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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: Ag XXXXX-50.2018.5.01.0501 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__1019165020185010501_ed84d.pdf
Inteiro TeorTST__1019165020185010501_4d44b.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMJRP/frpc

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática. Verifica-se, na hipótese, que a decisão agravada, ao manter o acórdão regional, no qual se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as decisões do STF no julgamento do RE nº 760.931 e da ADC nº 16. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir do Relator, acrescidas daquelas apontadas neste apelo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte.

Agravo desprovido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-XXXXX-50.2018.5.01.0501 , em que é Agravante INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO RIO DE JANEIRO e Agravado MARCOS VINICIUS DE SOUZA JANUARIO e RDL ASSEIO E CONSERVACAO EIRELI.

O reclamado interpõe agravo contra a decisão monocrática de lavra do Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, por meio da qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Contraminuta ausente conforme certidão à págs. 463.

É o relatório.

V O T O

O Regional manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos, conforme trecho transcrito pelo ora agravante, em atendimento ao previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT:

"[...]

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE XXXXX/DF, não se podendo olvidar que se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório, cabendo-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

Outrossim, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

[...]

E, analisando o contexto fático apresentado nos autos, verifico que restou incontroversa a contratação da primeira ré pelo segundo réu, ora recorrente.

De qualquer modo, em que pese alegar que a contratação foi realizada com o cumprimento dos requisitos legais previstos na Lei nº 8.666/93, não trouxe o segundo réu aos autos sequer a cópia do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré, o que, de pronto, inviabiliza a apreciação da própria tese de licitude no procedimento licitatório e, ainda, dos termos do contrato firmado.

Da mesma forma, não cuidou, o ente público, de anexar aos autos cópias de quaisquer documentos que evidenciassem mínima fiscalização do pacto celebrado com a primeira ré, especialmente no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Impõe-se observar que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio pacto de prestação de serviços, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente.

No que concerne ao pedido inicial, saliente-se, que a parte autora relata não só a ausência de pagamento integral das verbas rescisórias, como também a ausência de pagamento de férias referente ao período de 2017/2018 e depósitos do FGTS ao longo da prestação laboral, o que restou reconhecido em sentença.

E, diante dos descumprimentos contratuais e rescisórios, como em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, sem que tivesse sido aplicada penalidade em momento oportuno, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE XXXXX.

Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE XXXXX/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento de verbas contratuais e rescisórias, já que constatada a conivência omissiva em razão da sua negligência em não aplicar as penalidades estabelecidas no próprio contrato de prestação de serviços.

Portanto, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu, vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública, - ao permitir que a primeira ré deixasse de cumprir obrigações trabalhistas imperativas -, o dano ao trabalhador, - já que o não pagamento de verbas trabalhistas, como na espécie, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.

Assim, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização.

[...].’ (Destaques originais do acórdão)

O Relator, Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, mediante decisão monocrática, denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamado.

Na fração de interesse, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"(...)

Manteve-se o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no julgamento da ADC nº 16/DF, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Em razão disso, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, em composição plena, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento.

Eis a ementa do julgado:

(...)

Em razão de tudo quanto dito, retomo a compreensão anterior acerca da matéria, no sentido de que o poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Assim, é o Ente Público que possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc.) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, sendo que não há razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. De outra face, é evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei nº 8.666/1993).

Portanto, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever que a Lei lhe impõe – o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo – não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, é dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC).

No caso concreto, assim se manifestou o Regional:

‘E, diante dos descumprimentos contratuais e rescisórios, como em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, sem que tivesse sido aplicada penalidade em momento oportuno, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE XXXXX.’

Do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, não se dá impulso a recurso de revista, devendo ser afastada a indicação de ofensa aos dispositivos legais e de contrariedade ao entendimento do STF na ADC nº 16 e no RE 760.931.

Assim, com esteio no art. 932 do CPC, nego seguimento ao recurso de revista."(págs. 447-450, grifou-se)

No caso, não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se concluiu pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público, ressaltando, expressamente, a observância da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 760.931-DF, em repercussão geral.

Acresça-se às razões de decidir da decisão agravada que, in casu, consoante destacado no acórdão regional, a responsabilização subsidiária não foi atribuída ao ente público de forma automática, mas em razão de o reclamado não ter se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva fiscalização da prestadora de serviços.

Com efeito, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista.

Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Ao silenciar-se, de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente" diabólica ", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir do Relator, acrescidas daquelas apontadas no presente agravo, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte.

Não há que se falar em ofensa aos artigos 37, § 6º, 97 ou 102, § 2º da Constituição Federal, tampouco em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, tendo em vista que a decisão Regional, ao contrário do alegado, seguiu o entendimento proferido pelo STF por meio da ADC nº 16, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, o que, no entanto, não impede a responsabilização do ente público, quando constatada a sua culpa in vigilando , o que efetivamente ocorreu na hipótese, diante da não desincumbência do ônus probatória que lhe cabia.

A invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 22 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1554714707/ag-1019165020185010501/inteiro-teor-1554714976

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