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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

27/05/2022

Julgamento

18 de Maio de 2022

Relator

Renato De Lacerda Paiva

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_1000889620195010561_67e47.pdf
Inteiro TeorTST_RR_1000889620195010561_9c059.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMRLP/jwa/ge

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA (alegação de violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331 e divergência jurisprudencial). O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da existência de repercussão geral da questão relacionada ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública (Tema 1.118) se mostra suficiente para o reconhecimento da transcendência política. No caso, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-100088-96.2019.5.01.0561 , em que é Recorrente MUNICIPIO DE MARICA e são Recorridas ANGELICA DE ARAUJO GONÇALVES e LAMOUNIER CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS - EIRELI - ME.

Trata-se de recurso de revista interposto em face do acórdão de seq. 3, fls. 182/190, mediante o qual o Tribunal Regional da Primeira Região negou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado, o Município de Maricá.

O recurso de revista foi admitido parcialmente pelo despacho de seq. 3, fls. 222/223.

Sem contrarrazões.

Manifestação da d. Procuradoria-Geral no seq. 6.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.

TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA

TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Em suas razões de recurso de revista, o recorrente alega que determinar a inversão do ônus da prova com relação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931. Aponta violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331 e divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão recorrido:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Aduz a recorrente que inexiste norma que atribua ao ente público a responsabilidade subsidiaria pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas, não podendo o judiciário substituir ao legislativo criando obrigação não prevista em lei. Afirma que a condenação vai de encontra com o art. 71, § 1º da Lei de licitações e transgrediu o art. 37, II da CF. Menciona que a condenação gerou para o ente mais obrigações que teria se fosse empregador, como se vê da sum 363 do C.TST. Alega que a contratação se deu por competente procedimento licitatório e que responsabilizá-lo seria incorrer em bis in idem . Se considerar válida a sum 331 do C.TST, a condenação não deve alcançar aquelas decorrentes a de extinção do contrato de trabalho. Afirma, também, que não há culpa in vigilando , pois o dever de fiscalização se resume à execução dos serviços e não os débitos da contratada com seus empregados e terceiros. Caso mantida a condenação, deve ser limitada à contraprestação pactuada, nos moldes da sum 363 do C.TST. Ainda, disse que as verbas rescisórias, indenização de seguro desemprego, os débitos fundiários e previdenciários não podem ser transferidos ao devedor subsidiário.

Transcrevo a sentença:

É incontroverso que o Município de Marica firmou contrato com a 1ª ré, admitido em sua defesa, com contrato de prestação de serviços nos autos (ID. 5c04908), tendo se beneficiado dos serviços prestados pelos empregados da empresa ré. Destaco que a responsabilidade decorre do risco proveito, tendo em vista que a segunda ré se beneficia da prestação de serviços da Autora, estando inserido nas normas que tratam sobre a responsabilidade civil, portanto de acordo com o princípio da legalidade. A tese 246 de repercussão geral do STF dispõe que o inadimplemento da empresa prestadora de serviços não transfere automaticamente a responsabilidade para o ente público. No entanto, em que pese os documentos juntados pela 2ª Ré (ID. 067bf45) os quais comprovam a aplicação de sanção à empregadora, ante ao não cumprimento das obrigações trabalhistas, não juntou comprovação de retenção de faturas ou documento que comprove a fiscalização eficaz (culpa in vigilando). Ademais, o próprio inadimplemento, confirma a ausência de fiscalização. Sendo assim, conforme previsão da súmula 331 do TST, havendo a prestação de serviços em favor do Município réu, e configurada a culpa na eleição e fiscalização (pois não verificou o cumprimento de todos os direitos trabalhistas, haja vista o inadimplemento atestado por esta demanda), há responsabilidade subsidiária. Portanto, ante toda a fundamentação supra, equânime a responsabilização de forma subsidiária da 2ª Ré por todas as parcelas da condenação ante o disposto no art. 37 da CRFB e da CLT.

Sem razão.

Incontroverso nos autos a condição de ente público como tomador e beneficiário dos serviços da autora, ante a ausência de impugnação específica neste aspecto.

Dito isso, cabe registrar que a terceirização de serviços perpetrada pelo ente público deve ser examinada sob a ótica da aplicação do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, não podendo ser feita em prejuízo do trabalhador, ainda que decorrente da evolução dos conceitos da ciência econômica, na busca por melhores resultados com redução de custos, ante o disposto nos artigos , III e IV e 170 da CF/88, que tratam de valores que precisam ser sopesados para a garantia da dignidade do homem trabalhador.

Registre-se que no julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.

Por conseguinte, em maio de 2011, o C. TST adequou o teor da Súmula 331, conforme se infere nos itens IV, V e VI.

Posteriormente, em 26/04/2017, por ocasião do julgamento do RE 760931, em que se discutiu, à luz dos artigos , II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF, não se podendo olvidar que se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório, cabendo-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

Outrossim, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Portanto, a contratação de serviço pelo ente público sem a efetiva fiscalização do objeto contratado, além de violar o princípio da legalidade, também conduz à ineficiência da máquina administrativa e ao desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço.

Verifico que a primeira reclamada foi contratada pela segunda ré, por meio do contrato nº 484/2018 e 686/2018 (ID 5c04908 e f697ab9), conforme disposto no processo administrativo nº E-22318/2017, com vistas à prestação de serviços de limpeza, com fornecimento de mão de obra e materiais para a completa e perfeita implantação de todos os elementos definidos, com base na ata de registro de preços nº 422018. Também, foi firmado o contrato nº 883/2018, conforme processo administrativo E-2213/2017 para fornecimento de mão de obra e materiais para proceder com a limpeza em unidades da secretaria de esporte e lazer, como o complexo esportivo Leonel de Moura Brizola, complexo esportivo do Caxito, projeto Navegar e sede da secretaria de esporte e lazer, com base na ata de registro de preços nº 42/2018 (ID 20c243c).

E, no que tange ao contrato de prestação de serviços, observa-se que consta, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato (cláusula oitava: da fiscalização e do recebimento do objeto contratual).

Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio pacto de prestação de serviços, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente.

Registre-se, nesse passo, que foram deferidos ao autor, dentre outros pedidos, verbas rescisórias, FGTS e multa dos arts. 467 e 477 da CLT.

Verifico que a juntou, além de cópia do contrato de prestação de serviços, declaração de inidoneidade (ID b629587-pág 6), notificação para regularização (ID 6bc6983) documentos que não se prestam a comprovar a efetiva fiscalização do contrato

Nem se alegue que a aplicação de advertência à recorrente (ID 067bf45-pág 2 e d1602e0-pág 15) e multa (ID fff7f027-pág 5, dd7d027-pág 6 e d1602e0-pág 8) foram suficientes a comprovar a efetiva fiscalização, pois ainda assim, as irregularidades se mantiveram, vindo a recorrente a rescindir apenas um dos contratos de prestação de serviços em 18/02/2019.

Ora, não há como se considerar como diligente a conduta da administração pública, mantendo-se inadimplente, sobretudo se considerado o fato de que obrigações trabalhistas básicas eram descumpridas.

E, diante dos descumprimentos contratuais, em razão da ausência de comprovação de quitação de parcelas trabalhistas, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

Assim, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu , vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública - ao deixar que o primeiro réu descumprisse obrigações trabalhistas imperativas -, o dano ao trabalhador - já que o não pagamento das verbas trabalhistas, como na espécie, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar - , bem como o nexo causal entre omissão e dano causado .

Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora, que poderia ter efetuado o pagamento diretamente aos trabalhadores, como prevê o art. 19-A e art. 35, §único da IN 2/2008 da MPGO.

Portanto, não restou evidenciado pelo conjunto probatório dos autos que a Administração Pública tenha procedido à adequada fiscalização da contratação. Ressalte-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização foi debatida por ocasião do julgamento do RE 760931/DF, restando registrado no acórdão, ainda que como obter dictum , que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato".

Destacam-se, nesse sentido, trechos importantes dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:

(...)

Frise-se que a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público não se confunde com a situação retratada na Súmula 363 do TST, já que a controvérsia estampada nos autos não está relacionada à vedação de contratação direta pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CR/88), mas, sim, à responsabilização do ente público por sua culpa em não fiscalizar o contrato celebrado com a primeira ré, não incidindo o aludido preceito sumulado.

Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. , III e IV, 170 e 193, da CRFB/88).

Desse modo, se a administração pública, na qualidade de tomadora dos serviços, deixar de fiscalizar a execução do contrato, conforme previsto na lei de licitações, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931).

A título de arremate, cumpre ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g. arts. 467 e 477 da CLT e multa de 40% sobre o FGTS), obrigações previdenciárias, danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo.

Na mesma linha, a Súmula 13 deste E. TRT no tocante às multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, esclarecendo-se que ambas as cominações são aplicadas mesmo em se tratando de ente público.

Fica excepcionada apenas e tão somente a obrigação de fazer atinente à anotação da CTPS, eis que se trata de obrigação personalíssima, a ser cumprida apenas pela empregadora.

Portanto, não há se falar em limitação da responsabilidade subsidiária, porquanto o tomador dos serviços tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato pela empresa interposta, ficando compelido ao pagamento de todas as verbas em que foi condenada a devedora principal, referentes ao período da prestação laboral, em caso de inadimplemento, à míngua de qualquer exceção quanto às obrigações trabalhistas, na forma dos itens IV e VI da Súmula 331/TST.

Registre-se que, com fulcro no item VI do mencionado enunciado sumular de nº 331 do c. TST, seria cabível, em tese, a possibilidade de limitação da responsabilidade ao período contratual. No entanto, para que fosse aplicada a pretendida limitação, sem perder de vista a índole protetiva que permeia a Justiça do Trabalho, deveria o ente público ter comprovado o cumprimento da determinação contida no art. 35 e parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), o que, no presente caso, não ocorreu.

Por todo o exposto, nenhum reparo merece a r. sentença.

Nego provimento.

Primeiramente, cabe pontuar que está preenchido o requisito referente ao artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.

Feito esse registro, é necessário pontuar que, no caso concreto, incide a Lei nº 13.467/2017 , uma vez que o acórdão regional foi publicado na sua vigência. Nessa linha, cumpre salientar que o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da existência de repercussão geral da questão relacionada ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública ( Tema 1.118 ) se mostra suficiente para o reconhecimento da transcendência política .

Ultrapassado o exame da transcendência, prossegue-se na análise dos demais pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:

[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666 6, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Recentemente o Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.

No referido julgamento, fixou a tese de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis :

"A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".

Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis :

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados.

Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF.

Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público.

Não obstante, em recente julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E- RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

In casu , verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . Emblemático, nesse sentido, o seguinte trecho do julgado:

(...)

Portanto, a contratação de serviço pelo ente público sem a efetiva fiscalização do objeto contratado, além de violar o princípio da legalidade, também conduz à ineficiência da máquina administrativa e ao desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade.

Relevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço.

Verifico que a primeira reclamada foi contratada pela segunda ré, por meio do contrato nº 484/2018 e 686/2018 (ID 5c04908 e f697ab9), conforme disposto no processo administrativo nº E-22318/2017, com vistas à prestação de serviços de limpeza, com fornecimento de mão de obra e materiais para a completa e perfeita implantação de todos os elementos definidos, com base na ata de registro de preços nº 422018. Também, foi firmado o contrato nº 883/2018, conforme processo administrativo E-2213/2017 para fornecimento de mão de obra e materiais para proceder com a limpeza em unidades da secretaria de esporte e lazer, como o complexo esportivo Leonel de Moura Brizola, complexo esportivo do Caxito, projeto Navegar e sede da secretaria de esporte e lazer, com base na ata de registro de preços nº 42/2018 (ID 20c243c).

E, no que tange ao contrato de prestação de serviços, observa-se que consta, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato (cláusula oitava: da fiscalização e do recebimento do objeto contratual).

Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio pacto de prestação de serviços, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente.

Registre-se, nesse passo, que foram deferidos ao autor, dentre outros pedidos, verbas rescisórias, FGTS e multa dos arts. 467 e 477 da CLT.

Verifico que a juntou, além de cópia do contrato de prestação de serviços, declaração de inidoneidade (ID b629587-pág 6), notificação para regularização (ID 6bc6983) documentos que não se prestam a comprovar a efetiva fiscalização do contrato

Nem se alegue que a aplicação de advertência à recorrente (ID 067bf45-pág 2 e d1602e0-pág 15) e multa (ID fff7f027-pág 5, dd7d027-pág 6 e d1602e0-pág 8) foram suficientes a comprovar a efetiva fiscalização, pois ainda assim, as irregularidades se mantiveram, vindo a recorrente a rescindir apenas um dos contratos de prestação de serviços em 18/02/2019.

Ora, não há como se considerar como diligente a conduta da administração pública, mantendo-se inadimplente, sobretudo se considerado o fato de que obrigações trabalhistas básicas eram descumpridas.

E, diante dos descumprimentos contratuais, em razão da ausência de comprovação de quitação de parcelas trabalhistas, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização, a traduzir o elemento concreto de prova da falha de fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931.

Assim, nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu , vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública - ao deixar que o primeiro réu descumprisse obrigações trabalhistas imperativas -, o dano ao trabalhador - já que o não pagamento das verbas trabalhistas, como na espécie, afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar - , bem como o nexo causal entre omissão e dano causado.

Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora, que poderia ter efetuado o pagamento diretamente aos trabalhadores, como prevê o art. 19-A e art. 35, §único da IN 2/2008 da MPGO.

Portanto, não restou evidenciado pelo conjunto probatório dos autos que a Administração Pública tenha procedido à adequada fiscalização da contratação. Ressalte-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização foi debatida por ocasião do julgamento do RE 760931/DF, restando registrado no acórdão, ainda que como obter dictum , que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato".

(...)

Efetivamente, no presente caso a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática, mas sim, com base no princípio da aptidão da prova, o qual se encontra de acordo com o entendimento consolidado pela SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse contexto, o acolhimento da pretensão do recorrente efetivamente implicaria a revisão de fatos e provas, procedimento inviável em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do TST .

Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal.

Do exposto , não conheço do recurso de revista .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 18 de maio de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

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