da Repercussão Geral, quando se discutiu a redação da respectiva tese de repercussão geral acerca da necessidade de esgotamento do exame desta questão fático-probatória nas instâncias jurisdicionais ordinárias, concernente à aferição de culpa do ente público.

Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo ora manejado.

Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou inexistência) de conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação.

Assim, em hipóteses como a dos autos, era o entendimento pacífico adotado na Segunda, na Quarta e na Sexta Turma desta Corte superior, de que seria adequado, razoável e proporcional determinar o retorno dos autos ao Regional para que analisasse a controvérsia à luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, verificando se havia no processo elementos que demonstrassem a sua conduta culposa (comissiva ou omissiva) na fiscalização do contrato de terceirização, medida possível, cabível, adequada e pertinente para se alcançar a integral solução do mérito da demanda do trabalhador terceirizado.

O retorno dos autos ao Regional seria necessário, nesta linha de raciocínio, por se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela própria redação antiga da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)", alterada somente em maio de 2011 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), diante do que decidiu o STF na ADC nº 16-DF (julgamento: 24/11/2010; publicação: 9/9/2011), de modo que, até então, não se exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização.

Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria ora debatida era de índole meramente infraconstitucional e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- XXXXX-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Assim, pela antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços para firmar a responsabilidade do tomador ente público. Apenas a partir da sua alteração (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), a caracterização da culpa pela conduta omissiva do Poder Público passou a ser exigida pela Justiça do Trabalho.

Em razão disso, antes do julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, se o ente público quisesse fazer prova da sua fiscalização ou se o demandante pretendesse fazer prova da ausência dela, Juiz nenhum autorizaria essa prova, visto que desnecessária, haja vista a natureza puramente jurídica da controvérsia até então, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, o que veio a mudar apenas após o referido julgamento do Supremo Tribunal Federal de 24/11/2010, que promoveu um verdadeiro giro hermenêutico sobre a questão, passando-se a ser exigida a prova cabal da conduta culposa do ente público tomador de serviços, surpreendendo a todos os participantes do processo, tanto às partes quanto aos próprios Magistrados de todas as esferas jurisdicionais.

Portanto, se, antes do marco temporal que adveio com o julgamento da ADC nº 16-DF, houve condenação subsidiária da Administração Pública, seja com fulcro na responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, seja pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, sempre este magistrado ora Relator considerou necessário e prudente, nesta instância extraordinária, onde é vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos, em vez de pura e simplesmente reformar a decisão regional e, de forma automática, afastar a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para que examine o pedido de responsabilização subsidiária do ente público demandado ao pagamento das verbas da condenação segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, examinando, à luz das provas nos autos produzidas, se houve ou não culpa da Administração Pública por deixar de fiscalizar efetivamente o cumprimento do contrato de terceirização, já que cumpre às instâncias ordinárias a análise exauriente das provas coligidas, devendo observar, ainda, as regras de distribuição do ônus da prova para concluir sobre o que foi demonstrado no processo, firmando, assim, as premissas fáticas absolutamente indispensáveis à resolução do caso em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em seus sucessivos julgamentos, com efeito vinculante, sobre essa relevante matéria.

Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese contrária de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional para que haja o pronunciamento expresso do Regional a respeito do conjunto fático-probatório existente nos autos para, a partir dele, concluir se houve ou não culpa omissiva do ente público tomador dos serviços do reclamante terceirizado, o procedimento-padrão do Tribunal Superior do Trabalho deverá, necessariamente, ser a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho.

Confere-se o teor da ementa que ensejou a pacificação de jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO CATÁLOGO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDUTA CULPOSA NÃO CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC - 16 e do RE - 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Na hipótese, a Turma desta Corte asseverou que, na decisão proferida pelo Tribunal Regional, não está evidenciada a culpa in vigilando do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, razão por que deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Autarquia, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária a ela imposta, julgando improcedente, quanto a ela, a pretensão deduzida em juízo. A decisão da Turma está em consonância com a tese fixada pelo STF, que exige efetiva comprovação de culpa quanto à fiscalização do contrato para a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública. 2. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA O FIM DE AFERIR A EXISTÊNCIA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA INADIMPLÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS A CARGO DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE." TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM ". A determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e das provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública, tomadora dos serviços, pressupõe o exame de recurso próprio com pedido específico e consequente acolhimento de arguição de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional no que tange à produção da prova da culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo do prestador dos serviços. Com as regras processuais em vigor, é inaceitável que no julgamento do recurso, sem incidente ou decisão judicial que justifique, possa órgão do TST determinar que o TRT reexamine os fatos e as provas e profira outra decisão para suprir eventual defeito da primeira, seja porque não contém elementos que permitam condenar a parte recorrida, seja por qualquer outro motivo fora de previsão legal. Procedimento dessa natureza atenta contra o princípio da devolutividade. Recurso de Embargos de que não se conhece" (E- RR-XXXXX-15.2005.5.02.0041, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/1/2021).

Para o eminente Relator do processo representativo da controvérsia no âmbito da SbDI-1, Ministro João Batista Brito Pereira, eventual decisão do Tribunal Superior do Trabalho que, de ofício, em que se determine o retorno dos autos ao Regional para a reabertura da cognição probatória e/ou para suprir eventual lacuna no seu julgamento, sem que esse procedimento tenha sido postulado pela parte recorrente, extrapolaria os limites a que está adstrito o órgão julgador no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, isso porque o Regional já examinou os fatos da causa e, com base neles, decidiu.

O Ministro Relator também ressaltou, em seu voto, que tanto o recurso de revista como o recurso de embargos têm efeito devolutivo limitado às razões invocadas pela parte, e não se pode determinar que o Regional socorra qualquer dos litigantes naquilo que eles não pretenderam ou não tiveram o cuidado de suscitar. Procedimento dessa natureza atentaria contra o princípio tantum devolutum quantum appellatum .

Com todas as vênias e sem a intenção de deixar de aplicar o entendimento prevalecente no órgão uniformizador de jurisprudência desta Corte superior, cabe a este Relator esclarecer apenas que, em seu entendimento, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito recursal do reclamante (que pretendia desde logo a condenação do ente público a responder subsidiariamente pelas verbas objeto da condenação proferida contra o seu empregador) para que o Regional verifique os fatos e só condene a Administração Pública caso conclua, à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, que esta agiu com culpa omissiva, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida.

Todavia, conforme já registrado, esse não foi o posicionamento que prevaleceu na SbDI-1, órgão de uniformização interna corporis da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, por considerável maioria, afastou a possibilidade de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para manifestação sobre a culpa in vigilando do ente público nas hipóteses que se encaixam nesta controvérsia.

Neste caso em exame, não há elementos no acórdão regional que permitam concluir pela ausência de fiscalização, tampouco a indicação de fato concreto que possa ensejar culpa omissiva da Administração Pública. Por sua vez, a pretensão recursal do Poder Público, nesta demanda, é a exclusão da sua responsabilidade subsidiária.

Desse modo, em razão da aparente violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos artigos 935 do CPC e 122 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

RECURSO DE REVISTA

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO

I – CONHECIMENTO

Tendo em vista os fundamentos antes apresentados, ora reiterados, conheço do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

II – MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO) e os consectários legais decorrentes. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO) e os consectários legais decorrentes. Custas inalteradas.

Brasília, 22 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554727888/recurso-de-revista-rr-153008620095010081/inteiro-teor-1554730171

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