jusbrasil.com.br
15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_1000523020205010008_4cba0.pdf
Inteiro TeorTST_RR_1000523020205010008_4036a.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/kf/lnc/dsc

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST . 1. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE DA CONDENAÇÃO. 2. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CASO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL DE RECURSO DE REVISTA PELO TRT DE ORIGEM. PRECLUSÃO . O Tribunal Pleno do TST, considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que, em seu art. 1º, dispõe: "Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão". No presente caso , o TRT de origem recebeu o recurso de revista interposto pelo Recorrente apenas quanto ao tema "responsabilidade subsidiária – ônus da prova", por divergência jurisprudencial, tendo denegado o processamento do apelo no que concerne aos temas "terceirização - ente público - responsabilidade subsidiária", "responsabilidade subsidiária - alcance da condenação" e "sobrestamento do feito". Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST - já vigente quando da publicação da decisão do TRT que admitiu parcialmente o presente apelo -, cabia ao Recorrente impugnar, mediante agravo de instrumento, os capítulos denegatórios da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual não se desincumbiu . Portanto, o exame do cabimento do recurso de revista ater-se-á ao tema recebido pela Corte de origem. De todo modo, vale ressaltar que o tema admitido pelo TRT como suficiente para provocar o processamento do recurso de revista tem vinculação meritória direta com o tema "terceirização - ente público - responsabilidade subsidiária", configurando-se, na verdade, como desdobramento de uma mesma discussão central. 3. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto , a prova da culpa "in vigilando" está atestada pelo acórdão regional, na medida em que se refere à situação fática em que, além do não pagamento de diversas verbas salariais, há o descumprimento, ao longo do contrato, do recolhimento do FGTS, o que demonstra a fiscalização insuficiente do contrato decorrente da terceirização, ou seja, desídia fiscalizatória, pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil fiscalização, inclusive pela simples via eletrônica. Comprovado o incorreto recolhimento do FGTS ao longo dos meses do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-30.2020.5.01.0008 , em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos CLARISSA RODRIGUES VIEIRA e PERSONAL SERVICE RECURSOS HUMANOS E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem deu seguimento ao recurso de revista da Parte Recorrente.

O MPT opinou pelo prosseguimento do feito, ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 .

É o relatório.

V O T O

Preliminarmente, esclareça-se serem inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico - caso dos autos.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. (...) 3. HORAS EXTRAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. PERÍODO DE ESPERA DO TRANSPORTE FORNECIDO PELA EMPRESA. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO EM 3/11/2009 E AINDA EM VIGOR. ART. , § 2º, DA CLT COM REDAÇÃO DETERMINADA PELA LEI No 13.467/2017. IRRETROATIVIDADE. A Lei nº 13.467/2017 não retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, nem seus efeitos futuros. Caso fosse intenção do legislador a aplicação das normas materiais da Reforma Trabalhista aos contratos em curso, o que implica retroatividade mínima, haveria norma expressa em tal sentido. A anomia quanto à vigência da Lei para esses contratos, entretanto, inviabiliza a aplicação imediata pretendida. O art. 4, § 2º, da CLT, em sua nova redação, não aceita aplicação retroativa. Recurso de revista conhecido e provido. (...) ( RR - XXXXX-16.2018.5.12.0017, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/05/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2020)

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE DA CONDENAÇÃO. 2. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CASO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL DE RECURSO DE REVISTA PELO TRT DE ORIGEM. PRECLUSÃO

O Tribunal Pleno do TST, considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento em caso de admissibilidade parcial de recurso de revista pelo Tribunal Regional do Trabalho.

Com efeito, o art. 1º da referida Instrução Normativa dispõe:

"Art. 1º Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão".

O art. 3º, por sua vez, estabelece:

"A presente instrução normativa vigerá a partir de sua publicação, exceto o art. 1º, que vigorará a partir de 15 de abril de 2016".

No presente caso , o TRT de origem recebeu o recurso de revista interposto pelo Recorrente apenas quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ônus da prova", por divergência jurisprudencial, tendo denegado o processamento do apelo no que concerne aos temas "responsabilidade subsidiária - ente público", "responsabilidade subsidiária - abrangência da condenação" e "sobrestamento do feito".

Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST - já vigente quando da publicação da decisão do TRT que admitiu parcialmente o apelo -, cabia ao Recorrente impugnar, mediante agravo de instrumento, os capítulos denegatórios da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual não se desincumbiu.

Portanto, o exame do cabimento do recurso de revista ater-se-á ao tema recebido pela Corte de origem.

De todo modo, vale ressaltar que o tema acolhido pelo TRT como suficiente para provocar o processamento do recurso de revista tem vinculação meritória direta com o tema "terceirização - ente público - responsabilidade subsidiária", configurando-se, na verdade, como desdobramento de uma mesma discussão central.

3. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF

Eis o teor do acórdão regional:

"MÉRITO

(...)

RECURSO DO SEGUNDO RÉU

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A autora ingressou com a presente reclamação trabalhista dizendo-se admitida pela 1ª ré em 14.08.2013 e que, a partir de 01.06.2015 até a data da dispensa (03.06.2019), passou a prestar serviços em benefício do 2º réu, na função de função de assistente administrativo, na Secretaria de Estado de Saúde - SES.

Postulou a condenação dos reclamados, subsidiariamente o segundo réu, ao pagamento das seguintes parcelas: saldo de salário de junho de 2019; salário de maio de 2019; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; férias e 13º salário proporcionais; FGTS e respectiva indenização de 40%; diferença salarial em decorrência de equiparação com outra funcionária; devolução de descontos indevidos; honorários advocatícios e indenização por dano moral (ID: fd15adc - Pág. 11).

O Estado do Estado do Rio de Janeiro, além de negar que tenha sido tomador dos serviços da autora, argumentou que, ao julgar a ADC nº 16, o C. STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmando a tese de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não decorre pura e simplesmente do inadimplemento das obrigações da empresa contratada, sendo vedada a transferência automática para o ente público e, assim, nenhum Tribunal estaria autorizado a afastar tal dispositivo ou restringir lhe o alcance. Ressaltou que o Plenário do STF definiu a tese de repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760.931, (tema 246), confirmando o entendimento adotado na ADC n. 16, pelo qual fica afastada a responsabilidade da Administração prevista no Enunciado n. 331.

Ressaltou que a prova documental demonstra que a Administração Pública cumpriu com seu dever jurídico de selecionar a empresa contratada, mediante regular procedimento licitatório, e de fiscalização do contrato, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93, inclusive no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, porquanto, segundo alega, exigia, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço (ID: 01e87dc).

A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio de Janeiro, alicerçando-se nos seguintes fundamentos :

‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alega a 2ª Reclamada que a Reclamante jamais foi contratado por esta.

Ressalto, que é de conhecimento público e notório, e deste Magistrado, que a Reclamada prestava serviços exclusivamente para o 2º Réu .

In casu, não se tem dúvida que a atividade meio foi trespassada pela litisconsorte à primeira reclamada, sendo o litisconsorte o tomador dos serviços da primeira reclamada, para quem, diretamente, trabalhou a parte reclamante.

Em análise dos autos, restou evidenciado que se trata de velha prática já conhecida do Judiciário Trabalhista, consistente no sistema de arregimentação de trabalhadores, que a partir do momento em que são inseridos na prestação de serviços à Administração Pública, enquanto tomadora de serviço, esta vê-se assegurada pela garantia de não possuir qualquer responsabilidade quanto ao trabalhador.

Nesse sentido, deve-se aplicar ao presente caso, as regras e fundamentos utilizados à caracterização da terceirização de mão de obra, dentre as quais a regra geral do artigo 942, caput e parágrafo único, do Código Civil Brasileiro, segundo a qual a responsabilidade é solidária.

Isto porque, o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada frente aos trabalhadores, contou com a conivência, ainda que sem culpa ou dolo, do segundo reclamado, quanto à insuficiência de acompanhamento da execução dos serviços prestados dentro da sua unidade e em seu benefício, o que materializaria a culpa in vigilando, e nesse caso também a culpa pela escolha inadequada (in eligendo).

Se nos casos de terceirização (lícita ou ilícita) ou prestação de serviços a responsabilidade é solidária, nos termos do artigo da CLT e do artigo 942 do CCB, como muito maior razão haverá de sê-lo quando demonstrada a tentativa de fraude a direitos trabalhistas, conforme já fundamentado.

O STF já preconizou que eventual responsabilidade dos entes públicos pela inadimplência de suas empresas contratantes, inclusive prestadoras de serviço, pode ser sim, atestada pelo Poder Judiciário, desde que efetivamente comprovada a culpa in vigilando, ou seja, a negligência do ente contratante no exercício de sua prerrogativa de instituir cláusulas exorbitantes no contrato administrativo, que lhe permitam acompanhar e fiscalizar a atividade da empresa por ele contratada com o cumprimento de suas obrigações legais.

Nesse sentido a tese de repercussão geral da Sessão Plenária do Eg. STF em 26/04/2017, in verbis:

‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93’. (grifo nosso)

Assim, necessário perquirir se restou materializaria a culpa in vigilando, ou a culpa pela escolha inadequada (in elegendo).

Nem mesmo o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é suficiente para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado, vez que se encontra inserido na seção IV, que dispõe sobre a execução dos contratos administrativos, razão pela qual somente poderia se referir à relação entre poder público e contratado, e não entre estes e seus empregados.

Não bastasse isso, o artigo 67, da referida Lei, dispõe que a Administração Pública não deve apenas fiscalizar, mas também acompanhar a execução do ajuste pelo ente contratado, fundamentando a responsabilidade nas teorias das culpas in vigilando e in eligendo.

A responsabilidade do segundo reclamado encontra amparo legal, ainda, no Código Civil, que consagrou o princípio da função social do contrato, redefinindo o direito de propriedade, o qual não pode ter um fim em si mesmo, devendo ser expressão dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, busca do pleno emprego, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Ademais, não provou o Estado do Rio de Janeiro - segundo reclamado - que realizou qualquer fiscalização que pudesse eximir sua responsabilidade, haja vista, que não acostou qualquer documento a sua peça de bloqueio nesse sentido.

Fato é que a Reclamante ficou meses sem o devido recolhimento do FGTS, sem que houvesse por parte do 2º Reclamado qualquer atuação .

Deste modo, havendo créditos em favor da reclamante, o Estado do Rio de Janeiro, responderá, subsidiariamente, pelos créditos pretendidos.’ (ID: 22e6f45 - Pág. 20)

Inconformado, recorre o Estado, renovando a tese defensiva exposta em sua peça de resistência. Repisa que, no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE XXXXX (Tema 246), o STF decidiu que o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração Pública, como ocorrido no caso em tela.

Frisa, outrossim, que, ao longo do processo, caberia à autora não somente provar a existência de omissão culposa, mas, sobretudo, estabelecer o nexo causal entre o dano sofrido pela obreira e a conduta concreta do agente público, do que não cuidou.

Impugna a suspensão de exigibilidade dos honorários aos quais foi condenada a parte autora.

Analiso .

Incontroverso o inadimplemento de verbas trabalhistas e por constatada a concomitância entre o contrato de trabalho (01/06/2015 a 03/06/2019) e o de prestação de serviços (celebrado ainda em 2008 - ID. 490a886), passo à análise da responsabilidade subsidiária do ente público reclamado .

A ADC 16, o RE XXXXX e a possibilidade de responsabilização.

Sabe-se que o C. STF ao julgar, em novembro/2010, a ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, caso comprovada a falha na fiscalização da terceirização.

Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída.

E, adaptando-se ao decidido pelo E. STF, foi acrescentado o item V a Súmula 331 do C. TST. Transcrevo:

‘V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’.

Assim, o entendimento sumulado pelo C. TST adota a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, também aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da CLT.

Neste cenário, foi editada a Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região, cujo inteiro teor é transcrito in verbis:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Ainda. O E. STF, por ocasião do julgamento do RE XXXXX, em 26/04/17, também fixou a seguinte tese de repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ .

Diante disso, com base no novel entendimento estabelecido no julgamento do RE XXXXX/DF, pode-se concluir que o E. STF não afastou a possibilidade de responsabilizar o ente público de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada, cumprindo a esta Justiça especializada investigar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando).

Destaque-se trecho do voto vencedor do i. Ministro Redator Luiz Fux:

‘[...] eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual [...]’.

Nesse passo, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Acrescento que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se, atualmente, disciplinada na Instrução Normativa nº 05/17 (instrução que substituiu a IN 02/08) do então Ministério do Planejamento (hoje integrado ao Ministério da Economia).

De um modo geral, os artigos 39 e 40 da referida instrução, que tratam da gestão do contrato, trazem regras correspondes à atividade prevista pelo artigo 67 da Lei 8.666/93, concernente à fiscalização por representantes da Administração. É clara, portanto, a obrigação fiscalizatória, conforme parâmetros estabelecidos no Anexo VIII-B da IN 05/07, especialmente quanto:

- ao INSS e o FGTS;

- ao pagamento de salários, no prazo legal;

- ao fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

- ao pagamento de 13º salário;

- à concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

- à realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

- ao fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

- ao cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O item 8 do referido Anexo VIII-B estabelece ainda que o descumprimento das obrigações trabalhistas pode ensejar resolução contratual (consequência também prevista, ainda que de forma genérica, no artigo 77 da Lei 8.666/93).

E mesmo na rescisão dos contratos de prestação de serviços, é importante notar que o artigo 64 da mencionada IN 05/17 exige a verificação do pagamento pela contratada de todas as verbas resilitórias ou a comprovação de realocação de seus empregados, no caso de manutenção do vínculo de emprego. O ente público contratante pode, inclusive, reter eventual garantia prestada, além dos valores ainda devidos, até a efetiva comprovação pela contratada de sua quitação laboral; valores que podem até ser utilizados para o pagamento direto aos trabalhadores.

Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Acrescento, no particular, que desde a edição do acórdão 1.214/13 do C. TCU, com repercussão já na IN 02/08, há expressa previsão de provisionamento de valores suficientes ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, verbas resilitórias, que podem ser proporcionalmente deduzidos do valor devido à contratada, e depositados em conta vinculada específica (Anexo VII-B da IN 05/17). Ideia que busca não só garantir a satisfação dos direitos laborais de empregados terceirizados, mas, sobretudo, evitar a responsabilização pública subsidiária.

Não há, portanto, qualquer dúvida quanto à obrigação legal fiscalizatória do ente público, não se justificando, por outro lado, a alusão à eventual desproporcionalidade. Aliás, atenta leitura do v. acórdão proferido pelo E. STF nos autos do RE XXXXX/DF, em especial da fala do i. Ministro Luís Roberto Barroso, evidencia a preocupação daquele Colegiado Supremo exatamente a respeito do tema, qual seja, o risco de se impor ao ente estatal estrutura paralela, que, por fim, resultaria em sobretrabalho, tornando por demais custosa a terceirização. Nesse sentido, o i. Ministro tece comentários a respeito de uma fiscalização que respeite a razoabilidade, indicando parâmetros estatísticos e fazem referência à técnica de amostragem.

Ainda que não tenha sido ali mencionado, tais instrumentos já tinham sido discutidos no âmbito do referido acórdão 1.214/13 do C. TCU, que admitiu a fiscalização das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas mediante critérios estatísticos, levando-se em conta análise, ainda que por amostragem, que abordasse a contratação como um todo. Parâmetros que hoje se encontram melhor definidos e regulamentados no item 1 do citado Anexo VIII-B da IN 05/17.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos os limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados. E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

Com efeito, a ausência de fiscalização ou insuficiência de fiscalização, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

Vale salientar, por oportuno, o disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, segundo o qual ‘os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado"dentre os quais o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do Código Civil, segundo o qual ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’.

O caso dos autos e a ausência de fiscalização .

No caso dos autos, verifica-se que consta do próprio contrato administrativo, obrigações do contratante de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, conforme textualmente disposto na alínea c da cláusula terceira (ID: 236e82f - Pág. 18), cabendo à primeira ré aceitar todas as condições de fiscalização, conforme cláusula a seguir transcrita :

‘CLÁUSULA SÉTIMA

[...]

PARÁGRAFO QUARTO:

A contratada declara, antecipadamente, aceitar todas as condições, métodos e processos de inspeção, verificação e controle adotados pela fiscalização, obrigando-se a lhes fornecer todos os dados, elementos, explicações, esclarecimentos e comunicações de que se necessitar e que forem julgados necessários ao desempenho de suas atividades’ (ID: 236e82f - Pág. 20).

Ainda quanto à obrigação de o ente público fiscalizar, o ajuste firmado determinava que a ré deveria prestar contas mensalmente quanto às obrigações trabalhistas, senão, vejamos :

CLÁUSULA OITAVA

[...]

PARÁGRAFO PRIMEIRO - A CONTRATADA é responsável por encargos trabalhistas, inclusive decorrentes de acordos, dissidios e convenções coletivas, previdenciários, fiscais e comerciais oriundos da execução do contrato, podendo o CONTRATANTE, a qualquer tempo, exigir a comprovação do cumprimento de tais encargos, como condição do pagamento dos créditos da CONTRATADA."(ID: 54acbc2 - Pág. 6).

PARÁGRAFO SEGUNDO - A CONTRATADA será obrigada a apresentar, a cada 3 (três) meses, prova de que:

[...]

b) está pagando os salários, ou a repartição das cotas, em se tratando de cooperativa, até o quinto dia útil de cada mês seguinte ao vencimento ou na forma estabelecida no Estatuto, no último caso; anotou as Carteiras de Trabalho e Previdência Social de seus empregados; e encontra-se em dia com os recolhimentos dos tributos, contribuições e encargos.

[...]

PARÁGRAFO TERCEIRO - A ausência da apresentação dos documentos mencionados no PARÁGRAFO SEGUNDO ensejará a retenção do valor do pagamento da parcela (s) devida (s), que só poderá ser realizado mediante a regularização da falta .’

Nos termos contratados, o ente público poderia aplicar uma série de sanções à entidade contratada, em caso de inexecução total ou parcial dos serviços, tais como a aplicação de advertência, multa administrativa, desqualificação da entidade como organização social, ou, ainda, rescisão contratual:

‘CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DAS SANÇÕES, ADMINISTRATIVAS E DEMAIS PENALIDADES

A inexecução dos serviços, total ou parcial, execução imperfeita, mora na execução ou qualquer inadimplemento ou infração contratual, sujeita a CONTRATADA, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal que couber, assegurado o contraditório e a prévia e ampla defesa, as seguintes penalidades:

a) advertência;

b) Multa de até 5% (cinco por cento) sobre o valor do Contrato, aplicada de acordo com a gravidade da infração. Nas reincidências específicas, a muita corresponderá ao dobro do valor da que tiver sido inicialmente imposta, observando-se sempre o limite de 20% (vinte por cento), conforme preceitua o artigo 87 do Decreto n.º 3.149/80;

c) Suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

d) declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública do Estado do Rio de Janeiro (ID: 236e82f - Pág. 23).’

Todavia, verifica-se que os referidos mecanismos previstos no próprio contrato celebrado não foram utilizados de forma adequada, a efetivamente evitar o inadimplemento laboral. Ao contrário, foram numerosas e reiteradas as lesões laborais sofridas, incluindo-se, aí, saldo de salário; gratificação natalina proporcional; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; pagamento do valor correspondente aos depósitos do FGTS, além da indenização compensatória de 40%.

Nesse passo, não há nos autos provas suficientes que possam afastar a conduta culposa da Administração Pública, nos termos da Lei de Licitações, não restando demonstrado o exercício do poder-dever de fiscalização eficiente em relação ao contrato de prestação de serviços .

Assim, diante do descumprimento contratual sem que tivesse sido aplicada a correspondente penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE XXXXX .

Desta feita, tenho que o ente estatal reclamado não vigiou , como deveria, o cumprimento das obrigações mínimas devidas pela prestadora aos seus empregados. Não a ponto de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelos terceirizados, sendo o bastante para condená-lo de forma subsidiária, dentro da teoria da culpa. Logo, e independentemente da distribuição do encargo probatório, resulta evidente a culpa que implica na assunção da responsabilidade subsidiária do tomador público .

A aptidão para a prova e a distribuição de seu encargo .

E especificamente em relação à distribuição do onus probandi , ressalto que, em decisão proferida nos autos do processo ERR XXXXX-07.2016.5.05.0281, relatado pelo i. Ministro Claúdio Brandão, a SDI-I do C. TST, por ampla maioria de votos (12x3), interpretando aquelas decisões da Corte Suprema, concluiu que a prova da fiscalização incumbe ao ente público contratante. Nesse julgado, a SDI-I reafirmou expressamente que o E. STF não decidiu nada a respeito do tema (" com base no princípio da aptidão da prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços "). Assim, embora não haja responsabilidade automática, o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão.

A decisão da SDI-I vem sendo reverberada no âmbito das Turmas, consoante aresto abaixo transcrito:

I. Agravo de instrumento em recurso de revista. Julgamento anterior pela C. Turma. Devolução para Juízo de retratação. Responsabilidade subsidiária. Administração Pública. Terceirização. Súmula 331, item V, do TST. Culpa da Administração. Ônus da prova. 1. Na forma do artigo 1.030, II, do CPC, deve ser realizado juízo de retratação para melhor exame da controvérsia e enfrentamento da questão à luz do decidido pelo E. STF, em repercussão geral (tema nº 246). 2. Nesse contexto, dá-se provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista. II. Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. Administração Pública. Terceirização. Súmula 331, item V, do TST. Culpa da Administração. Ônus da prova. 1. A C. SDI-I, no julgamento do TST E-RR XXXXX-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo E. STF (tema nº 246 da repercussão geral), firmou a tese de que, ‘com base no princípio da aptidão da prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços’. 2. O E. STF, ao julgar o tema nº 246 de repercussão geral, não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, matéria de natureza infraconstitucional. 3. Na hipótese, a Corte de origem reputou concretamente caracterizada a conduta culposa do ente público, que não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, encargo que lhe competia, razão por que mantém-se a condenação subsidiária imposta ao recorrente. Entendimento diverso encontra óbice na Súmula 126 do C. TST. Recurso de revista não conhecido (TST - 8ª Turma - RR XXXXX-82.2009.5.15.0016 - Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 07/01/20).

Os limites da responsabilidade subsidiária.

Já com relação ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 13 deste E. TRT da 1ª Região, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Inteligência que decorre da Súmula 331, VI, do C. TST.

Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

(...)"

A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.

Sem razão.

Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador .

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo , havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório : afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E- RR XXXXX-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019) , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços .

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão , 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber , 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido .

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão ‘ automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘ não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE . Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta . Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional . Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". ( RE XXXXX AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA . IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL . RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional . Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal . Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". ( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional . Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)."( ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova . Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional , tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei , que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput .

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário , no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Ainda nesse sentido, os seguintes acórdãos da 3ª Turma, divulgados no DEJT de 20.02.2020, em que figurei como Relator: Ag-AIRR-XXXXX-55.2017.5.11.0017; Ag-RR-XXXXX-31.2017.5.11.0008; AG-AIRR- XXXXX-11.2016.5.11.0005; AIRR-XXXXX-34.2017.5.15.0022; AIRR-16241-61. 2016.5.16.0020; AIRR-XXXXX-45.2016.5.16.0022; AIRR-16923-19.2016.5. 16.0019; AG-RR-XXXXX-07.2015.5.04.0002; AIRR-XXXXX-18.2015.5.04.0405; AIRR-XXXXX-22.2016.5.01.0071.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

Ademais, faz-se relevante agregar que também se constata a ausência de fiscalização e, por conseguinte, a culpa "in vigilando" do ente público, nas hipóteses em restar evidenciado, pela Corte de origem, que houve o descumprimento reiterado de obrigações contratuais tipicamente trabalhistas – tal como ocorre, exemplificativamente, com a ausência de pagamento de salários e de recolhimento do FGTS . Em tais casos, não se trata de responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento, mas, sim, de se confirmar que, efetivamente, não houve, durante a execução contratual, a adequada fiscalização administrativa imposta pela Lei de licitações.

Em convergência com o exposto, indicam-se os seguintes julgados da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331 DO TST. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema 246 de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por sua vez, o teor da Súmula nº 331, V, desta Corte revela que a jurisprudência aqui sedimentada já rechaçava, claramente, a responsabilização objetiva do Poder Público ou a transferência automática da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da prestadora. Por seu turno, a interpretação sistemática do quadro normativo regente da celebração de contratos pela Administração Pública - a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da Lei nº 8.666/93 - revela ser dela a obrigação ordinária em fiscalizar a sua regular execução , inclusive no que diz respeito ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação, entre as quais se incluem, por lógica e óbvia dedução, as decorrentes da legislação laboral, motivo pelo qual caberá ao Poder Judiciário verificar, em cada caso concreto e diante da postulação posta ao seu exame, a real situação fática e as consequentes responsabilidades. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela ocorrência de negligência do Poder Público, ao fundamento de que a documentação por ele juntada não se mostra apta a indicar a efetiva fiscalização exercida sobre a primeira reclamada. Registrou que" A reclamante foi dispensada sem receber correta e tempestivamente suas verbas rescisórias, além de não ter percebido outras parcelas trabalhistas, tais como diferenças salariais e depósitos do FGTS ". Observa-se, portanto, que o convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho, razão pela qual não se há falar em condenação automática pelo mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços , a revelar que foi contrariada a Súmula nº 331, V, desta Corte. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-XXXXX-59.2016.5.02.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 25/06/2021).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando , exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é"prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal ( E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E- RR-XXXXX-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-XXXXX-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-XXXXX-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-XXXXX-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E- Ag-RR-XXXXX-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020 ). No exame do mérito do recurso, aplicando o direito à espécie (Súmulas 456 e 457 do STF), e, em atenção ao entendimento do STF firmado em repercussão geral (Tema 246), acrescenta-se que houve descumprimento de obrigações contratuais de parcelas trabalhistas intercorrentes ao curso do contrato de trabalho (recolhimento do FGTS), o que demonstra não se está diante da hipótese de responsabilização subsidiária de ente público com base no mero inadimplemento de dívida trabalhista . Recurso de embargos conhecido e provido" (E- Ag-RR-XXXXX-96.2017.5.02.0254, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 28/05/2021).

"I- AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrada a má aplicação da Súmula 331, V, do TST, merece processamento o recurso de embargos. Agravo interno conhecido e provido II- RECURSO DE EMBARGOS . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. A Eg. 4ª Turma deu provimento ao recurso de revista da Petrobras, para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Concluiu não ser possível a condenação da ré por mero inadimplemento. 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. Na esteira desse entendimento, esta Eg. Subseção, em composição plena, no julgamento do E- RR-XXXXX-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, concluiu que "o convencimento quanto à culpa ' in vigilando' é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". 5. No caso concret o, do quadro fático narrado no acórdão regional, transcrito pela Turma, depreende-se que restou demonstrada, de forma inequívoca, a conduta culposa da Administração Pública, que negligenciou o pagamento de obrigações regulares do contrato do reclamante, relativas aos salários e depósitos do FGTS. Assim, faz-se necessária a responsabilização subsidiária do Ente Público . Recurso de embargos conhecido e provido" ( E-ED-RR-XXXXX-60.1999.5.01.0481, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 28/05/2021).

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecera constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a ‘fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções’. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST . Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido." (E- RR-XXXXX-25.2014.5.04.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/08/2020).

A prova da culpa "in vigilando" está atestada pelo acórdão regional, na medida em que se refere à situação fática em que, além do não pagamento de diversas verbas salariais, há o descumprimento, ao longo do contrato, do recolhimento do FGTS, o que demonstra a fiscalização insuficiente do contrato decorrente da terceirização, ou seja, desídia fiscalizatória , pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil fiscalização, inclusive pela simples via eletrônica. Comprovado o incorreto recolhimento do FGTS ao longo dos meses do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF.

No caso concreto , a Corte de origem, entendendo recair sobre o ente da Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, consignou as seguintes premissas fáticas - incontestes à luz da Súmula 126/TST :

"Todavia, verifica-se que os referidos mecanismos previstos no próprio contrato celebrado não foram utilizados de forma adequada, a efetivamente evitar o inadimplemento laboral. Ao contrário, foram numerosas e reiteradas as lesões laborais sofridas, incluindo-se, aí, saldo de salário; gratificação natalina proporcional; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; pagamento do valor correspondente aos depósitos do FGTS, além da indenização compensatória de 40% .

Nesse passo, não há nos autos provas suficientes que possam afastar a conduta culposa da Administração Pública, nos termos da Lei de Licitações, não restando demonstrado o exercício do poder-dever de fiscalização eficiente em relação ao contrato de prestação de serviços .

Assim, diante do descumprimento contratual sem que tivesse sido aplicada a correspondente penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE XXXXX."

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Frise-se que o TRT não emitiu tese à luz da Súmula 363/TST, emergindo como óbice ao exame do tema o disposto na Súmula 297/TST.

Ressalte-se, por oportuno, que, ainda que ultrapassado tal óbice, não há falar em dissenso com a Súmula 363 do TST, pois o TRT não reconheceu o vínculo empregatício entre a Recorrente e o Reclamante, mas somente a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas deferidas nesta ação.

Por fim, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 22 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554721656/recurso-de-revista-rr-1000523020205010008/inteiro-teor-1554721816

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 3 anos

Supremo Tribunal Federal STF - SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ED-segundos RE XXXXX DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-72.2008.5.02.0373

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 5 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX DF

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-07.2016.5.05.0281

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 10 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX RJ