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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

27/05/2022

Julgamento

25 de Maio de 2022

Relator

Delaide Alves Miranda Arantes

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_1009412420195010006_ed92f.pdf
Inteiro TeorTST_RR_1009412420195010006_f44ca.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMA/BDS/MTM

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. Em relação especificamente ao ônus da prova, o STF, no julgamento do Tema nº 246 não fixou tese específica sobre sua distribuição quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme, inclusive, se aduz do julgamento dos terceiros embargos de declaração no referido RE 760.931/DF, publicado no DJE de 6/9/2019. Com efeito, cabe ao ente público demonstrar que fiscalizou a contento a execução do contrato. Afinal, o administrador deve condicionar o repasse das verbas contratuais à prova da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista da prestadora, à luz dos arts. 27, IV, 29, IV, V, e 55, XIII, da Lei 8.666/93. E por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Precedentes. Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-100941-24.2019.5.01.0006 , em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos JULIO CESAR MARTINS BATISTA , AJC INVESTIMENTOS LTDA e AUTVALE AUTOMAÇÃO, INSTRUMENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região negou provimento ao recurso ordinário da reclamada quanto à responsabilidade subsidiária.

A reclamada interpõe recurso de revista com fulcro no art. 896, a e c, da CLT.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – TRANSCENDÊNCIA

A discussão dos autos diz respeito ao ônus da prova em condenação da Administração Pública responsabilizada subsidiariamente, o que se coaduna com o Tema 1118 do STF.

Assim, reconheço a transcendência jurídica da matéria.

2 – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revistas.

2.1 - ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA

A reclamada sustenta ser incabível a responsabilidade subsidiária no presente caso, pois não restou demonstrada falha na fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada, ônus que caberia à parte autora. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Colaciona arestos.

A Corte Regional condenou o ente público reclamado por culpa in vigilando , considerando a ausência de efetiva fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada. Entendeu que o ônus probatório cabia à Administração Pública.

Consta do acórdão:

O tomador, que obtém benefícios em razão dos serviços prestados pelo obreiro, tem o dever de escolher com cautela a empresa que pretende contratar, e sendo assim, incumbe a PETROBRAS, uma sociedade de economia mista, a fiscalização do objeto contratual, e também do cumprimento, pela contratada, de suas obrigações perante outros órgãos e demais entidades da Administração Pública.

Por certo, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em ofensa ao art. , XXXV, da Constituição Federal, até porque o trabalhador não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e a contratante.

Assim sendo, compete ao tomador dos serviços provar que não agiu com culpa in vigilando, de modo a demonstrar que procedeu à efetiva fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas por parte da empresa contratada.

Cite-se, a respeito, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Tribunal Regional:

"41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Incumbe ao ente integrante da Administração Pública a fiscalização do objeto contratual, e também do cumprimento, pela contrata, de suas obrigações perante o INSS, FGTS e a Receita Federal.

Nestes autos, o meio de prova documental não aponta a atuação da segunda reclamada para efeito de afastar culpa in vigilando.

Os documentos acostados aos autos dizem respeito, preponderantemente, a valores gerais de INSS e FGTS, não havendo comprovação mês a mês de recolhimentos específicos dos trabalhadores.

Ressalte-se que a Petrobras não fez prova de haver promovido a extinção contratual, instauração de processo administrativo, exigência de garantia de execução do contrato, ônus que lhe competia. A recorrente deixou de adotar, como devia, os atos fiscalizatórios de sua incumbência, inclusive fiscalização administrativa da contratada.

Sendo assim, após exame minucioso de todo o conjunto fático probatório dos autos, entendo que a culpa in vigilando do tomador de serviços subsiste.

A Administração Pública Indireta não comprova, assim, ter levado a efeito todos os atos fiscalizatórios de sua incumbência, como estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993, para dar à reclamante o que lhe é de direito.

A fiscalização administrativa da contratada decorre de determinação legal, cujo cumprimento a Administração Pública não pode se eximir. De acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem conter, necessariamente, cláusula estipulando "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", o que compreende a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV).

(...)

Ressalte-se ainda que com a revelia da primeira e segunda reclamadas e a contestação da Petrobras, em termos genéricos, acentuando predominante a inexistência de relação jurídica entre o autor e a Petrobras, as verbas pleiteadas, na inicial, erigiram-se à verdade real fática dos presentes autos, tornando-se incontroversas.

Sobre a responsabilidade subsidiária , o STF, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública.

Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a interpretação que presume a culpa do Ente Público pelo mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora.

Na hipótese dos autos, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público tomador de serviços decorreu da constatação de sua culpa in vigilando , diante da ausência de fiscalização efetiva das obrigações contratuais, consignando o acórdão regional que "os documentos acostados aos autos dizem respeito, preponderantemente, a valores gerais de INSS e FGTS, não havendo comprovação mês a mês de recolhimentos específicos dos trabalhadores" e que "deixou de adotar, como devia, atos fiscalizatórios de sua incumbência, inclusive fiscalização administrativa da contratada" .

O entendimento do Tribunal Regional pela responsabilidade subsidiária, portanto, não decorreu de mero inadimplemento, mas de sua verificação em concreto. Essa conclusão não pode ser alterada sem reexame de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST.

Aplica-se, portanto, o item V da Súmula 331 do TST.

Em relação especificamente ao ônus da prova , o STF, no julgamento do Tema nº 246 não fixou tese específica sobre sua distribuição quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme, inclusive, se aduz do julgamento dos terceiros embargos de declaração no referido RE 760.931/DF, publicado no DJE de 6/9/2019.

Com efeito, cabe ao ente público demonstrar que fiscalizou a contento a execução do contrato. Afinal, o administrador deve condicionar o repasse das verbas contratuais à prova da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista da prestadora, à luz dos arts. 27, IV, 29, IV, V, e 55, XIII, da Lei 8.666/93.

E por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo.

Nesse sentido cito:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido. (E- RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020)

RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E- RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

Nesse contexto, considerando que a decisão do Tribunal Regional foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.

Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de inconstitucionalidade do artigo em comento, tampouco afastamento de sua incidência. Na verdade, a Corte de origem apenas aplicou a jurisprudência deste Tribunal Superior e do STF ao caso concreto.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 25 de maio de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora

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