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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 6342520125040006 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/pc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. LAUDO PERICIAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ENCARTE DE JORNAIS EM POSTO DE GASOLINA. EMPREGADA QUE ADENTRAVA EM ÁREA DE RISCO. NÃO PROVIMENTO. Não merece reforma a decisão regional quando não demonstrada a violação literal de dispositivo da Constituição Federal, de lei, a divergência jurisprudencial ou a contrariedade à súmula. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-634-25.2012.5.04.0006, em que é Agravante EMPRESA JORNALÍSTICA CALDAS JÚNIOR LTDA. e Agravado EVANI LEOPOLDINA TEIXEIRA DUARTE.

Agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o r. despacho que denegou seguimento ao recurso de revista.

Não houve apresentação de contraminuta ou de contrarrazões.

O d. Ministério Público do Trabalho não emitiu parecer.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que se encontra regular e tempestivo. Preparo satisfeito.

II - MÉRITO

Eis o teor do r. despacho:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 297, 364 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) art (s). , LIV, LV, 93, IX, da Constituição Federal.

- violação do (s) art (s). 193, 832 da CLT, 515, §§ 1º e , 516, 535, II, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Outras alegações:

- violação à portaria.

A Turma julgadora manteve a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, assim fundamentando:

(...).

A demandante admite, na petição inicial, que suas funções consistiam na coleta e encarte de jornais, afirmando, contudo, que desenvolvia suas atividades em área de risco, a menos de cinco metros das bombas de gasolina. Já a reclamada, na contestação, relata que, na função de Auxiliar de Entrega, a demandante laborava apenas aos sábados, auxiliando o Entregador de Jornais na distribuição do Jornal Correio do Povo. Já na função de Encartadora, o trabalho se dava às sextas-feiras, das 19h às 0h, nas dependências da empresa. Sinala que a reclamante recebia os fardos de jornais nos postos de gasolina, não executando permanentemente suas atividades nesses locais.

Na manifestação sobre a defesa, a autora não nega que trabalhava para a ré apenas uma vez por semana, pelo contrário, menciona que apesar de ser contratada para trabalhar com jornada de oito horas semanais (fl. 88). Ressalta, ainda, que sempre laborou nas dependências de postos de gasolina, independente da função realizada.

De acordo com o conjunto probatório produzido nos autos, a reclamante foi admitida pela reclamada, em 22.01.2005, na função de Auxiliar de Entrega, cujo labor era realizado externamente, conforme o art. 62, I, da CLT (fl. 46). Consoante se verifica do contrato de trabalho das fls. 47-49, o trabalho era executado apenas aos sábados. Em 06.06.2008, passou a exercer a função de Encartadora, com horário de trabalho das 19h às 0h, às sextas-feiras, na sede da empresa (fls. 46 e 51-52).

No laudo pericial das fls. 93-107, como já referido no item anterior, o perito conclui que as atividades desenvolvidas pelo Rte. no feito, que são passíveis de enquadramento (período 2007 até 01/10) pelo agente químico inflamável líquido - óleo diesel, gasolina e álcool, por motivo de adentrar e permanecer obrigatoriamente nas áreas de risco geradas pelas bombas de abastecimento de combustível inflamável, localizadas dentro das áreas de trabalho da Rte., permitindo propor ao JUÍZO o enquadramento pelo anexo 2 da NR 16 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, por exposição permanente na forma habitual e intermitente em condições de risco ocupacional. (fls. 100-101). Consta ainda do parecer técnico, verbis:

(...) 6. ATIVIDADES DO RECLAMANTE E CONDIÇÕES DE TRABALHO. (período não prescrito) -2007 até 01/10:

(...) A Rte. durante o período laboral na Rda. desenvolveu suas atividades no "cargo de auxiliar de entrega", tendo como base de trabalho o posto de abastecimento de combustível bandeira BR, localizado na Av. Benjamin Constant nº 766, Nesta Capital e suas atividades eram na forma rotineira e/ou diárias e consistiam basicamente em:

- No posto de abastecimento de combustível bandeira BR, localizado na Av. Benjamin Constant nº 766, chegava por volta das 4h30min e ficava esperando a chegada do veículo da Rda. que trazia os fardos com os jornais a serem distribuídos aos assinantes. O veículo chegava aproximadamente das 5:00 horas e descarregava os fardos na calçada. Após recolhia da calçada os fardos levava até a área coberta do posto de abastecimento junto ao bar. Iniciava a colocação dos encartes em cada jornal, terminando o serviço, acompanhava o entregador pelo bairro fazendo a entrega do jornal a domicílio. A entrega terminada por volta das 8 horas e 45 minutos.

- A partir da data de 05/08 passou a laborar na garagem da Rda. localizada na Rua Comendador Azevedo 64, Nesta Capital. Neste local executava a colocação dos encartes no interior do jornal. A RDA. declarou que a Rte.:

- Tinha o "cargo de auxiliar de entrega" recebeu capa para se proteger da chuva.

- Concorda com as declarações da Rte., com exceção do local onde devia ficar, embaixo da cobertura do posto de abastecimento, junto a troca de óleos lubrificantes. Realça-se conforme as fotografias ilustrativas juntadas confirmam que o local de trabalho era no interior das áreas de risco gerada pelas bombas de abastecimento de combustível inflamáveis do posto de combustível.

(...)

Após a impugnação apresentada pela reclamada às fls. 117-125, o expert apresenta laudo complementar, acrescendo esclarecimentos a respeito de algumas das questões levantadas pela ré.

Transcreve-se excerto da conclusão pericial complementar, por oportuno:

(...) 7- O posto de abastecimento abria de segunda-feira até sábado das 6h às 23 horas e nos domingos e feriados das 7h às 23 horas. A Rte. permanecia aproximadamente até as 7:15 horas, ou seja, ficava no interior das instalações do posto de abastecimento de combustíveis inflamáveis, dentro da "área de risco" o tempo aproximado de 01 hora e 15 minutos. Após acompanhava o entregador e o retorno era aproximadamente às 8 horas e 45 minutos (ver croqui e fl. 107).

8 - A área que a Rte. ficava para colocar os encartes era junto ao início da loja de conveniência com relação a Av. Benjamin Constant (ver croqui), há uma distância aproximada de 10 metros da bomba de abastecimento.

9 - O enquadramento ocorreu para o período que laborou no interior das instalações do posto de abastecimento de combustíveis inflamáveis em área classificada como "área de risco" conforme preconiza a NR 16, anexo 2 - MTE. O período está inserido no corpo do laudo técnico em diversos itens e parágrafos, ou seja, durante o ano de 2007 até outubro de 2008 (período não prescrito), que corresponde a 22 (vinte e dois meses). Ver item 7.1 - (fl. 97), item 7.2 - (fl. 97), parágrafo único e o item 10 - (fl. 100), penúltimo parágrafo.

9 - A dita prova emprestada juntada pela Rda. afirma que a mangueira de abastecimento possui comprimento de 4,00 metros, mas a medida correta é 5,00 metros conforme croqui e fotografias ilustradas juntadas.

10 - A distância do centro da bomba de abastecimento até a área de trabalho da Rte. é menor de < 10 metros e não entre 12,00 a 14,00 metros, afirmados no dito documento (prova emprestada) que a Rda. baseou-se nas suas impugnações. Ver o croqui e fotografias ilustradas juntadas.

11 - A área de risco na direção da área de trabalho da Rte. é composta de 5,00 metros da mangueira esticada, mais um círculo imaginário de raio de 7,5 metros e meio (diâmetro 15,00 metros - ver croqui). O ponto extremo na direção da área de trabalho da Rte. com relação ao centro da bomba de abastecimento de combustível inflamável corresponde a uma distância de 5,00 metros da mangueira esticada, mais o raio de círculo imaginário (correspondente a área de risco a partir do bico injetor) com 7,5m de raio. Assim a distância extrema da "área de risco" são compostas do somatório 5,00 metros (mangueira), mais 7,5o metros (bico injetor), perfazendo 12,50 metros. O local de trabalho da Rte. estava localizado a uma distância menor que < 10,00 metros da bomba de abastecimento (ver croqui e fotografias ilustrativas).

12 - O dito documento (prova emprestada) comenta que o Rte. laborava na frente da loja de conveniência considerando como área de trabalho fora da "área de risco". Tal afirmação de que o Rte. estava fora da área de risco está incorreta. Também diverge com as anotações do perito oficial (ver croqui e fotografias ilustrativas juntadas).

13 - A distância da bomba de abastecimento até o início da instalação da lubrificação fica distante (maior de) > 12,5 metros, ficando fora da área de risco. (ver croqui)

14 - O representante da Rda. declarou que o local de trabalho da Rte. era na frente da lubrificação, mas não comprovou ficou no nível verbal (item 6 - fl. 94 e 95).

(...)

4 - Continuando sobre os horários e dias laborados que a Rda. declarou nas suas impugnações que a Rte laborava (somente aos sábados), conflitam que o representante da mesma durante a perícia técnica. O representante da Rda. ao ouvir de primeira mão o depoimento da Rte., cargo, horários, locais e outros, não contestou, somente discordou do local de serviço da Rte. Assim fica o evidente desencontro entre o representante da Rda. durante a perícia técnica e as impugnações da Rda. no nível de escritório.

(...) (fls. 143-147) (grifamos)

Inicialmente, registra-se que, no laudo principal, apresentado às fls. 93-107, o perito faz uma avaliação genérica, não respondendo à maioria dos quesitos formulados pelas partes, tampouco apresentando elementos técnicos suficientes a embasar sua conclusão, bem como não levando aspectos fáticos da relação laboral havida entre as partes em consideração. Ao ter seu trabalho impugnado pela reclamada, apresenta um parecer mais completo, trazendo à baila informações técnicas importantes para o deslinde da controvérsia.

Como já foi dito no item anterior, apesar de conter alguns equívocos, o laudo pericial examina suficientemente a questão, não sendo óbice ao julgamento do pedido da autora.

Com efeito, entendo que deve ser mantida a sentença, que bem aprecia a matéria. O perito examinou o trabalho da reclamante no primeiro período do contrato, quando era auxiliar de entrega, trabalhando em um posto de gasolina. A questão da jornada, que ocorria somente aos sábados, está esclarecida pela prova documental, e também é aceita pela reclamante, em suas manifestações. A controvérsia acerca do exato local em que permanecia a reclamante durante a jornada, se em frente à lubrificação ou dentro da loja, o que pode significar dentro ou fora do local onde presente o agente perigoso também não oferece maior dificuldade. Isto porque tenho que a reclamante adentrava em área de risco quando chegava ao local de trabalho e podia passar várias vezes em dita área até que saísse do posto de gasolina, para ajudar a fazer a entrega dos jornais. Assim, havia periculosidade em seu local de trabalho ficasse ela ou não, de forma permanente, dentro da área de risco, durante 1 ou 2 horas em que arrumava os jornais no posto de gasolina. De tal forma, que considero devido o adicional de periculosidade, como foi deferido pelo juízo de origem.

Quanto ao trabalho exercido no segundo período do contrato, de encartador, tal ocorria em local diverso, no qual não se verificou a presença de agente gerador de periculosidade.

Nego provimento.

Em sede de embargos declaratórios, o Tribunal registrou:

DA PERICULOSIDADE A reclamada alega que, ao interpor seu recurso ordinário, suscitou a aplicação da Súmula nº 364 do TST, tendo em vista que a autora trabalhava apenas uma vez por semana, ficando poucos minutos no posto de combustível, bem como que o posto iniciava suas atividades apenas às 6h, contudo, não houve, por parte deste Colegiado, análise expressa do mencionado entendimento sumulado, tampouco quanto ao horário de funcionamento do posto de combustíveis. Ainda, menciona que inexiste nos autos prova fática de que a reclamante permanecesse no local por cerca de duas horas por semana, como consta da decisão embargada. Examina-se. Nos termos do art. 897-A da CLT c/c o art. 535 do CPC, cabem embargos de declaração quando constatada a existência de omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, hipóteses não configuradas no caso concreto. No caso sub judice, as razões de embargos da ré demonstram a efetiva insatisfação com a decisão, e não propriamente vício de omissão. Veja-se que o acórdão é claro ao expor os fundamentos pelos quais a Turma entende por manter a sentença que defere adicional de periculosidade à reclamante, verbis: (...) (...) (fl. 216) Registra-se, outrossim, que o Julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos e cada um dos aspectos que envolvem a matéria em apreciação. A esse respeito a doutrina de Theotônio Negrão in Código de Processo Civil, Ed. Saraiva, 27ª edição, página 414: O Juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um os seus argumentos. Cabe salientar, de outra parte, que, caso a parte entenda que tenha havido erro de julgamento, deve utilizar a via recursal própria, se assim desejar, para isso não se prestando os embargos de declaração. Embargos desprovidos . (Relatora: Maria Cristina Schaan Ferreira).

Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso. As questões suscitadas foram enfrentadas pelo Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, não verificada afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 832 da CLT. Dispensa análise a alegação de violação aos demais dispositivos invocados, na esteira do entendimento traçado na Orientação Jurisprudencial 115 da SDI-I do TST. Não constato contrariedade à Súmula 297 do TST.

Quanto à questão de fundo, tendo em vista os fundamentos acima referidos, não constato contrariedade à Súmula indicada.

Não há afronta direta e literal aos preceitos da Constituição Federal indicados, tampouco violação literal aos dispositivos de lei invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento adotado pela Turma não serve para impulsionar o recurso.

A reprodução de aresto que provém de órgão julgador não mencionado na alínea a do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , LIV, LV, da Constituição Federal.

O Colegiado rejeitou a alegação de nulidade do processado em face do indeferimento do pedido de destituição do perito:

(...). Na petição inicial, a reclamante noticia que trabalhava de forma permanente e habitual em postos de gasolina determinados pela empresa reclamada para que realizasse sua função de coleta e encarte dos jornais, sendo que tal atividade era desempenhada a menos de cinco metros das bombas de gasolina, nos moldes descr...