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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_23799720135020026_56c1f.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_23799720135020026_a6c84.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMJRP/mc

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE .

PROCESSO ANTERIOR À ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014

NULIDADE DA SENTENÇA REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 297, ITENS I E II, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

A arguição de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional não foi analisada pelo Regional, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição dos embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. INOVAÇÃO RECURSAL.

No caso, observa-se que a tese trazida pela reclamante neste agravo de instrumento, acerca do exercício de cargo de confiança, é inovatória, já que a autora, nas suas razões de revista, limitou-se a defender a invalidade dos controles de ponto, por registrarem horários da real jornada de trabalho.

Assim, considerando ser inovatória a tese da reclamante, porquanto suscitada neste agravo de instrumento de maneira diversa daquela apresentada nas razões de recurso de revista, fica inviabilizada a análise da matéria.

Agravo de instrumento desprovido.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM .

A jurisprudência desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, firmou a tese de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’". A questão, contudo, foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial. Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, fixou-se, por maioria, a tese jurídica de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ‘bis in idem’". Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente seja aplicada nos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive) , ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada como marco modulatório. Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, tendo em vista que a maioria dos ministros daquela Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete. Salienta-se que, na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir de 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017. Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Dessa forma, o Regional, ao deferir a repercussão das horas extras no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em desalinho com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1. Precedentes.

Agravo de instrumento desprovido.

AUXÍLIOS-ALIMENTAÇÃO E CESTA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA FIXADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO INDEVIDA.

No caso, registrou o Regional que os auxílios-alimentação e cesta-alimentação foram fornecidos à reclamante em razão de previsão em norma coletiva, com caráter indenizatório. Desse modo, se as partes decidiram fixar a natureza indenizatória dos auxílios-alimentação e cesta-alimentação, não se pode dar interpretação elastecida ao instrumento normativo e deferir a integração dessas parcelas à remuneração da empregada .

Agravo de instrumento desprovido.

DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA REDUÇÃO SALARIAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

Na hipótese, o Tribunal Regional, com fundamento nas alegações da própria autora, manteve a sentença em que se rechaçou a pretensão da reclamante de recebimento de diferenças salariais decorrentes do alegado prejuízo salarial sofrido por ocasião da incorporação do Banco Nossa Caixa pelo Banco do Brasil, consignando, expressamente, que não houve redução salarial. De acordo com a decisão recorrida, "a própria autora, na peça preambular, informa que, em setembro/2009, recebeu salário bruto de R$ 2.231,36, sendo que, após a incorporação, seus proventos brutos cresceram para R$ 3.524,00 (f. 13). E mesmo se considerasse apenas o salário base, em nada modifica a conclusão, porquanto aduz que antes era pago o montante de R$ 1.675,92, para, em seguida, perceber R$ 1.712,72 (somatório do padrão-VP + Incorporados-VLR.Car, f. 13), que nada mais é do que apenas uma adequação havida no sistema remuneratório anterior para o então vigente". Portanto, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Inviabilizada, assim, a verificação da apontada afronta aos artigos , inciso IV, da Constituição Federal, 468 da CLT e 1º, § 5º, da Lei nº 13.286/08 e contrariedade à Súmula nº 51 do TST.

Agravo de instrumento desprovido.

DIFERENÇAS SALARIAIS EM DECORRÊNCIA DO ACÚMULO DE FUNÇÕES. INOBSERVÂNCIA DAS SÚMULAS Nºs 297, ITENS I E II, E 337, ITEM I, LETRA A, DO TST E DO ARTIGO 896, § 8º, PRIMEIRA PARTE, DA CLT.

No caso, entendeu o Regional que a autora não se desvencilhou do encargo de provar o alegado acúmulo de funções, nada mencionando acerca do disposto no artigo 468 da CLT. Desse modo, considerando que a questão relativa ao acúmulo de funções não foi analisada pelo Regional sob o enfoque artigo 468 da CLT, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição dos embargos de declaração, incide à hipótese o teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho. A alegada divergência jurisprudencial, por outro lado, também não ficou demonstrada, na medida em que o único aresto trazido para cotejo é inservível ao confronto de teses, pois não cita a fonte de publicação ou repositório oficial de jurisprudência, em desatendimento ao disposto no artigo 896, § 8º, primeira parte, da CLT e na Súmula nº 337, item I, letra a, desta Corte.

Agravo de instrumento desprovido.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. COTA-PARTE DO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE.

Decisão regional em consonância com a Súmula nº 368, item II, desta Corte, segundo a qual "É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)" .

Agravo de instrumento desprovido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO CIVIL.

Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento de perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, pressupondo a existência do pedido principal de pagamento de perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Extrai-se da decisão recorrida não terem, neste caso, ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, o Regional, ao deferir o pagamento da verba honorária, mesmo estando ausente a credencial sindical, acabou por contrariar a Súmula no 219 do TST.

Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA BANCO RECLAMADO .

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando as razões recursais são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos omissos na decisão recorrida, mesmo após a interposição de embargos declaratórios. Assim, o recurso de revista carece de fundamentação no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte.

Agravo de instrumento desprovido.

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 437, ITENS I E III, DO TST.

Nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT). Dessa forma, abolido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago a ele, como extra, todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente. Ademais, encontra-se pacificado, no âmbito desta Corte, nos termos da Súmula nº 437, item III, o entendimento de que a parcela paga a esse título possui natureza salarial, repercutindo, portanto, no cálculo das demais verbas salariais.

Agravo de instrumento desprovido.

INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE.

O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não suscita mais discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal.

Agravo de instrumento desprovido.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL INVOCADO PELA PARTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 297, ITENS I E II, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

A discussão relativa à base de cálculo das horas extraordinárias não foi apreciada pelo Regional sob o enfoque do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição de embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-97.2013.5.02.0026 , em que são Agravantes e Agravados BANCO DO BRASIL S.A. e VANESSA BARRETO INADA .

Trata-se de agravos de instrumento interpostos pela reclamante e pelo banco reclamado contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo qual se denegou seguimento aos recursos de revista.

Contraminutas e contrarrazões apresentadas pelas partes.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil de 2015, artigo 458, inciso II; artigo 464.

Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso.

Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo.

A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide.

No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólumes as disposições legais e constitucionais pertinentes à alegação.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 264; nº 296; nº 338 do C. TST.

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 233.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 74; artigo 74, § 2º; artigo 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373.

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / REFLEXOS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 172; nº 296; nº 337, item IV do C. TST.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457; Código Civil, artigo 92.

- divergência jurisprudencial.

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.

Alegação (ões):

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59; artigo 225.

- violação do precedente normativo nº 03 do TRT da 4ª Região;

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

DENEGO seguimento.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / ALTERAÇÃO CONTRATUAL OU DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 51 do C. TST.

- violação do (s) artigo , inciso IV, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 468.

- violação do artigo , § 5º da Lei nº 13.286/08;

Trata-se de matéria interpretativa e se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui.

Do mesmo modo, não se pode entender que determinada regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma.

No caso dos autos, o exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea c, do artigo 896, da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / ALTERAÇÃO CONTRATUAL OU DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO / ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Alegação (ões):

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 460.

- divergência jurisprudencial.

A partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista ( CLT, 896, § 1.º-A, I).

O exame das razões recursais revela que o recorrente não se desincumbiu do encargo que lhe competia, deixando de indicar o trecho do v. Acórdão impugnado que demonstra o prequestionamento das questões revolvidas no apelo, o que impede a análise dos demais aspectos, pois torna impossível verificar se foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal, como a indicação explícita e fundamentada de violação legal, contrariedade a Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora, a Súmula vinculante do E. STF ou dissenso pretoriano, por falta de tese a ser confrontada.

Nesse contexto, impõe-se negar seguimento ao recurso, por descumprimento do disposto no artigo 896, § 1.º-A, I, da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DESCONTOS FISCAIS.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS.

Alegação (ões):

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832, § 3º; Código Civil, artigo 186; artigo 389; artigo 927.

- divergência jurisprudencial.

- violação do artigo 33, § 5º da Lei nº 8.212/91;

Trata-se de matéria interpretativa e se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui.

Do mesmo modo, não se pode entender que determinada regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma.

No caso dos autos, o exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea c, do artigo 896, da CLT.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RESCISÓRIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 296 do C. TST.

- violação do (s) artigo 37; artigo 133, da Constituição Federal.

- violação do (a) Código de Processo Civil de 2015, artigo 14; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 778; artigo 791; Código Civil, artigo 389; artigo 404; artigo 927.

- divergência jurisprudencial.

- violação do artigo 22 da Lei nº 8.906/94;

A r. decisão está em consonância com as Súmulas de nº 219 e 329 do C.TST.

O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇAO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.

Alegação (ões):

A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 381 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (págs. 536-541)

Interpostos embargos de declaração pela reclamante, foi proferida a seguinte decisão:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 09/08/2018 - fl. 381; recurso apresentado em 16/08/2018 - fl. 382).

Regular a representação processual, fl (s). 216

Fls.382/383 cuidam-se de embargos declaratórios opostos pela reclamante pretendendo a reforma da decisão alegando omissão quanto a base de cálculo das horas extras bem como ajuda alimentação e ainda, alega omissão ao recurso de revista complementar.

Requer o pronunciamento acerca da matéria, visando à regularização da prestação jurisdicional.

A partir da vigência do CPC de 2015, considerando o disposto no art. 489, o C. TST, mediante a edição da Instrução Normativa nº 40/2016, passou a entender que do despacho de admissibilidade do Recurso de Revista são cabíveis Embargos de Declaração, exclusivamente na hipótese de haver omissão no juízo de admissibilidade quanto a um ou mais temas.

A matéria relativa a base de cálculo das horas extras diz respeito a matérias de fatos e provas onde deveriam ser reanalisadas todas as provas existentes nos autos, fato incompatível com a atual fase processual. Não houve omissão, tampouco contrariedade a alegada Súmula 264 do TST.

Quanto a matéria ajuda alimentação, esta não fez parte da matéria elencada em Recurso de revista de f.201/215, portanto, não houve omissão.

Recurso de Revista complementar - constou da decisão:

'Com esteio no principio da unirrecorribilidade, indefiro o processamento do recurso interposto a fls. 367/371.' (f.376). Assim, não há falar-se em omissão.

REJEITO os embargos" (págs. 551 e 552).

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamante insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, sob o argumento de que teria observado o requisito disposto no artigo 896 da CLT.

No que se refere à nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional , afirma que foram violados os artigos , incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, 769 e 832 da CLT, 458, inciso II, 464 e 515, § 3º, do CPC/73, haja vista que "a r. decisão de embargos tal como prolatada, causou inconteste cerceamento de defesa à recorrente, além de lhe haver sonegado a completa tutela jurisdicional, em flagrante ofensa ao inciso LV, do artigo , da Constituição Federal passível, pois, de nulidade" (pág. 584).

No entanto, a arguição de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional não foi analisada pelo Regional, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição dos embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Em relação ao exercício do cargo de confiança , ressalta que a reclamante não estaria enquadrada na hipótese prevista no § 2º do artigo 224 da CLT, mas no caput .

Alega também que competia ao reclamado o encargo de provar que a empregada exercia cargo de confiança, nos termos em que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC/73, mas desse ônus não teria se desvencilhado.

Invoca, ainda, contrariedade à Súmula nº 338 do TST.

Ao exame.

No caso, observa-se que a tese trazida pela reclamante neste agravo de instrumento, acerca do exercício de cargo de confiança, é inovatória, já que a autora, nas suas razões de revista, limitou-se a defender a invalidade dos controles de ponto, por registrarem horários da real jornada de trabalho.

Assim, considerando ser inovatória a tese da reclamante, porquanto suscitada neste agravo de instrumento de maneira diversa daquela apresentada nas razões de recurso de revista, fica inviabilizada a análise da matéria.

Quanto à repercussão do repouso semanal remunerado, já majorado pela integração das horas extras , argumenta a reclamante que deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 172 do TST e no artigo da Lei nº 605/49 e afastado, por consequência, o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Colaciona divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Sobre o tema, assim decidiu o Regional:

"2.1. A majoração dos descansos semanais remunerados, integrados por horas extraordinárias, não repercute no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS . Valho-me, como razões de decidir, do entendimento já pacificado (e, a partir. de então, por mim adotado), consubstanciado pelos termos da Súmula nº 40, deste E. Regional. 40 - Descansos semanais remunerados integrados por horas extras.' Reflexos. (Res. TP nº 04/2015 - POEletrônico 04/08/2015- Republicada por erro material

A majoração do valor do descanso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS .

Logo, reformo, em partes" (págs. 229 e 230, destacou-se).

Discute-se a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho ao caso destes autos.

O Regional, ao analisar a matéria, adotou o entendimento firmado naquela Corte, por intermédio da Súmula nº 43, no sentido de que "a majoração do valor do descanso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS" (pág. 230).

Com feito, a jurisprudência desta Corte firmou a tese de que a incidência do repouso semanal remunerado, acrescido das horas extras, no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso-prévio e do FGTS configura bis in idem . É o que se extrai da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, in verbis:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem"."

A questão, contudo, foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial.

Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, pela maioria significativa de 10 votos a favor contra 3 em sentido contrário, fixou-se a seguinte tese jurídica:

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ‘ bis in idem ’".

Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente seja aplicada nos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive), ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada como marco modulatório.

Conforme ficou estabelecido, não se trata de comando direcionado aos cálculos da liquidação nos processos em trâmite na Justiça do Trabalho, mas, sim, de exigibilidade que se dará na constância do contrato de trabalho, no momento do pagamento das verbas trabalhistas, quando o empregador realizar o cálculo das parcelas devidas ao trabalhador, ocasião em que deverá observar a tese firmada na SbDI-1 no julgamento do incidente de recurso repetitivo em questão.

Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a maioria dos ministros dessa Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete.

Salienta-se que, na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir do dia 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017.

Não houve, todavia, determinação de suspensão dos demais recursos em trâmite nesta Corte, motivo pelo qual a matéria tem sido examinada naquela Subseção e em Turmas desta Corte.

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes da SbDI-1:

"RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BASE DE CÁLCULO - COTA-PARTE PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR Esta Corte firmou o entendimento de não se incluir na base de cálculo dos honorários advocatícios a cota-parte previdenciária do empregador. Embargos conhecidos e providos. II - RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - REFLEXOS DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS, MAJORADOS COM A INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS, EM OUTRAS VERBAS - BIS IN IDEM 1. Esta Corte firmou a tese de que"a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'", nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 394 da C. SDI-1. 2. Acolhida a proposta de incidente de Recurso de Revista repetitivo IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, não houve a determinação de suspensão dos demais recursos que tramitam neste Tribunal, subsistindo a aplicação desse verbete. 2. Estando o acórdão embargado em sintonia com o referido entendimento, inviável o conhecimento dos Embargos (art. 894, II, e § 2º, da CLT). Embargos não conhecidos" ( E-ED-RR-XXXXX-18.2014.5.03.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 29/11/2019 ).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. MATÉRIA AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO DE REVISTA JULGADO PELA TURMA APÓS INSTAURAÇÃO DO IRR. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PELO RELATOR. RECURSO DE EMBARGOS MAL APARELHADO . NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 894, II, DA CLT. 1. A Eg. 1ª Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado Banco Santander, quanto ao tema"Repouso semanal remunerado majorado. Integração das horas extas habituais. Não repercussão no cálculo das demais parcelas salariais", para"reformando o acórdão recorrido, excluir da condenação os reflexos decorrentes da majoração do valor do repouso semanal remunerado, pela integração das horas extras, no cálculo das férias + 1/3, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS. Valor da condenação inalterado". 2 . Na Sessão Ordinária realizada em 9 de fevereiro de 2017, esta Subseção acolheu proposta de incidente de recurso de revista repetitivo aprovada pela Sexta Turma, afetando à SBDI-1 Plena a matéria"Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das horas extraordinárias habituais. Repercussão nas demais parcelas salariais. Bis in Idem. Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST", em discussão nos presentes autos. Entretanto, o relator do incidente (IRR - XXXXX-57.2013.5.05.0024), Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, não determinou a suspensão dos recursos, na forma do art. 896-C, § 5º, da CLT. Assim, ainda que o recurso de revista tenha sido julgado pela Turma, em 27.6.2018, após a instauração do IRR, não cabe a referida suspensão. 3. Não bastasse, o v. acórdão embargado foi publicado sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que imprimiu nova redação ao art. 894, II, da CLT, no sentido de que somente é cabível o recurso de embargos quando demonstrada divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Ociosa, portanto, a indicação de ofensa a dispositivos de Lei. Assim, ainda que fosse determinada, de ofício, a suspensão do apelo no âmbito desta Subseção, a sua apreciação após o julgamento do IRR não teria qualquer utilidade ao reclamante . 4. Interposto à deriva dos requisitos traçados no art. 894, II, da CLT, impossível o processamento do recurso. Agravo interno conhecido e desprovido" ( Ag-E-ED-ARR-XXXXX-61.2011.5.02.0084, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/03/2019 ).

Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes de Turmas desta Corte:

"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM PLR. A discussão dos autos não difere das muitas outras devolvidas a esta Corte, em processos envolvendo a Caixa Econômica Federal, a partir dos quais foi firmado o entendimento de que as horas extras, ainda que habitualmente prestadas, não integram o cálculo da PLR em razão do seu caráter variável, situação que não autoriza que sejam consideradas como"parcela fixa", na esteira dos diversos precedentes recentes já citados pela decisão agravada. Assim, não há falar-se em modificação do julgado. Óbice do art. 896, § 7.º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS SOBRE OS RSR´S PARA POSTERIORES REFLEXOS - OJ N.º 394 DA SBDI-1 DO TST. Tal como concluiu a decisão agravada, o TRT de origem adotou posicionamento em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1, segundo a qual"a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das demais parcelas de natureza salarial, sob pena de caracterização de bis in idem". Ademais, verificado que as verbas ora discutidas têm origem em data anterior ao julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo n.º XXXXX-57.2013.5.05.0024, mantém-se a aplicação da ratio contida na OJ n.º 394 da SBDI-1 do TST. Correta, portanto, a decisão agravada. Agravo conhecido e não provido" ( Ag-RR-XXXXX-80.2013.5.03.0111, 1ª Turma , Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 07/06/2021).

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO. BIS IN IDEM. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IRR-10169-57.2013.5.5.0013. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. PROVIMENTO. Não obstante a tese firmada pela SBDI-1 desta Corte, no julgamento do IRR-10169-57.2013.5.5.0013, de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem", houve modulação dos efeitos da referida decisão a permitir que, no presente caso, seja aplicável o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Nesse contexto, decisão regional que mantém os reflexos em razão do aumento da média remuneratória mensal do trabalho, decorrente da integração das horas extraordinárias, nos repousos semanais remunerados, está em contrariedade com o referido verbete jurisprudencial. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-03.2010.5.09.0013, 4ª Turma , Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 26/03/2021).

"RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. I. Na oportunidade do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.5.0013 (acórdão ainda pendente de publicação), a SBDI-1 do TST, firmou posição de que"a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". II. Entretanto, destaca-se que a proclamação do resultado do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.5.0013 foi suspensa, a fim de se submeter à apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da OJ nº 394 da SBDI-1 do TST. III. No presente caso, portanto, permanece a aplicação do referido verbete jurisprudencial, de modo que o egrégio Tribunal Regional, ao deferir o pedido de reflexos em razão do aumento da média remuneratória mensal do trabalho, decorrente da integração das horas extraordinárias nos repousos semanais remunerados, decidiu em confronto com o entendimento contido na OJ nº 394 da SBDI-1 do TST. IV. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à OJ nº 394 da SBDI-1 do TST, e a que se dá provimento."( RR-XXXXX-18.2012.5.06.0011, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma , DEJT 29/6/2018).

"AGRAVO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1. APLICAÇÃO. INSTAURAÇÃO DO IRR TEMA Nº 9. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PELO RELATOR. No dia 09/02/2017, esta Corte efetivamente acolheu proposta de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, Tema nº 9, afetando à SbDI-1 completa a matéria"Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das horas extraordinárias habituais. Repercussão nas demais parcelas salariais. Bis in Idem . Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST". Ocorre que o Relator do incidente (IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024) , o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, não determinou a suspensão dos recursos , na forma do art. 896-C, § 5º, da CLT, de modo que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 permanece sendo aplicada no âmbito deste Tribunal. Agravo não provido." ( Ag-RR-XXXXX-34.2013.5.03.0140, 5ª Turma , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 19/06/2020).

"RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS SOBRE O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E DESTE EM OUTRAS VERBAS (alegação de violação do artigo 884 do Código Civil, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial). A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394:"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem'". Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº XXXXX-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir da repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, a SBDI-1 já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que esta só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR XXXXX-57.2013.5.05.0024 ainda aguardar a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir neste processo. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-74.2012.5.03.0015, 7ª Turma , Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 01/10/2021).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. No julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5. 0 5.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que a majoração da quantia do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extraordinárias habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso - prévio e do FGTS. 2. No referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios. Logo, a tese jurídica estabelecida no incidente somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir, inclusive, da data do presente julgamento, adotada como marco modulatório. Dessa forma, a referida tese, de efeito vinculante, terá aplicação em relação às parcelas, objeto de execução do contrato de trabalho, devidas a partir da data de julgamento do incidente de recurso repetitivo em que fora fixada, ou seja, a partir de 14/12/2017, inclusive. 3. Portanto, no presente caso mantém-se a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Agravo da reclamante desprovido" . ( Ag-AIRR-XXXXX-04.2013.5.03.0003, 7ª Turma , Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 06/12/2019);

"AGRAVO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DSRs MAJORADOS PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS VERBAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO TST. MATÉRIA OBJETO DE INCIDENTE DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. SUSPENSÃO. No procedimento de julgamento dos incidentes de recursos de revista repetitivos, a suspensão dos recursos de revista e dos embargos que versam sobre idêntica questão, no âmbito do TST, constitui faculdade do relator do incidente, como se extrai dos artigos 896-C, § 5º, da CLT e 5º, II, da Instrução Normativa nº 38 desta Corte. No caso do Tema Repetitivo nº 009, cujo objeto é idêntico à matéria discutida no presente feito (reflexos de DSRs majorados pelas horas extras), não houve tal determinação pelo relator na Egrégia Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Por tal razão, e por ter constatado que as demais Turmas desta Corte permanecem julgando os processos sobre o tema, mesmo depois de iniciado o julgamento do IRR- XXXXX-57.2013.5.05.0024, em 14/12/2017, reconsiderei a suspensão outrora determinada, relacionada à aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do TST. Por outro lado, a suspensão de que trata o Ofício Circular nº 317 do TST é a de recursos interpostos e pendentes no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, realizada na forma do artigo 896-C, § 3º, da CLT, o qual não se confunde com a previsão do § 5º. Assim, inexistindo previsão legal para a suspensão do presente feito, tampouco determinação nesse sentido do relator do incidente do Tema Repetitivo nº 009, não procede a pretensão do autor. Agravo conhecido e não provido. DSRs MAJORADOS PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS VERBAS. O pleito encontra-se superado pelo entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, a qual aplico por disciplina judiciária. Agravo conhecido e não provido" . ( Ag-ED-RR-XXXXX-73.2006.5.01.0521, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma , DEJT 22/2/2019);

O entendimento aqui exarado foi recentemente confirmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento do Ag-E-Ag-RR-XXXXX-72.2012.5.09.0093, da Relatoria do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, na sessão de 30/9/2021, em acórdão publicado no DeJT de 22/10/2021, do qual se extrai a seguinte ementa:

"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO EM OUTRAS VERBAS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. Esta Subseção já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394. Ressalte-se, contudo, que, ao apreciar o IRR nº XXXXX-57.2013.5.05.0024, esta mesma Subseção passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir a repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, esta Subseção já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que ela só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR XXXXX-57.2013.5.05.0024 ainda aguarda a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir neste processo. Precedentes. Nesse passo, diante da conformidade do acórdão proferido pela Turma desta Corte com a jurisprudência iterativa e notória do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1/TST, constata-se que o recurso de embargos interposto pelo sindicato reclamante encontra óbice na norma contida no artigo 894, II, § 2º, da CLT, com a redação da Lei n.º 13.015/2014. Agravo desprovido."

Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST.

Dessa forma, o Regional, ao indeferir a repercussão das horas extras no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, motivo pelo qual fica afastada a alegada afronta ao artigo da Lei nº 605/49 e contrariedade à Súmula nº 172 do TST, bem como a divergência jurisprudencial colacionada, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

No que se refere aos auxílios - alimentação e cesta-alimentação , afirma a reclamante que, ao contrário do que constou na decisão denegatória, a autora se insurgiu contra o reconhecimento da natureza indenizatória dessas parcelas no seu recurso de revista .

De fato, constata-se que, a despeito do consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista, a questão relativa à natureza jurídica do auxílio-alimentação e cesta-alimentação foi suscitada pela reclamante nas razões de revista, razão pela qual se passa à análise do mérito do recurso denegado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 deste Tribunal.

A reclamante, nas razões de revista, sustenta que os auxílios-alimentação e cesta-alimentação devem integrar a sua remuneração , pois, "mesmo em se tratando de verbas previstas em Acordo Coletivo, afere-se que estas não podem suplantar a aplicação dos artigos 457, e 458 da CLT, em virtude da aplicação do Princípio da Norma mais favorável" (pág. 290).

Ressalta, ainda, que, "no curso do contrato de trabalho, o recorrido aumentou o salário de seus empregados sob as rubricas que titulou de auxílio refeição e auxílio cesta alimentação" (pág. 290).

Para tanto, indica afronta aos artigos , incisos VI e XXVI, da Constituição Federal e 457, § 1º, 458 e 620 da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 do TST.

Ao exame.

Sobre a natureza jurídica dos auxílios-alimentação e cesta alimentação, assim decidiu o Regional:

"8. Auxílios alimentação e cesta-alimentação foram vantagens expressamente contempladas pelos instrumentos coletivos juntados pela autora como componentes de natureza indenizatória (docs. 84 a 114 dos volumes, em apartado).

Logo, mantenho integro o julgado que indeferiu a pretensão" (pág. 232, destacou-se).

No caso, registrou o Regional que os auxílios-alimentação e cesta-alimentação foram fornecidos à reclamante em razão de previsão em norma coletiva, com caráter indenizatório.

Desse modo, se as partes decidiram fixar a natureza indenizatória dos auxílios-alimentação e cesta-alimentação, não se pode dar interpretação elastecida ao instrumento normativo e deferir a integração dessas parcelas à remuneração da empregada .

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"(...) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO-CESTA ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A Corte regional entendeu que,"se as partes, devidamente representadas, conferem a natureza indenizatória ao auxílio alimentação e ao auxílio cesta alimentação, por meio da negociação coletiva, esta decisão deve ser observada, sob pena de ofensa ao art. , XXVI, da CF/88". A decisão regional harmoniza-se com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 123 da SBDI-1, expressamente mencionada no acórdão regional. Assim, não há falar em ofensa aos artigos , incisos VI e XXVI, da Constituição Federal, 457, § 1º , e 458 da CLT, consoante o disposto na Súmula nº 333 do TST e no artigo 896, §§ 4º e , da CLT, com a redação vigente à época da interposição do recurso de revista. Destaca-se que não consta, no acórdão recorrido, tampouco faz parte das alegações do reclamante, a circunstância da instituição das referidas verbas em momento anterior à previsão em norma coletiva. Tampouco há qualquer menção quanto à posterior inscrição do reclamado perante o PAT, motivo pelo qual está impossibilitada a análise do apelo sob a ótica da Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 e da Súmula nº 241, ambas , do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido (...)". ( AIRR-XXXXX-97.2012.5.02.0037, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/05/2022)

"VALE-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA ESTABELECIDA EM NORMA COLETIVA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NÃO PROVIMENTO. I. Constando do acórdão regional a existência de instrumentos coletivos que afastam a natureza salarial da parcela intitulada"ajuda-alimentação", não há violação do art. 458 da CLT nem contrariedade à Súmula nº 241 do TST, até mesmo porque a parcela não era paga por força do contrato de trabalho, mas por previsão em norma coletiva. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."( ARR-XXXXX-31.2013.5.12.0001, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 16/8/2019)

"III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. O Tribunal Regional consignou que o auxílio alimentação foi instituído em 1988 por meio de dissídio coletivo, ocasião em que foi estipulado que o mesmo não possui natureza salarial. Registrou ainda que a reclamada no mesmo ano aderiu ao PAT. A jurisprudência desta Corte entende ser válida à cláusula coletiva que dispõe sobre a natureza indenizatória do auxílio-alimentação. Nesse cenário, tendo o benefício sido pago desde o início por força de ajuste coletivo que previu natureza indenizatória à parcela, não há de se falar nas contrariedades apontadas pela parte. Recurso de revista não conhecido." ( RR-XXXXX-49.2013.5.04.0551, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 27/2/2019, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 1º/3/2019)

"RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. NATUREZA JURÍDICA. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a norma coletiva que atribui natureza indenizatória ao auxílio-alimentação é válida, quando não se trata de empregado que já percebia o benefício com natureza salarial anteriormente à vigência dos instrumentos. Na espécie, o quadro fático traçado pelo Colegiado Regional não noticia que o reclamante já percebesse o auxílio-alimentação anteriormente à vigência do acordo coletivo de trabalho que estabeleceu a natureza indenizatória das parcelas. Inviável, assim, o reconhecimento das violações e contrariedades apontadas, ante a incidência da Súmula nº 126 do TST, que veda a alteração do quadro fático mediante recurso de revista. Recurso de revista de que não se conhece." ( RR-XXXXX-57.2013.5.04.0023, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, data de julgamento: 30/10/2018, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 5/11/2018)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA PREVISTA EM NORMA COLETIVA DA CATEGORIA. A parcela denominada" auxílio-alimentação "foi fornecida ao reclamante em razão de previsão em norma coletiva, com caráter indenizatório. Assim, a partir da premissa consignada no acórdão regional de que o auxílio-alimentação não resultou de ato unilateral da reclamada, mas fora instituído mediante norma coletiva, que estabeleceu a natureza indenizatória da parcela, não há falar em incidência do disposto no artigo 458 da CLT e na Súmula nº 241 do TST, pois esse dispositivo legal aplica-se à hipótese em que o vale-refeição foi fornecido por força do contrato de trabalho, hipótese diversa da verificada nos autos (precedentes). Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR-XXXXX-15.2015.5.07.0015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 23/5/2018, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 25/5/2018)

"INTEGRAÇÃO DA AJUDA-ALIMENTAÇÃO E DA CESTA-ALIMENTAÇÃO. O Regional manteve a sentença em que se indeferiu o pleito autoral relativo à integração da ajuda-alimentação e ajuda cesta-alimentação, ao fundamento de que havia cláusula normativa expressa de que as referidas verbas possuem natureza indenizatória, razão pela qual é indevida a sua integração à remuneração da autora. Acrescenta a Corte de origem que" o reclamado estava inscrito no PAT em 2001 e anos seguintes ", bem como inexiste nos autos" prova de que o reclamado tivesse pago à reclamante as parcelas epigrafadas antes do período admitido em defesa, ou antes mesmo de o reclamado pertencer ao PAT, prevalece a tese de defesa no sentido do caráter indenizatório das parcelas, o que restou comprovado nos autos ". Depreende-se do acórdão regional, portanto, que os instrumentos coletivos que instituíram o auxílio-alimentação e auxílio cesta-alimentação previram que o benefício não tinha natureza salarial. Não há registro de que a parcela era paga habitualmente com natureza remuneratória à época da contratação. Recurso de revista não conhecido." ( RR - XXXXX-42.2006.5.04.0512, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 5/12/2017, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 7/12/2017)

"INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. Tendo o Regional consignado que o auxílio alimentação foi instituído por meio de norma coletiva, a qual estabeleceu sua natureza indenizatória, não há falar em integração da referida parcela. Há precedentes. Recurso de revista não conhecido." ( RR-XXXXX-45.2012.5.15.0133, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 22/11/2017, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 24/11/2017)

Assim, por estar a decisão do Regional em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não há falar em violação dos artigos , incisos VI e XXVI, da Constituição Federal e 457, § 1º, 458 e 620 da CLT, por inteligência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Destaque-se, ainda, que não consta no acórdão recorrido a circunstância da instituição das referidas verbas em momento anterior à previsão em norma coletiva. Tampouco há qualquer menção quanto a posterior inscrição do reclamado junto ao PAT, motivo pelo qual resta impossibilitada a análise do apelo sob a ótica da Orientação Jurisprudencial nº 413 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto às diferenças salariais decorrentes da redução salarial , assevera a reclamante que foram afrontados os artigos , inciso IV, da Constituição Federal, 468 da CLT e 1º, § 5º, da Lei nº 13.286/08 e contrariada a Súmula nº 51 do TST, haja vista a ocorrência da diminuição do seu salário base no momento da incorporação do Banco Nossa Caixa pelo Banco do Brasil.

Ao exame.

Sobre o tema, assim decidiu o Regional:

"6. Não se antevê qualquer /redução pelo desmembramento salarial praticado pelo Banco do Brasil, quando da incorporação do Banco Nossa Caixa . A própria autora, na peça preambular, informa que, em setembro/2009, recebeu salário bruto de R$ 2.231,36, sendo que, após a incorporação, seus proventos brutos cresceram para R$ 3.524,00 (f. 13). E mesmo se considerasse apenas o salário base, em nada modifica a conclusão, porquanto aduz que antes era pago o montante de R$ 1.675,92, para, em seguida, perceber R$ 1.712,72 (somatório do padrão-VP + Incorporados-VLR.Car, f. 13), que nada mais é do que apenas uma adequação havida no sistema remuneratório anterior para o então vigente .

Por outro lado, é inepto, o pedido envolvendo a possibilidade .de supressão da parcela" 123-Incorporados-VLIt.Car ", por .abarcar condição futura e incerta, e que somente poderá ser amparado pelo Poder Judiciário após sua efetiva concretização.

Mantenho" (pág. 232, destacou-se).

Na hipótese, o Tribunal Regional, com fundamento nas alegações da própria autora, manteve a sentença em que se rechaçou a pretensão da reclamante de recebimento de diferenças salariais decorrentes do alegado prejuízo salarial sofrido por ocasião da incorporação do Banco Nossa Caixa pelo Banco do Brasil, consignando, expressamente, que não houve redução salarial.

De acordo com a decisão recorrida, "a própria autora, na peça preambular, informa que, em setembro/2009, recebeu salário bruto de R$ 2.231,36, sendo que, após a incorporação, seus proventos brutos cresceram para R$ 3.524,00 (f. 13). E mesmo se considerasse apenas o salário base, em nada modifica a conclusão, porquanto aduz que antes era pago o montante de R$ 1.675,92, para, em seguida, perceber R$ 1.712,72 (somatório do padrão-VP + Incorporados-VLR.Car, f. 13), que nada mais é do que apenas uma adequação havida no sistema remuneratório anterior para o então vigente" (pág. 232).

Portanto, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Inviabilizada, assim, a verificação da apontada afronta aos artigos , inciso IV, da Constituição Federal, 468 da CLT e 1º, § 5º, da Lei nº 13.286/08 e contrariedade à Súmula nº 51 do TST.

Em relação às diferenças salariais em decorrência do acúmulo de funções , aduz ter sido violado o artigo 468 da CLT, pois "o recorrente acumulou atividades do cargo de"caixa", laborando em sobrecarga de trabalho, desempenhando atividade não compatível com sua função, tendo desgaste físico e psicológico pelo qual não recebeu a devida contraprestação, com os devidos reflexos" (pág. 591). Colaciona divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Sobre o tema, assim decidiu o Regional:

"7. A reclamante não logrou êxito em comprovar, de forma robusta, o alegado acúmulo de função, ônus que lhe competia, já que a prova oral produzida nos autos em nada contribuiu para convalidar a declarações efetuadas em depoimento pessoal . Mantenho, pois" (pág. 232, destacou-se).

No caso, entendeu o Regional que a autora não se desvencilhou do encargo de provar o alegado acúmulo de funções, nada mencionando acerca do disposto no artigo 468 da CLT.

Desse modo, considerando que a questão relativa ao acúmulo de funções não foi analisada pelo Regional sob o enfoque artigo 468 da CLT, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição dos embargos de declaração, incide à hipótese o teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

A alegada divergência jurisprudencial, por outro lado, também não ficou demonstrada, na medida em que o único aresto trazido para cotejo é inservível ao confronto de teses, pois não cita a fonte de publicação ou repositório oficial de jurisprudência, em desatendimento ao disposto no artigo 896, § 8º, primeira parte, da CLT e na Súmula nº 337, item I, letra a, desta Corte.

A autora afirma pertencer ao banco reclamado a obrigação de proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais e invoca, no aspecto, violação do artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91.

Pugna, ainda, pela aplicação do disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT.

Ao exame.

O Regional adotou os seguintes fundamentos em relação aos descontos fiscais e previdenciários:

"10.3. Recolhimentos previdenciários e fiscais encontram suporte em posicionamento jurisprudencial, já cristalizado pela Súmula nº 368, do C. TST, quer quanto à responsabilidade de cada um dos litigantes, quer quanto à forma de cálculo, autorizada a retenção da cota parte do empregado, pois continua sendo dele a responsabilidade por tal pagamento. Mas, é do empregador a responsabilidade- pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condena judicial . Fica autorizada, em caso de inadimplemento, a execução de ofício, nos termos da Súmula Vinculante nº 53 do C. STF" (pág. 233, destacou-se).

Com base no exame dos artigos 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92, concluiu-se, nesta Corte, nos termos da Súmula nº 368, que, embora seja do empregador a responsabilidade pelo recolhimento dos valores fiscais e previdenciários, é do empregado a responsabilidade pelo débito correspondente à sua quota-parte, cabendo-lhe suportar os descontos respectivos.

Esse entendimento encontra-se consagrado nos termos dos itens II e III da Súmula nº 368 desta Corte bem como da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SbDI-1, que, respectivamente, dispõem:

"II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)"

Assim, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual afronta ao artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Além disso, registra-se que não houve, por parte do Regional, emissão de pronunciamento explícito de tese acerca do disposto no artigo 832, parágrafo 3º, da CLT, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição dos embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, a reclamante sustenta serem devidos os honorários advocatícios, com amparo no artigo 133 da Constituição Federal. Colaciona divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O indeferimento da verba honorária foi assim justificado:

"9. Honorários advocatícios são indevidos, porque ausentes os requisitos exigidos pela Lei nº 5584/70. Aplicáveis à hipótese os termos das Súmulas nos 219,1 e 329, do C. TST . Daí decorre, ainda, o indeferimento da indenização compensatória pretendida (perdas e danos), à qual, à vista do que antes se disse, faltaria respaldo legal. Nesse sentido, a recente Súmula nº 18, desta E. Corte:"Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil."Mantenho" (págs. 232 e 233,destacou-se).

O artigo 389 do Código Civil dispõe que, "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado", enquanto que o artigo 404 do mesmo diploma estabelece que "as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

Por sua vez, o artigo 395 o Código Civil preconiza que "responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Nesse passo, os honorários de advogado constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento de perdas e danos, visto que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, vale ressaltar, pressupõe a existência do pedido principal de pagamento de perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil.

No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, pelo que sua concessão se encontra condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST, in verbis:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)."

Esta Corte já se posicionou a favor de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente.

Extrai-se dos autos não terem ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical.

Desse modo, como a autora não preencheu ambos os requisitos necessários à concessão da verba honorária, já que não está assistida pela entidade sindical, são, de fato, indevidos os honorários advocatícios.

Assim, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual afronta ao artigo 133 da Constituição Federal e a configuração de divergência jurisprudencial, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também deste Tribunal, e o § 7º do artigo 896 consolidado.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento da reclamante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO BANCO RECLAMADO

O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil de 2015, artigo 458, inciso III.

Não há que se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso.

Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo.

A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide.

No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólumes as disposições legais e constitucionais pertinentes à alegação.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / REFLEXOS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 113 do C. TST.

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, nº 307; SBDI-I/TST, nº 354; SBDI-I/TST, nº 380.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71; Código Civil, artigo 884.

Não obstante as afrontas legais/constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA / INTERVALO 15 MINUTOS MULHER.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / BASE DE CÁLCULO.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso I; artigo , inciso XXX, da Constituição Federal. - violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 384.

- violação a Súmula 28 do TRT da 2ª Região;

Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

DENEGO seguimento.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 113; nº 124, item II do C. TST.

- divergência jurisprudencial.

A fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente, pois a decisão foi adequada ao previsto na Súmula 124, I do TST.

O mesmo entendimento se aplica ao item: VI.7 - Do recálculo das horas extras já pagas – da irretroatividade da Súmula 124 do C.TST, tendo em vista a readequação do voto a Súmula 124, I (fls.302/306v.).

DENEGO seguimento quanto ao tema.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (págs. 541-543).

Na minuta de agravo de instrumento, o reclamado insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, sob o argumento de que teria observado o requisito disposto no artigo 896 da CLT.

No que se refere à preliminar de nulidade da decisão regional por negativa de prestação jurisdicional , afirma que foram violados os artigos 93, inciso IX, 832 da CLT e 458, inciso II, do CPC/73, pois o Regional "recusou-se a sanar as omissões apontadas, por entender que o banco ora Recorrente pretendia, em verdade, a rediscussão da matéria" (pág. 558).

Ao exame.

Não há cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. As razões recursais, no aspecto, são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos omissos na decisão recorrida.

Assim, o recurso da parte carece de fundamentação no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. DESFUNDAMENTADO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se pode cogitar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando as razões recursais são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos que omissos na decisão recorrida, mesmo após a interposição dos embargos declaratórios. Assim, o recurso de revista carece de fundamentação, no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido" ( ARR - XXXXX-50.2010.5.06.0142 Data de Julgamento: 28/03/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTICULAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Revela-se carente de fundamentação a arguição de negativa de prestação jurisdicional quando a parte afirma existir omissão no acórdão revisando sob argumento articulado de forma genérica , no sentido de que não se emitiu pronunciamento acerca dos aspectos da controvérsia suscitados por meio dos Embargos de Declaração, mas não demonstra especificamente os aspectos em relação aos quais se teria configurado a alegada omissão. Precedentes deste Tribunal Superior. Agravo de Instrumento a que se nega provimento."( AIRR - XXXXX-14.2015.5.08.0019 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A preliminar de nulidade foi articulada em razões de revista de forma genérica, razão pela qual não oferece condições de ser apreciada. A alegação genérica de ocorrência de nulidade, sem que sejam identificadas especificamente as omissões praticadas pelo Tribunal a quo que ensejariam a nulidade do julgado, equivale à ausência de fundamentação do recurso." ( AIRR - XXXXX-73.2009.5.15.0045 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).

"RECURSO DE REVISTA. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUIÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, não atende aos pressupostos de admissibilidade da revista a arguição genérica de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional , quando há a mera transcrição das razões dos embargos declaratórios no apelo revisional. 2. É ônus da parte a indicação precisa das questões sobre as quais o Tribunal Regional teria se omitido, sob pena de não conhecimento da preliminar, por ausência de fundamentação . 3. Inviolados os artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição da Republica. Recurso de revista não conhecido, no tema." ( RR - XXXXX-19.2007.5.05.0251 Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017).

Assim, não é possível o exame da violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, inciso II, do CPC/73, únicos dispositivos que, em tese, seriam aptos a viabilizar o processamento do apelo, nos termos da Súmula nº 459 da TST.

Em relação às horas extras decorrentes da concessão parcial do intervalo intrajornada , argumenta que a sua condenação deve ser limitada ao período não usufruído da hora intervalar, além de pleitear a declaração da natureza indenizatória da parcela.

Para tanto, indica afronta aos artigos 71, caput e § 4º, da CLT e 884 do Código Civil e contrariedade às Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 354 e 380 da SbDI-1 do TST, além de colacionar divergência jurisprudencial.

Além disso, afirma que deve ser aplicado o entendimento contido no artigo 71, § 4º da CLT, com a redução dada pela Lei nº 13.467/2017.

Ao exame.

Sobre o intervalo intrajornada, assim decidiu o Regional:

"2. Discutem-se, também, horas suplementares derivantes do intervalo intrajornada. E, no aspecto, ouso divergir do julgado. É que os espelhos de pontos apresentados pela reclamada denotam que a autora, habitualmente, ultrapassava a jornada de seis horas de trabalho. Portanto, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no artigo 71,"caput"e § 4, da CLT. A natureza salarial — e ainda que assim não se entendesse, a habitualidade, por si só — autoriza o deferimento de reflexos nos demais títulos contratuais. Tal, aliás, o entendimento jurisprudencial, consubstanciado, ainda, pelos termos da Súmula nº 437, cujo teor passo a adotar, in verbis: 437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25.o9.2o12) I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 5o% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho. é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora. obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional. na forma prevista no art. 71. caput e § 4º da CLT (grifei). Assim sendo, devida uma hora de intervalo intrajornada, apenas nos dias em que ultrapassada a jornada de seis horas, com adicional de 50%, sobre a globalidade salarial da obreira (Súmula 264 do C. TST), e reflexos em DSR's, inclusive sábados e feriados (por força da norma coletiva prevista na cláusula oitava, parágrafo primeiro, da CCT), férias (acrescidas do terço constitucional), gratificações natalinas, gratificações semestrais e variáveis, licenças -prêmio e FGTS".

Com efeito, dispõe o artigo 71 da CLT ser obrigatória a concessão de intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso quando a jornada de trabalho exceder de seis horas.

O parágrafo 4º do referido artigo 71, por sua vez, estabelece o pagamento do período concernente ao intervalo não concedido, com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho.

Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho.

Assim, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física e mental do trabalhador, do qual não podem dispor as partes a nenhum pretexto.

Está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/1994, a não concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período integral referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei.

Nesse sentido, também já se firmou a jurisprudência desta Corte, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST, in verbis :

"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Assim, ao contrário do que sustenta a reclamada, o intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago com uma indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, não se verificando, portanto, violação do § 4º do artigo 71 da CLT.

Além disso, não mais se discute acerca da natureza jurídica da verba prevista no artigo 71, § 4º, da CLT e sua repercussão nas demais parcelas de natureza salarial, visto que se encontra pacificado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que a referida parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais verbas salariais.

É o que dispõe a Súmula nº 437, item III, do TST:

"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

Assim, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual afronta aos artigos 71, caput e § 4º, da CLT e 884 do Código Civil e de contrariedade às Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 354 e 380 da SbDI-1 do TST, bem como a configuração de divergência jurisprudencial, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também deste Tribunal, e o § 7º do artigo 896 consolidado.

Em relação ao disposto no artigo 71, § 4º, da CLT, com nova redação dada pela Lei nº 13.467/2017, verifica- se que não houve, por parte do Regional, emissão de pronunciamento explícito de tese acerca da matéria, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo mediante a interposição de embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Quanto ao intervalo preconizado no artigo 384 da CLT, alega a reclamada que o dispositivo celetista mencionado não teria sido recepcionado pela ordem constitucional.

Para tanto, indica afronta aos artigos , inciso I, e , inciso XXX, da Constituição Federal e colaciona divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O intervalo previsto no artigo 384 da CLT foi assim deferido:

"3. Intervalo do art. 384 é o que se cuida.

A reclamante também pretende o pagamento de horas extras pelo descumprimento ao disposto no artigo 384 da CLT, inserto no Capitulo relativo à Proteção do Trabalho da Mulher, segundo o qual, em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatório um descanso de quinze minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Pois bem.

Entendo que a aplicação do artigo 384 da CLT não ofende o princípio da isonomia, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Ao contrário, referido dispositivo legal busca dar tratamento isonômico a homens e mulheres, ante as naturais diferenças entre ambos .

Ademais, tal artigo celetista está em harmonia com a previsão contida no Artigo 7º, XXII, da própria Constituição Federal, que assegura como direito dos trabalhadores a redução de riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado do C. TST:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORIVADA CONSITTUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5.0,1, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (Art. 5.º, I), como conquista feminina no campo jurídico.2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7.º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença -maternidade e paternidade ( CF, art. 7.º, XVIII é XIX; ADCT, art. 10, § 1.º) deixa claro que o desgaste físico e efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em Recurso de Revista rejeitado. (IIN-RR -1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro: Ives Gandra Martin s Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Piem), Data de Publicação: 13/2/2009)."

Assim, em analogia à disposição contida no artigo 71, § 4º, da CLT, o intervalo não concedido o, em contrariedade ao disposto no artigo 384 consolidado, deverá ser remunerado como hora extra.

Para o cálculo dos valores das horas suplementares deverá ser observada a globalidade das verbas de natureza salarial, dentre as quais a gratificação de função — eis que inaplicável, in casu, a Súmula 102, II, do C. TST —, exceto a gratificação semestral, por força da Súmula 253 daquela Corte, a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados e o adicional de 50%.

Face ao deferimento das horas extras, procede também o pedido reflexos em DSR's, inclusive sábados e feriados (por força da norma coletiva prevista na cláusula oitava, parágrafo primeiro, da CCT), férias mais 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais e variáveis, licenças -prêmio e FGTS.

Como acima exposto, não há que se falar em majoração dos DRS's, integrados por horas extraordinárias, nas demais verbas contratuais. Reformo, em partes" (págs. 230 e 231, destacou-se).

O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 foi recepcionado pela Constituição Federal.

Cita-se, a propósito, a ementa do referido incidente de inconstitucionalidade:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA -CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade ( CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 13/2/2009).

Nesse sentido, transcrevem-se outros precedentes:

"EMBARGOS. INTERVALO PARA A MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 (quinze) minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, concluiu que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo , I, da Constituição Federal. 2. Irretocável, pois, o acórdão ora embargado, no que reconheceu a ocorrência de afronta ao artigo 384 da CLT e, com base nela, acresceu à condenação da reclamada o pagamento de horas extraordinárias em função da não concessão à reclamante do intervalo para descanso nele assegurado, com os reflexos daí decorrentes. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido, no particular."(E- RR - XXXXX-38.2008.5.04.0023, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/8/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/8/2014)

"ARTIGO 384 DA CLT. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA NÃO GOZADO. CONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. Esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Nesse contexto, o Regional, ao entender que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, decidiu em desacordo com o entendimento desta Corte. Quanto à forma de pagamento do intervalo intrajornada suprimido, está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a sua não concessão impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido."( RR - XXXXX-41.2012.5.09.0872, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 3/5/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/5/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O Tribunal Pleno desta Corte superior, no julgamento do TST-IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da Republica. 2. Muito embora a Constituição da Republica de 1988 assegure a homens e mulheres igualdade de direitos e obrigações perante a lei, como consagrado em seu artigo 5º, inciso I, daí não resulta a proibição de que as peculiaridades biológicas e sociais que os caracterizam sejam contempladas na lei. Uma vez evidenciado que a submissão de homens e mulheres a determinadas condições desfavoráveis de trabalho repercute de forma mais gravosa sobre uns do que sobre outros, não apenas se justifica, mas se impõe o tratamento diferenciado, como forma de combater o discrímen. Tal é o entendimento que se extrai do artigo 5, (2), da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho sobre Discriminação no Emprego e Ocupação, ratificada pelo Brasil em 1965. Tem direito, assim, a mulher a 15 minutos de intervalo entre o término da sua jornada contratual e o início do trabalho em sobrejornada. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento."( AIRR - XXXXX-89.2012.5.02.0043, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 26/4/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/4/2017)

"INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. A Corte Regional manteve o indeferimento do pleito de horas extras referentes à supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, ao fundamento de que a regra nele insculpida não foi recepcionada pela Constituição Federal. O tema foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de descumprimento do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do artigo 71, caput, da CLT e intervalo interjornada. Recurso de revista conhecido por violação do art. 384 da CLT e provido."( RR - XXXXX-93.2010.5.03.0140, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 7/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

Registra-se que, no Precedente RE-658312, com repercussão geral reconhecida, cujo relator foi o Ministro José Antônio Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, em seu Plenário, nesse mesmo sentido, conforme se verifica do seu teor:

"EMENTA DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Ministro DIAS TOFFOLI Relator." ( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 8/3/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 27/4/2012 PUBLIC 30/4/2012 RDECTRAB v. 19, n. 214, 2012, p. 26-30)

Esclarece-se que o fato de aquela excelsa Corte ter anulado o referido julgamento, em 5/8/2015 - que se deu tão-somente em razão de aspecto formal, qual seja, a intimação sobre a data de julgamento foi enviada a advogado que não mais detinha a representação legal da empresa – não enseja a desconsideração do entendimento que fora firmado naquela ocasião.

Ademais, trata-se de fundamento de reforço, tendo em vista o antes mencionado entendimento firmado no âmbito desta Corte sobre o tema, na apreciação do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, repita-se, no sentido da recepção, pela Constituição Federal de 1988, do disposto no artigo 384 da CLT.

Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial da Corte, ficam afastados a indicação de afronta aos artigos , inciso I, e , inciso XXX, da Constituição Federal e 384 da CLT e o dissenso jurisprudencial suscitado, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

No que se refere à base de cálculo das horas extras , afirma o reclamado que foi afrontado o artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, pois o Regional considerou todas as verbas de natureza salarial no cálculo, mas "como se ressaltou a Convenção Coletiva dos bancários, constitui como a base de cálculo das horas extras o salário-base e anuênio" (pág. 568).

Ao exame.

Sobre o tema, decidiu o Regional que, "para o cálculo dos valores das horas suplementares deverá ser observada a globalidade das verbas de natureza salarial, dentre as quais a gratificação de função — eis que inaplicável, in casu, a Súmula 102, II, do C. TST —, exceto a gratificação semestral, por força da Súmula 253 daquela Corte, a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados e o adicional de 50%" (pág. 231).

A discussão relativa à base de cálculo das horas extraordinárias não foi apreciada pelo Regional sob o enfoque do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo no momento da interposição de embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento do banco reclamado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.

Brasília, 22 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554721660/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-23799720135020026/inteiro-teor-1554721820

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