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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: Ag XXXXX-23.2017.5.20.0003 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Evandro Pereira Valadao Lopes

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__3232320175200003_8ce90.pdf
Inteiro TeorTST__3232320175200003_fd6e8.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV/me/iz/csn

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ANALISADA NA DECISÃO UNIPESSOAL. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA.

I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246).

II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 , partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública – conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST).

III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se no registro da efetiva culpa da administração pública. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada.

IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-XXXXX-23.2017.5.20.0003 , em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravados BRENO SANTOS QUINTILIANO e CERTARI SOLUÇÃO EM GESTÃO DE PESSOAS E SERVIÇOS LTDA.

Trata-se de agravo interno interposto pela parte reclamada em face de decisão unipessoal em que se negou provimento ao agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo interno, dele conheço .

2. MÉRITO

2.1. TRANSCENDÊNCIA ANALISADA NA DECISÃO UNIPESSOAL. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA.

Registre-se que a transcendência política já foi reconhecia na decisão agravada.

O ente público reclamado, nas razões do agravo interno, renova as questões respeitantes à ausência da caracterização da sua culpa in vigilando na fiscalização do contrato de trabalho, de modo que não lhe deve ser imputada a responsabilidade subsidiária.

Reitera a apontada violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 333 do CPC de 1973, bem como a indicada contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à Súmula 331, V, do TST.

Ao exame.

Eis os fundamentos consignados na decisão unipessoal agravada:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte reclamada em face da decisão denegatória do recurso de revista.

A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017).

Não houve apresentação de contraminuta e de contrarrazões.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

1. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246

Cabe a esta Corte Superior examinar, previamente, se a causa oferece transcendência, sob o prisma de quatro vetores taxativos (econômico, político, social e jurídico), que se desdobram em um rol de indicadores meramente exemplificativo, referidos nos incisos I a IV do art. 896-A da CLT.

Cumpre destacar que o vocábulo "causa", a que se refere o art. 896-A, caput, da CLT, não tem o significado estrito de lide, mas de qualquer questão federal ou constitucional passível de apreciação em recurso de revista. O termo "causa", portanto, na acepção em referência, diz respeito à questão jurídica, que é a síntese normativo-material ou arcabouço legal de que se vale, em um certo caso concreto, como instrumento de resolução satisfatória do problema jurídico.

É síntese, porque resultado de um processo silogístico. É normativo, por se valer do sistema jurídico para a captura e criação da norma. É material, em razão de se conformar e de se identificar a um dado caso concreto.

Enfim, a questão jurídica deve ser apta a individualizar uma categoria jurídica ou um problema de aplicação normativa como posta, deduzida ou apresentada.

No que tange ao critério para a análise da transcendência política, o legislador elegeu, como indicador, o desrespeito do órgão a quo à jurisprudência sumulada do TST ou do STF, hipótese de presunção absoluta de transcendência, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

Não obstante, o desrespeito à jurisprudência reiterada e a presença de divergência jurisprudencial ensejadora de insegurança jurídica caracterizam, de igual modo, a transcendência política.

Isso porque segurança jurídica envolve "um estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade", como assinala Humberto Ávila em Teoria da Segurança Jurídica, 4ª Edição, ver. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 218.

De cognoscibilidade, porque o Direito deve ser claro e preciso. De confiabilidade, porque deve ser estável. De calculabilidade, para proteger a face da transição do presente para o futuro, garantindo a previsibilidade do Direito.

Significa dizer que "poderá haver Direito injusto ou falho, mas nunca inseguro, pois a ausência de segurança nega a essência mesma do jurídico" (L. Recaséns Siches, Filosofia del Derecho, México, Porrúa, 1959, p. 224).

Assim, quando Gustav Radbruch pontifica que "a segurança do Direito exige positividade do Direito", para afirmar que, "quando não pode ser constatado o que é justo, então deve ser fixado o que juridicamente deve ser, de modo que aquilo que ele determina também esteja em condições de se impor" (Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2ª ed. Heidelberg, C. F. Müller, 2003, 1932, p. 73), o que se infere é que, na concretização do direito, cujo ponto de partida é o texto e o de chegada é a norma, incumbe às Cortes Superiores o papel de uniformizar.

Oferece transcendência política a causa em que a síntese normativo-material apresentada refletir a contrariedade, pelo Tribunal Regional, a súmula ou orientação jurisprudencial do TST, a súmula do STF ou a decisões oriundas dos microssistemas de formação de precedentes, de recursos repetitivos ou de repercussão geral.

A contrario sensu, não oferece transcendência a questão jurídica articulada nas razões do recurso de revista visando a impugnar matéria já pacificada.

As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e no regime de repercussão geral "dispõem de presumida relevância, não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor de transcendência" ( RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020; grifo nosso).

Desse modo, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá, em regra, transcendência política, porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral nº 246.

Ante o exposto, reconheço a transcendência política do tema "responsabilidade subsidiária – administração pública".

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA

Nas razões do agravo de instrumento, a parte reclamada alega que o recurso de revista alcança conhecimento em relação ao tema "responsabilidade subsidiária – ente público".

Renova a apontada violação dos artigos , II, LIV, LV, XLV, 37, II, XXI, § 6º, 102, da Constituição da Republica, 27, 55, XIII, 58, III, 67, 71, § 1º, 87 da Lei 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC, bem como aos incisos II e III da súmula nº 331 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

À análise.

Eis o teor da decisão denegatória do recurso de revista em relação ao tema em apreço:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso

Regular a representação processual.

Isenta de preparo (artigo 12, do Decreto-Lei nº 509/1969).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Inconforma-se a Recorrente em face da Decisão hostilizada que manteve sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações resultantes da condenação, alegando afronta aos artigos , inciso II, 37, inciso XXI, 102, caput, da CR, 818, da CLT, 27, 55, inciso XI, 58, inciso II, 67, 71, 81º, 87, da Lei 8.666/93 3 18 do Decreto Lei nº 509/69, contrariedade à Súmula 331, item V, do TST, além de reproduzir ementas para fins de dissenso jurisprudencial.

Pontua que:

O TRT no presente caso deu interpretação totalmente destorcida para a súmula 331, V, do Orgão Máximo da Justiça do Trabalho, C. TST, que está em total consonância com o posicionamento do C. STF, uma vez que, mesmo ciente da fiscalização, o E. TRT da 20º Região condenou subsidiariamente a ECT, imputando-lhe suposta culpa in vigilando à despeito de toda documentação juntada aos autos [...]

Argumenta que:

[...] a decisão combatida negou vigência ao decido pelo STF na ADC 16/DFe à nova redação da súmula3311 do TST, pela qual a Administração Pública só pode ser condenada caso não tenha exaurido todos os meios legais de acompanhar a execução contratual, ou, em outras palavras, caso fique constatada sua culpa in eligendo ou in vigilando.

Ressalta que:

[...] in casu, a responsabilidade da Administração Pública é extracontratual (também chamada de responsabilidade aquiliana ou extrapatrimonial), prevista nos arts. 186 6 e 927 7 do CC/02 2, não havendo o que se falar em responsabilidade objetiva da Administração.

Assevera que:

[...] competiria à reclamante, pois, comprovar o ato culposo da 2º Reclamada, ônus do qual não se desvencilhou de maneira satisfatória em sua exordial, nos termos doartt . 81 /CLT T c/c art. 373 3 do CPC C.

Consta do Acórdão de ID a3e2663:

2.2. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

[...]

Analisa-se.

Incontroverso que o reclamante prestou serviços à segunda demandada, ora recorrente, por via da primeira demandada, em contrato de terceirização, firmado entre estas.

O Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando resta demonstrado o inadimplemento da empresa prestadora com relação às verbas devidas aos seus empregados, editando a Súmula 331, com suas posteriores modificações.

Em se tratando de Administração Pública, ou de ente a ela equiparado, não há dúvidas quanto à possibilidade de sua responsabilização subsidiária, ressaltando-se apenas que, para tanto, deve haver participado da relação processual e constar também do título executivo judicial; bem como evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666, de forma especial na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, como empregadora.

Incumbe à empresa contratante, em casos de terceirização e ainda que membro da Administração Pública, proceder à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, inclusive trabalhistas, fundiárias e sociais.

Cabia à recorrente bem eleger a empresa contratada e sobre ela exercer rigorosa vigilância, não apenas uma vigilância pontual, principalmente no que tange às obrigações trabalhistas, que se fundam em princípios de ordem pública.

Há clara prova da omissão fiscalizadora da recorrente, na medida em que restou comprovado que houve o pagamento de fatura sem a exigência de comprovação dos salários dos trabalhadores terceirizados, como se vê da nota fiscal de ID 37eee4a, na qual consta pagamento em 14/10/2016 ao 1º reclamado do valor líquido de R$ 32.526,23; sem que houvesse sido quitado o salário do reclamante referente ao mês de setembro anterior.

Ademais, conforme bem declarado pela sentença, cabia à defesa a prova dos pagamentos, mas nenhum comprovante foi apresentado. Vale ressaltar que não foi localizado a autenticação bancária do recolhimento do FGTS e não há assinatura do reclamante no contracheque juntado aos autos.

Ora, houvesse a recorrente procedido à fiscalização, haveria detectado essa irregularidade basilar e tomado alguma providência, como a retenção da fatura até a regularização do pagamento dos salários; mas não fez.

Por outro lado, para se eximir da responsabilidade, a empresa contratante deve demonstrar que, ao longo de todo o contrato de trabalho e não apenas quanto a parte desse lapso temporal, exigiu da empresa contratada a comprovação de que cumpria com suas obrigações trabalhistas e sociais. A diligência precisa ser constante.

No caso dos autos, resta demonstrado que não houve a necessária fiscalização contratual, quanto aos haveres trabalhistas.

Por tudo o exposto, conclui-se pela existência de culpa da segunda reclamada, na modalidade in vigilando, impondo-se a sua responsabilização subsidiária, pelo débito trabalhista, nos moldes da Súmula nº. 331,IV e VI do C. TST.

Ademais, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada não acontece sem fundamento legal, na medida em que sua responsabilização encontra amparo no art. 186 combinado com o art. 927, ambos do Código Civil.

Registra-se que não existe, ademais, ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, eis que não há, nos presentes autos, qualquer declaração de vínculo com a Administração Pública.

Os entes da Administração Pública não podem valer-se dessa sua qualidade como escusa ou privilégio do qual possam valer-se para que não sejam responsabilizados pelos créditos trabalhistas de contratos de terceirização que firmaram. Estabelecer-se a responsabilidade da Administração Pública, em tais condições, quando falhou com sua atividade fiscalizadora em relação a contrato do qual se beneficiou, implica em combater-se a sonegação dos direitos dos trabalhadores. Não se verifica, portanto, como quer fazer crer a recorrente, qualquer forma de prevalência do interesse privado sobre o público, mas apenas a busca de conceder, ao trabalhador, os direitos que lhe são devidos.

Por oportuno, sobreleva destacar que a Súmula 331, V, do TST, não traz inovação ao ordenamento jurídico, vez que foi editada com base no próprio texto do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, decorrendo de interpretação sistemática das normas constitucionais e infraconstitucionais, em homenagem, sobretudo, a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica, qual seja, a valorização do trabalho humano, previsto nos artigos , IV e 170 da Carta Constitucional.

O aludido entendimento não afronta a Súmula Vinculante 10, tampouco afasta a força vinculante da ADC nº 16. Isso porque a decisão da Suprema Corte não teve o condão de excluir a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública, mas apenas preleciona que o julgador deve, no caso concreto, analisar se a entidade pública procedeu com todos os cuidados na fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Destarte, a interpretação procedida está em conformidade com o entendimento do Excelso Pretório, não havendo falar em negativa de aplicação de dispositivo de lei. Do contrário, estar-se-ia fechando os olhos para todo o aparato jurídico de proteção ao empregado, bem como para os princípios a que está adstrita a Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade e moralidade pública.

Portanto, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente pelos créditos devidos ao reclamante, pois que fora omissa na fiscalização dos serviços, admitindo que a contratada não honrasse com suas obrigações, à luz, notadamente, dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.

De mais a mais, não existe inconstitucionalidade na Resolução nº 96/2000 do Colendo TST, a qual alterou a Súmula 331 do TST, porquanto em consonância com os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e da ordem social, tendo por objetivo assegurar o bem-estar e a justiça social, segundo aresto do TST a seguir transcrito, in verbis:

"(...) INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 96/2000 DO TST E LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não há falar em inconstitucionalidade da Resolução 96/2000, que alterou a Súmula 331 do Num. fc 7 ccab - Pág. 3 TST, uma vez que se trata de mera interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 no conjunto do ordenamento jurídico e segundo os princípios do Direito do Trabalho. De outro lado, a Turma não se manifestou sobre a limitação da responsabilidade subsidiária, estando preclusa a matéria, a teor da orientação expressa na Súmula 297 do TST. Recurso de Embargos de que não se conhece. (TST E-RR 724.201/2001.5 SBDI 1. Rel. Min. João Batista Brito Pereira DJU 03.02.2006)."

Ainda, no julgamento do Recurso Extraordinário XXXXX, foi confirmado o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. A repercussão geral limitou-se a reafirmar a tese já explícita na Súmula nº 331 do TST, ao concluir que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, $ 1º, da Lei nº 8.666/93"; o que está sendo devidamente observado no caso dos autos.

Noutro aspecto, verificado, constatada a relação triangular, de terceirização regular, mediante a contratação de empresa interposta, aplicável o entendimento perfilhado na Súmula 331, IV do TST, mesmo diante de contratação temporária. Nesse sentido:

(...) II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. Embora o Tribunal Regional tenha declarado a licitude da terceirização firmada , entendeu que não há responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços . Ocorre que para regular as relações jurídicas surgidas em decorrência do fenômeno da "terceirização", a Corte Superior Trabalhista editou a Súmula 331, a qual dispõe que, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, será aplicada a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços que tenha participado da relação processual. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, IV, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE S UBSIDIÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. INCIDÊNCIA DA DIRETRIZ CONSAGRADA NO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. O Tribunal Regional registrou que "não há que se falar em responsabilidade da tomadora de serviços, pois o contrato de trabalho temporário foi considerado regular, não cabendo à tomadora qualquer responsabilidade pela despedida levada a efeito pelo prestador". Consignado no acórdão regional o fenômeno da terceirização lícita e a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida pela Autora, a responsabilidade subsidiária da tomadora é consequência do que dispõe a diretriz consagrada no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido"( RR-XXXXX-29.2011.5.04.0302, 7º Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/06/2016).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. No caso, infere-se do acórdão regional que a empresa Alpargatas S.A. contratou os serviços da autora, por meio de interposta pessoa, a empresa Luandre Temporários Ltda., com fundamento na Lei nº 6.019/74. O Tribunal a quo concluiu que, por se tratar de contratação temporária regida pela Lei nº 6.019/74, a empresa tomadora de serviços somente poderia ser responsabilizada pelas verbas devidas ao trabalhador em caso de falência da empresa prestadora de serviços. Esta Corte de natureza extraordinária editou a Súmula nº 331 do TST, a qual não exige a configuração de culpa do tomador de serviços para a condenação subsidiária, e sim que haja inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, desde que o primeiro participe da relação processual e haja condenação neste sentido no título executivo judicial. Assim, constatada a presença de relação triangular estabelecida pela prestação de serviços imprescindíveis à dinâmica normal de funcionamento da tomadora de serviços, mediante contratação de empresa interposta, aplicável o entendimento perfilhado na Súmula nº 531, IV, do TST, estando, dessa forma, a decisão recorrida em total contrariedade com a atual jurisprudência do TST, expressa na Súmula em comento. Recurso de revista conhecido e provido. (...) ( RR-XXXXX-69.2014.5.02.0017, 2º Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/09/2016).

[...]

Por derradeiro, registre-se que não se verificam, diante do quanto aqui decidido, qualquer violação aos dispositivos legais apontados pela recorrente.

Nada a reformar, portanto.

Aprecio.

Não vislumbro violação literal aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais apontados, tampouco contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, vez que o entendimento perfilhado pela Turma Recursal, no tocante ao ônus da prova, encontra-se de acordo com a iterativa, notória, atual e dominante jurisprudência do TST que, com base em Decisão proferida pela SBDI-1, nos autos dos Embargos E- RRXXXXX-07.2016.5.05.0281, publicado em 22/5/2020, vem decidindo no sentido de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviço, o que impede o prosseguimento do Recurso, inclusive por divergência jurisprudencial, nos termos da Súmula nº 333, do C. TST.

Abaixo, ementa da decisão:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 8 , da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1º T ., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2* T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2º T ., Julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1º T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, II; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, 8 1º; 55, XIH; 58, HI; 66; 67, 8 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido "(E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro CLÁUDIO MASCARENHAS BRANDÃO, DEJT 22/05/2020).

Dessa forma, inviável o seguimento do Apelo.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista interposto pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS. (fls. 1441/1446 – Visualização Todos PDFs).

Observa-se, inicialmente, que o recurso de revista a que se denegou seguimento atende os pressupostos intrínsecos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT. A transcrição do trecho que consubstancia o prequestionamento, a propósito, encontra-se às fls. 1380.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).

A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da Republica e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo" se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou ".

A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional.

Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.

Necessária, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo depósitos regulares de FGTS e salários.

O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático.

Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa reconhecida em juízo, etc.

Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.

Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria, no sentido de que as conclusões 1) de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato; 2) de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização; e 3) de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), levam necessariamente à condenação subsidiária.

Retomando o caso concreto, constata-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública, na ausência de prova de fiscalização, bem como na culpa da administração pública (Súmula nº 126/TST).

Eis o excerto de interesse do acórdão regional:

Há clara prova da omissão fiscalizadora da recorrente, na medida em que restou comprovado que houve o pagamento de fatura sem a exigência de comprovação dos salários dos trabalhadores terceirizados, como se vê da nota fiscal de ID 37eeeda, na qual consta pagamento em 14/10/2016 ao 1º reclamado do valor líquido de R$ 32.526,23; sem que houvesse sido quitado o salário do reclamante referente ao mês de setembro anterior.

Ademais, conforme bem declarado pela sentença, cabia à defesa a prova dos pagamentos, mas nenhum comprovante foi apresentado. Vale ressaltar que não foi localizado a autenticação bancária do recolhimento do FGTS e não há assinatura do reclamante no contracheque juntado aos autos.

Ora, houvesse a recorrente procedido à fiscalização, haveria detectado essa irregularidade basilar e tomado alguma providência, como a retenção da fatura até a regularização do pagamento dos salários; mas não fez.

Por outro lado, para se eximir da responsabilidade, a empresa contratante deve demonstrar que, ao longo de todo o contrato de trabalho e não apenas quanto a parte desse lapso temporal, exigiu da empresa contratada a comprovação de que cumpria com suas obrigações trabalhistas e sociais. A diligência precisa ser constante.

No caso dos autos, resta demonstrado que não houve a necessária fiscalização contratual, quanto aos haveres trabalhistas. Por tudo o exposto, conclui-se pela existência de culpa da segunda reclamada, na modalidade in vigilando, impondo-se a sua responsabilização subsidiária, pelo débito trabalhista, nos moldes da Súmula nº. 331, IV e VI do C. TST.

Por tudo o exposto, conclui-se pela existência de culpa da segunda reclamada, na modalidade in vigilando, impondo-se a sua responsabilização subsidiária, pelo débito trabalhista, nos moldes da Súmula nº. 331, IV e Vido C. TST.

Ademais, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada não acontece sem fundamento legal, na medida em que sua responsabilização encontra amparo no art. 186 combinado com o art. 927, ambos do Código Civil.

Registra-se que não existe, ademais, ofensa ao art. 37 da Constituição Federal, eis que não há, nos presentes autos, qualquer declaração de vínculo com a Administração Pública.

Os entes da Administração Pública não podem valer-se dessa sua qualidade como escusa ou privilégio do qual possam valer-se para que não sejam responsabilizados pelos créditos trabalhistas de contratos de terceirização que firmaram. Estabelecer-se a responsabilidade da Administração Pública, em tais condições, quando falhou com sua atividade fiscalizadora em relação a contrato do qual se beneficiou, implica em combater-se a sonegação dos direitos dos trabalhadores. Não se verifica, portanto, como quer fazer crer a recorrente, qualquer forma de prevalência do interesse privado sobre o público, mas apenas a busca de conceder, ao trabalhador, os direitos que lhe são devidos. (fls. 1319/1320 - Visualização Todos PDFs).

Diante desse panorama, conclui-se que o acórdão regional encontra-se em harmonia com o Tema de Repercussão Geral nº 246, sob a ótica da interpretação conferida à questão do ônus da prova pela SBDI-1 desta Corte Superior no julgamento dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281.

Emergem, pois, em óbice à admissão do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e o entendimento consolidado na Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, nos termos dos arts. 932, III, IV e V, do CPC de 2015, 896, § 14, da CLT e 251, I, II e III, do Regimento Interno desta Corte Superior, conheço do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política do tema"responsabilidade subsidiária – administração pública", e, no mérito, nego-lhe provimento.

(fls. 1.484/1.500).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931 , submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case : RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).

A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da Republica e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo" se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou ".

A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service , no caso, faute administrative , sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional.

Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.

Necessária, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo depósitos regulares de FGTS e salários.

O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático.

Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa reconhecida em juízo, etc.

Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.

Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria, no sentido de que as conclusões 1) de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato; 2) de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização; e 3) de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), levam necessariamente à condenação subsidiária.

No caso vertente, na decisão unipessoal agravada, manteve-se a condenação imposta a título de responsabilidade subsidiária ante a constatação de que "não houve a necessária fiscalização contratual, quanto aos haveres trabalhistas" (fl. 1.498).

Trata-se, portanto, de constatação de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida).

Inviável, pois, à luz do entendimento consolidado nesta Sétima Turma, com o qual guardo reservas, reformar a decisão unipessoal agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 15 de junho de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator

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