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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: Ag XXXXX-42.2017.5.01.0242 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Augusto Cesar Leite De Carvalho

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__1009234220175010242_392da.pdf
Inteiro TeorTST__1009234220175010242_12142.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC /nfa/hta

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO EVIDENCIADA. Apesar do reconhecimento da transcendência da causa, a ordem de obstaculização do recurso de revista foi mantida. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo do instrumento. Ante os esclarecimentos, deixa-se de aplicar o parágrafo 4º do artigo 1.021 do CPC. Agravo não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-XXXXX-42.2017.5.01.0242 , em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO e Agravado HBS VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA., TRANS TURISMO RIO MINHO LTDA e FABIO BARROSO DA SILVA .

Contra a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, o ente público tomador de serviços interpôs o presente agravo.

Aberto o prazo para impugnação do agravo, não houve manifestação dos agravados.

É o relatório .

V O T O

1 - CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo e regular a representação processual, nos termos da Súmula 436 do TST.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.

Convém destacar que o apelo obstaculizado é regido pela Lei 13.467/2017.

2 – MÉRITO

O ente público tomador de serviços não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, nos seguintes termos:

Decisao publicada em 22/03/2022

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 12/02/2021 - Id. 6a4c635; recurso interposto em 12/02/2021 - Id. ac64b98).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I.

- divergência jurisprudencial .

A decisão regional registra a existência das culpas in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços.

O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V, contrariamente ao alegado. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Nos termos em que prolatada a decisão, não se divisa qualquer mácula às regras de distribuição do ônus probatório.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

Na decisão proferida em recurso, ficou consignado:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO E TERCEIRO RÉUS

O autor ingressou com a presente reclamação trabalhista dizendo-se admitido pela 1ª ré em 10/09/2014, para prestar serviços em benefício do 2º, 3º e 4º réus, na função de vigilante, em três diferentes localidades: da data de admissão a novembro/2015, na garagem da Transturismo Rio Minho (segunda reclamada); de dezembro/2015 a maio/2016, na UPA do Fonseca (Niterói), cuja responsabilidade é do Estado do Rio de Janeiro (terceiro reclamado); de junho a outubro/2016, no depósito do DETRAN/RJ em Niterói (quarto reclamado).

Postulou a o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, com data de 14/10/2016, e a condenação da primeira ré e, subsidiariamente, do 2º, 3º e 4º réus, ao pagamento das seguintes verbas: integração do adicional de periculosidade (30%) à remuneração para todos os efeitos legais; hora extra pela supressão do intervalo intrajornada, com reflexos; parte do salário de fevereiro de 2016, descontado o valor recebido, e salários dos meses de março, agosto, setembro e saldo de outubro de 2016; aviso prévio; diferença no pagamento do 13º salário proporcional de 2014 (04/12) e do 13º salário integral de 2015 (12/12), em razão da integração da remuneração do intervalo intrajornada e reflexos; pagamento do 13º salário proporcional de 2016 (10/12), com a projeção do aviso, já integrado da remuneração do intervalo intrajornada e reflexos; pagamento em dobro das férias vencidas de 2014/2015 (12/12), acrescidas de 1/3, conforme Súmula nº 450 do C. TST, já com a integração da remuneração do intervalo intrajornada e reflexos; pagamento das férias vencidas de 2015/2016 (12/12), acrescidas de 1/3, já com a integração da remuneração do intervalo intrajornada e reflexos; pagamento das férias proporcionais de 2016/2017, acrescidas de 1/3, já com a projeção do aviso e com a integração da remuneração do intervalo intrajornada e reflexos; indenização de 40% do FGTS; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; indenização por danos morais; honorários advocatícios (ID: ae9a571).

A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária dos acionados/recorrentes, alicerçando se nos seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O reclamante afirma que, ao longo do contrato de trabalho mantido com a primeira ré, desempenhou atividades laborativas em prol das segunda, terceira e quarta reclamadas, pelo que postula a responsabilidade subsidiária das mesmas, nos intervalos de tempo noticiados na inicial.

No caso, a terceira ré é revel e confessa fictamente quanto aos fatos narrados na inicial, nesse particular, ao passo que as segunda e quarta rés, em suas respectivas defesas, não negaram expressamente a prestação de serviços do autor em seus benefícios. Não bastasse isso, infere-se das folhas de ponto de ID XXXXX - Pág. 1 e ss que, de fato, o autor se ativou em prol das segunda, terceira e quarta rés, enquanto empregado da primeira. [...]

Em relação à subsidiariedade das terceira e quarta rés, foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando julgou a ADC nº 16-DF, que é constitucional o atr. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nesta decisão, que possui eficácia e efeito vinculante, erga omnes por força do disposto no art. 102, § 2º, da CRFB/88, foi assentado que o simples inadimplemento na satisfação de direitos trabalhistas por parte de prestadoras de serviços não acarreta, de forma automática e em qualquer hipótese, a responsabilidade do tomador dos serviços. Ou seja, a responsabilidade objetiva do estado foi afastada.

Como consequência, a Súmula 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho teve sua redação alterada, tal como consta em seu inciso V.

Depois, quando foi julgado o Recurso Extraordinário XXXXX, que versa sobre o mesmo tema, após acaloradas discussões, como pode ser verificado na íntegra do acórdão, foi firmada a seguinte tese com repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Conclui-se que, de acordo com os elementos do caso concreto e segundo a prova dos autos, é possível aferir a culpa in vigilando decorrente da conduta do tomador dos serviços. Com certeza a interpretação sistemática do disposto nos arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput , e seu § 1º, 77 e 78, da Lei nº 8.666/93, e arts. 186 e 927 do Código Civil, não poderia mesmo levar a outra conclusão.

Ou seja, não cabe a condenação automática do ente público como devedor subsidiário em caso de inadimplemento da empresa contratada para a prestação de serviços. Impõe-se, portanto, verificar em cada caso concreto a culpa do ente público em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato E a prova desta fiscalização cabe com certeza ao tomador dos serviços, pois detém, ou deveria deter, a guarda dos documentos que comprovam a fiscalização, ainda que tenha sido feita por amostragem.

Afinal, a terceirização de serviços, que em se tratando da Administração Pública possui regramento especial, não constitui uma autorização generalizada para que o ente público contrate impunemente a mão de obra indispensável ao alcance de suas atribuições constitucionais.

Ora, as normas trabalhistas visam concretizar exatamente os altos objetivos de cunho social que se espraiam por todo o texto da Carta Magna, solidificados no respeito e proteção ao trabalho humano, único instrumento realmente eficaz de promoção social. Afinal, a" ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais "(art. 193 /CF), o que não pode ser esquecido por ninguém, muito menos pelos entes públicos que deveriam ser os primeiros a observar e cumprir a norma constitucional.

A orientação do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 331, V) apenas reconhece que a culpa omissiva do agente público responsável pela fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços causou dano que deve ser reparado, estando assim perfeitamente ajustada à norma constitucional.

Neste caso concreto verifica-se que os entes públicos, beneficiários finais da força de trabalho do reclamante, não fiscalizaram a execução do contrato. Não houve a indispensável fiscalização da execução do contrato, responsabilidade que cabe ao tomador dos serviços (Súmula 41/TRT-1), uma vez que não foram juntados aos autos documentos comprovando a fiscalização.

Logo, cabe à terceira ré, no período de 01º.12.2015 a 31.05.2016, e à quarta ré, no período de 01º.06.2016 ao término do contrato de trabalho versado nestes autos, responderem de forma subsidiária pelos créditos devidos ao reclamante em razão de suas omissões na fiscalização do contrato.

E até mesmo a contagem de juros, em se tratando de responsabilidade subsidiária, segue a legislação prevista para as empresas privadas.

Os valores pertinentes, assim como multas e indenizações, integram o feixe de direitos que foram sonegados ao reclamante e, sem dúvida, a responsabilidade encontra-se cingida ao período de prestação laboral (Súmula 331, VI, do TST)." (ID: fd8ec9a - Pág. 7)

Inconformados, recorrem o terceiro e quarto réus. O Estado do Rio (3º) pretende afastar os efeitos da confissão que lhe foram aplicados. Em seguida, sustentam que, no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE XXXXX (Tema 246), o STF decidiu que o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração Pública, como ocorrido no caso em tela.

Frisam, outrossim, que, ao longo do processo, caberia ao autor não somente provar a existência de omissão culposa, mas, sobretudo, estabelecer o nexo causal entre o dano sofrido pelo obreiro e a conduta concreta do agente público, do que não cuidou. Aduzem que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a qual não foi desconstituída nos autos. Argumentam que efetivamente fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços.

Analiso.

O C. STF ao julgar, em novembro/2010, a ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, caso comprovada a falha na fiscalização da terceirização.

Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída.

Justamente para se adaptar ao decidido pelo C. STF na ADC 16/DF é que o TST acrescentou o item V a Súmula 331 do C. TST.

Transcrevo:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

O entendimento sumulado pelo C. TST adota a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, também aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da CLT. Neste cenário, foi editada a Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região, cujo inteiro teor é transcrito in verbis :

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Todavia, mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE XXXXX, em 26/04/2017, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Diante disso, com base no novel entendimento estabelecido no julgamento do RE XXXXX/DF, pode-se concluir que o E. STF não afastou a possibilidade de responsabilizar o ente público de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada, cumprindo a esta Justiça especializada investigar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando ).

Neste sentido, destaque-se trecho do voto vencedor do Ministro Redator Luiz Fux:

"eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual".

Nesse passo, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Acrescento que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se, atualmente, disciplinada na Instrução Normativa nº 05/17 (instrução que substituiu a IN 02/08) do então Ministério do Planejamento (hoje integrado ao Ministério da Economia).

De um modo geral, os artigos 39 e 40 da referida instrução, que tratam da gestão do contrato, trazem regras correspondes à atividade prevista pelo artigo 67 da Lei 8.666/93, concernente à fiscalização por representantes da Administração. É clara, portanto, a obrigação fiscalizatória, conforme parâmetros estabelecidos no Anexo VIII-B da IN 05/07, especialmente quanto:

a) ao INSS e o FGTS;

b) ao pagamento de salários, no prazo legal;

c) ao fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;

d) ao pagamento de 13º salário;

e) à concessão de férias e correspondente pagamento de adicional;

f) à realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso;

g) ao fornecimento de curso de treinamento e reciclagem exigidos por lei;

h) ao cumprimento das obrigações contidas em instrumentos normativos etc.

O item 8 do referido Anexo VIII-B estabelece ainda que o descumprimento das obrigações trabalhistas pode ensejar resolução contratual (consequência também prevista, ainda que de forma genérica, no artigo 77 da Lei 8.666/93).

E mesmo na rescisão dos contratos de prestação de serviços, é importante notar que o artigo 64 da mencionada IN 05/17 exige a verificação do pagamento pela contratada de todas as verbas resilitórias ou a comprovação de realocação de seus empregados, no caso de manutenção do vínculo de emprego. O ente público contratante pode, inclusive, reter eventual garantia prestada, além dos valores ainda devidos, até a efetiva comprovação pela contratada de sua quitação laboral; valores que podem até ser utilizados para o pagamento direto aos trabalhadores.

Na mesma linha, o art. 78 da Lei nº 8.666/93 prevê, como motivo para a rescisão contratual, o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como, o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, o que se enquadra perfeitamente à hipótese de inadimplemento trabalhista.

Acrescento, no particular, que desde a edição do acórdão 1.214/13 do C. TCU, com repercussão já na IN 02/08, há expressa previsão de provisionamento de valores suficientes ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, verbas resilitórias, que podem ser proporcionalmente deduzidos do valor devido à contratada, e depositados em conta vinculada específica (Anexo VII-B da IN 05/17). Ideia que busca não só garantir a satisfação dos direitos laborais de empregados terceirizados, mas, sobretudo, evitar a responsabilização pública subsidiária.

Não há, portanto, qualquer dúvida quanto à obrigação legal fiscalizatória do ente público, não se justificando, por outro lado, a alusão à eventual desproporcionalidade. Aliás, atenta leitura do v. acórdão proferido pelo E. STF nos autos do RE XXXXX/DF, em especial da fala do i. Ministro Luís Roberto Barroso, evidencia a preocupação daquele Colegiado Supremo exatamente a respeito do tema, qual seja, o risco de se impor ao ente estatal estrutura paralela, que, por fim, resultaria em sobretrabalho, tornando por demais custosa a terceirização. Nesse sentido, o i. Ministro tece comentários a respeito de uma fiscalização que respeite a razoabilidade, indicando parâmetros estatísticos e fazem referência à técnica de amostragem.

Ainda que não tenha sido ali mencionado, tais instrumentos já tinham sido discutidos no âmbito do referido acórdão 1.214/13 do C. TCU, que admitiu a fiscalização das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas mediante critérios estatísticos, levando-se em conta análise, ainda que por amostragem, que abordasse a contratação como um todo. Parâmetros que hoje se encontram melhor definidos e regulamentados no item 1 do citado Anexo VIII-B da IN 05/17.

Da leitura integrada dos dispositivos em comento, exsurge evidente que são extensos limites do dever constitucional e legal da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser bem fiscalizados. E, note-se, esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

E foi na esteira da evolução desse entendimento que a SDI-1 do C. TST decidiu, no dia 12 de dezembro de 2019, conforme notícia publicada no sítio eletrônico daquela Côrte, que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado. O fundamento da decisão é o chamado princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. "Certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações decorrentes do contrato", assinalou o relator, ministro Cláudio Brandão.

O caso julgado envolve uma empregada da Contrate Gestão Empresarial Ltda., de Lauro de Freitas (BA), contratada para prestar serviços ao Estado da Bahia. O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) entenderam que o estado era responsável subsidiariamente pelas parcelas devidas à empregada prestadora de serviços, relativas à aplicação de normas coletivas.

Com efeito, portanto, a ausência de fiscalização ou fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

Ademais, vale salientar o disposto no art. 54 da Lei 8.666/93, segundo o qual "os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado" dentre os quais o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421 do Código Civil, segundo o qual "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Pois bem.

No caso em comento, o terceiro réu (Estado do Rio de Janeiro) não compareceu à audiência designada pelo juízo, lhe sendo aplicados os efeitos da confissão (ID: fd8ec9a - Pág. 2).

Releva enfatizar que o mandado de citação do recorrente, encartado sob ID: ID. 31b7464 - Pág. 1, foi expresso quanto à necessidade de envio da contestação e documentos via sistema, em até uma hora antes do início da audiência (Ato nº 16/2013, art. 2º, § 2º, do TRT/RJ),do que não cuidou.

Ademais, a prova documental colacionada com a exordial confirmou a prestação de serviços do demandante em favor do terceiro e quarto réus, a exemplo dos controles de ponto apresentados pela primeira ré, referente ao período 21/11/2015 a 20/12/2015 (ID: XXXXX - Pág. 1), que estampa "UPA Fonseca", e de 21/05/2016 a 20/06/2016, que indica o "Detran Niterói" (ID: 06c4497 - Pág. 4).

Por fim, o quarto réu, em sua peça de bloqueio, não nega que o demandante tenha se ativado em seu proveito.

Incontroverso, portanto, que o terceiro e quarto réus se beneficiaram dos serviços do autor. Desse modo, passa-se à análise da existência ou não da culpa in vigilando ou in eligendo do ente público.

A despeito de incontroversa a terceirização de serviços prestados pelo autor em favor dos recorrentes, compulsando os autos, verifico que os réus/recorrentes sequer se dignaram a juntar a cópia do contrato de prestação de serviços, impossibilitando a análise dos ditames da Lei 8.666/93, isto é, a contratação mediante regular licitação pública.

Ademais, não bastasse a ausência da prova de regularidade do processo licitatório que culminou com a contratação da empresa terceirizada, analisando a situação concreta, constato que o tomador tampouco juntou os documentos necessários à comprovação da efetiva fiscalização do contrato firmado com a 1ª ré, notadamente no que diz com as provas de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista, tais como certidões negativas, que deveriam ter sido apresentadas durante a execução contratual.

Reitere-se que, a teor do entendimento, tanto da Súmula 331, V, do TST, quanto do recente julgado RE XXXXX/DF do STF, ao determinar que a existência ou não da fiscalização do contrato administrativo condiciona a responsabilização subsidiária ou não do ente público, caberia ao terceiro e quarto réus a comprovação de fato impeditivo ao direito do autor, isto é, o adequado acompanhamento e cumprimento do contrato administrativo celebrado com a empresa prestadora dos serviços, 1ª reclamada.

Com efeito, a não apresentação da documentação pertinente ao contrato converge para a constatação de que, se houve fiscalização por parte do Estado do Rio de Janeiro e do Detran, esta não foi efetiva e eficiente, pois não foi capaz de evitar ou minorar os prejuízos suportados pelo empregado em decorrência do desrespeito e descumprimento de direitos trabalhistas pela contratada.

Portanto, a falta de cautela caracterizou-se pela negligência, pois, na verdade, o terceiro e quarto réus contrataram empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômico-financeira, agindo com culpa in eligendo e in vigilando .

Impõe salientar que a primeira ré foi condenada não só ao pagamento de verbas rescisórias (saldo de salário correspondente a 14 dias do mês de outubro de 2016, 9/12 de 13º salário proporcional de 2016, férias simples do período 2015/2016, e proporcionais de 2016/2017, ambas acrescidas de 1/3, multas dos artigos 467 e 477 da CLT), mas também ao pagamento de férias vencidas do período 2014/2015, acrescidas de 1/3, em dobro, parte do salário de fevereiro e salários integrais dos meses de março e setembro de 2016, diferenças de FGTS referentes a novembro de 2014 a outubro de 2016, cuja obrigação e observância também incumbia ao tomador de serviços, conforme explicitado acima.

Portanto, depreende-se do conjunto probatório coligido aos autos a ausência de concreta e adequada fiscalização da contratada, que fosse capaz de reprimir o descumprimento das obrigações pactuadas, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, sendo evidente a omissão da Administração Pública.

E especificamente em relação à distribuição do onus probandi , ressalto que em decisão recente ainda não publicada, nos autos do processo (ERR XXXXX-07.2016.5.05.0281), relatado pelo i. Ministro Cláudio Brandão, a SDI-I do C. TST, por ampla maioria de votos (11x3), interpretando aquelas decisões da Corte Suprema, concluiu que a prova da fiscalização incumbe ao ente público contratante. Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, o encargo probatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão. Nesse julgado, a SDI-I reafirmou expressamente que o E. STF não decidiu nada a respeito do tema.

Há que se ressaltar também que, se o tomador de serviços tivesse fiscalizado de forma efetiva, retendo eventuais créditos de titularidade da contratada, não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento da empregadora, além de resguardar os direitos dos empregados desta.

No que se refere ao alcance da responsabilidade subsidiária, ressalto que esta abrange todas as parcelas decorrentes da condenação, inclusive verbas intercorrentes e resilitórias, FGTS e multa do artigo 477 da CLT, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 13 deste E. TRT da 1ª Região, não havendo fundamento na invocação do caráter personalíssimo e/ou punitivo de algumas verbas, para fins de limitação da responsabilidade subsidiária. Inteligência que decorre da Súmula 331, VI, do C. TST.

Assim, por exemplo, embora a obrigação de proceder aos depósitos junto ao FGTS e de fornecer as guias para movimentação de tais depósitos e habilitação do trabalhador ao recebimento do seguro desemprego seja, em princípio, da empregadora, nada impede que, uma vez caracterizada a insolvência ou o esgotamento dos meios coercitivos em detrimento da devedora principal, seja o processo de execução redirecionado contra o devedor subsidiário, que deverá, doravante, suportar o ônus pelo pagamento das indenizações substitutivas correspondentes.

Registro que a subsidiariedade consiste na responsabilização do devedor secundário quando esgotadas as possibilidades de recebimento do débito trabalhista, reconhecido judicialmente, do principal responsável.

Entretanto, não se exige prova cabal da insolvência, bastando para tanto que os bens do devedor principal sejam insuficientes para garantir a execução. Assim, esgotadas as tentativas de se obter o pagamento pelo devedor principal, caberá a execução do devedor subsidiário, a quem se resguarda, na forma da lei processual, o manejo de eventual ação regressiva.

Outrossim, registro ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da subsidiária, não havendo se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1ª Região, in verbis :

"SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele".

Por tais fundamentos, diante da indubitável conduta culposa do terceiro e quarto réus, perfeitamente possível e não vedada por lei sua condenação subsidiária, com base no art. 186 do Código Civil e nos termos da Súmula nº 331 do C. TST, acima ventilada.

Nego provimento.

(...)

CONCLUSÃO DO RECURSOANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do recurso interposto pelo terceiro e quarto réus, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, em sessão telepresencial, por unanimidade, CONHECER do recurso interposto pelo terceiro e quarto réus, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação.

Convém destacar que o recurso de revista trancado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista o acórdão regional haver sido publicado após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.

O recurso é tempestivo, regular a representação processual e o preparo.

Regular a intervenção do Ministério Público do Trabalho no feito.

Conforme já ressaltado acima, o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou recentemente novo Regimento Interno - RITST, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei 13.467/2017."

Está clara, portanto, a subsunção do presente recurso aos termos da referida lei.

In casu, há debate acerca do responsável pelo ônus da prova quanto à demonstração da culpa in vigilando para a análise do pedido de responsabilidade subsidiária de entidade pública, tomadora de serviços terceirizados, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE XXXXX pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E- RR XXXXX-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI . ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)

Essa circunstância está apta a demonstrar o indicador de transcendência jurídica.

Ainda em fundamentação inicial, é de se frisar que o recurso de revista que se pretende processar é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, cumpridos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Examino a questão de fundo.

Há de ser mantida a determinação de obstaculização do recurso de revista.

Trata-se de controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando , exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços.

É fato que a 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vinha atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu no âmbito da ADC 16 ( Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569/MA, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).

Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública – que terceiriza – quando incorre em culpa in vigilando , reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.

Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário XXXXX e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."

Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória – referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública – a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.

Eis que o STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE XXXXX, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Tóffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93."

Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.

Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos –, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."

Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".

A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento".

O STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade".

Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento."(STF - ARE: XXXXX MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)

Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.

Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."

E quando a efetividade de qualquer direito fundamental – ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais – reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento."(STF - AgR ARE: XXXXX RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)

São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.

Nesse sentido, o seguinte precedente do STF:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(STF, Rcl 35907 AgR, Segunda Turma, Relator: Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 29/11/2019, Publicação: 19/12/2019)

Em sendo assim, há de prevalecer a mudança de entendimento adotada em novembro de 2019 pela Sexta Turma de competir à entidade pública tomadora de serviços esse encargo probatório, o qual, uma vez não cumprido, leva à sua condenação subsidiária.

E esse entendimento foi corroborado pela decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do E- RR XXXXX-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada, em 12/12/2019, confirmando competir à Administração Pública o ônus probatório em debate.

Deve ser mantida, portanto, a responsabilização subsidiária da entidade pública tomadora de serviços.

Quanto aos demais temas, mantenho a ordem de obstaculização do recurso de revista.

Em vista do exposto, reconhecida a transcendência jurídica, com base nos arts. 932, IV, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

O ente público tomador de serviços insurge-se contra a decisão que manteve sua responsabilização subsidiária. Alega que a Corte Suprema admitiu, excepcionalmente, a condenação subsidiária do ente público, se devidamente provada nos autos a sua conduta culposa. Argumenta que o acórdão regional e a decisão recorrida mantiveram a sua responsabilização subsidiária, concluindo pela existência de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , com base na responsabilidade objetiva e no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Requer seja reformada a decisão recorrida, possibilitando, assim, o destrancamento do recurso de revista interposto.

Em análise.

Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Não obstante o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública, pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o ente público ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

De fato, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito, e não foi afastada pelo STF quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Frise-se que a caracterização da culpa in vigilando quando evidenciada a omissão na fiscalização do contrato por parte do Poder Público contratante, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização, vem sendo confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em precedentes recentes, in verbis :

"AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA TRABALHISTA. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E RE 760.931-RG. DECISÃO RECLAMADA EM QUE AFIRMADO O NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DA CONSONÂNCIA DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO COM A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AFRONTA À JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DESTA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando - não caracteriza afronta à ADC 16 e ao RE 760.931-RG. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Inexiste a alegada usurpação de competência desta Casa quando a Corte de origem decidiu em consonância com o que prelecionada pela Suprema Corte, não tendo ultrapassado as balizadas processuais e constitucionais de sua competência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação."( Rcl 37540 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-08-2020.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ADC 16/DF. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA. FALTA DE EFICIENTE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . SIMPLES REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL. INCIDÊNCIA DO ART. 317, § 1º, DO RISTF. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão agravada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte, que orienta a matéria em questão. II – A responsabilidade subsidiária não ocorreu de mera presunção, mas com base na ausência de juntada de documentação que pudesse comprovar a eficiente fiscalização do reclamante, caracterizando, assim, a sua culpa in vigilando . III – O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias por mim proferidas, o que atrai a incidência do art. 317, § 1º, do RISTF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento."( Rcl 37691 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-155 DIVULG 19-06-2020 PUBLIC 22-06-2020.)

Em trecho da fundamentação desse acórdão constou:

"No caso dos autos, percebe-se que foi indicado que a responsabilidade subsidiária não teria decorrido de mera presunção, mas com base na ausência de juntada de documentação que pudesse comprovar a eficiente fiscalização do reclamante, caracterizando, assim, a sua culpa in vigilando . Até mesmo porque, se a responsabilidade fosse objetiva, seria prescindível elencar elementos probatórios para demonstrá-la.

Verifica-se, portanto, que a decisão reclamada não descumpriu a orientação firmada por este Tribunal, mas, sim, adotou-a plenamente. Assim, não há falar em desrespeito ao assentado na ADC 16/DF ou à tese de repercussão geral fixada no RE 760.931/DF (Tema 246) .

O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial. Reitero, assim, as razões consignadas na decisão agravada na esteira dos precedentes da Subseção Especializada desta Corte, proferidos em sessão plenária, todos na direção de que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público o encargo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem precedente reconhecendo a culpa in vigilando do Poder Público nos contratos de terceirização em casos que este não se desincumbiu do ônus de demonstrar a efetiva fiscalização e regularidade do contrato administrativo ( Rcl 38472 AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 15/05/2020, publicado DJe em 28/5/2020), firmando tese em alguns julgados que no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931 não houve enfrentamento da regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando ( Rcl 27445 AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber julgado em 25/10/2019, publicado DJe em 22/04/2020; Rcl 35907 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2019, publicado DJe em 19/12/2019).

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando em que incorreu o ente público:

" Portanto, depreende-se do conjunto probatório coligido aos autos a ausência de concreta e adequada fiscalização da contratada , que fosse capaz de reprimir o descumprimento das obrigações pactuadas, independentemente da natureza das parcelas inadimplidas, sendo evidente a omissão da Administração Pública. "(destaques acrescidos)

Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E- RR-XXXXX-25.2014.5.04.0101, DEJT de 07/08/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.

Dessa forma, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que empresa contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando , exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pelo reclamado.

Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando , em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Logo, não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.

Ante os esclarecimentos, deixo de aplicar o parágrafo 4º do artigo 1.021 do CPC.

Portanto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 22 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

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