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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Turma

Publicação

20/05/2022

Julgamento

18 de Maio de 2022

Relator

Joao Pedro Silvestrin

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__10021294320195020606_41030.pdf
Inteiro TeorTST__10021294320195020606_31abc.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS/dcs/mab

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

Nada a reformar na decisão agravada, pois está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral nº 246, com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST e com o pronunciamento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, que, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E- RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-1002129-43.2019.5.02.0606 , em que é Agravante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e Agravada THAIS RODRIGUES DA SILVA .

O ente público interpõe agravo (fls. 494/500) contra a decisão monocrática (482/490) mediante a qual foi dado provimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, com fulcro no artigo 932 do CPC e 118, X, do RITST.

Em síntese, propugna pela reforma da decisão proferida, com a consequente exclusão de sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas, argumentando que o ônus da prova acerca da fiscalização do contrato de prestação de serviços incumbe à reclamante. Alega contrariedade à Súmula 331, V, do TST e violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e divergência jurisprudencial.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Conheço do agravo, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

II – MÉRITO

TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

A decisão monocrática deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamante sob os seguintes fundamentos:

"D E C I S Ã O

Preliminarmente, reautue-se para que conste também como recorrida Sociedade Amiga e Esportiva Jardim Copacabana – SAEC.

Trata-se de recurso de revista (fls. 395/436) interposto de decisão colegiada proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fls. 371/379 e 387/390).

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista (fls. 473/475).

É o relatório.

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

Eis o teor do acórdão regional:

‘O recorrente requer a exclusão da responsabilidade subsidiária quanto às verbas deferidas na Origem.

Com razão.

Incontroverso nos autos que a 1ª ré celebrou convenio com o 2º reclamado - Município de SÃO PAULO.

Consoante dispõe a Lei nº 9.357/98, em seus artigos e 5º, o contrato de gestão é um instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de diversas atividades. Não se trata, pois, de contratação por licitação. Inaplicável, nessa hipótese, a Súmula 331 do C. TST.

E, ainda que assim não fosse, tenho entendido nos casos de terceirização de serviços, ser vedada a transferência direta e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não adimplidos pelos prestadores de serviços para os entes da Administração Pública, nos exatos termos do quanto decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, de efeito vinculante, e da atual redação da Súmula 331 do C. TST. Segue abaixo a ementa da primeira e o teor dos itens IV e V da segunda:

(...)

De acordo com o julgamento da ADC 16, tem-se que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a possibilidade de responsabilização do ente da Administração direta ou indireta em todas as circunstâncias.

Assim, na hipótese de o tomador de serviços ser órgão da Administração Pública direta ou indireta, a responsabilidade subsidiária pode emergir não por haver terceirizado os seus serviços, isto é, não de modo direto e automático, o que é vedado pela decisão proferida na ADC 16 que impede a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, por força da proibição contida no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, mas pelo seu comportamento omisso, é dizer, por ter atuado com culpa in vigilando, deixando de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa fornecedora de mão-de-obra.

Entretanto, ressalvando entendimento pessoal quanto ao ônus da prova em relação à culpa da Administração Pública, curvo-me ao atual posicionamento do STF, para estabelecer que incumbe ao empregado provar a omissão culposa do ente público, tomador dos serviços .

Cabe citar, nesse sentido, trecho da Reclamação Constitucional nº 15628 julgada pela Ministra Cármen Lúcia do STF:

‘6. Além disso, presume-se que os atos da Administração Pública são legais. Assim, as declarações e informações oficiais de agentes públicos no exercício de seu ofício têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea em sentido contrário. Cabe ao Interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo do Poder Público) e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. (g.n.)

O mesmo se extrai da decisão proferida pela Suprema Corte no RE 760931-DF.

Sendo assim, no caso dos autos, tem-se que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório, na medida em que não há qualquer manifestação concreta e específica acerca dos fatos que demonstrariam a culpa in vigilando do recorrente.

Assim, seja por se tratar a hipótese de convênio firmado entre os reclamados para desenvolvimento de atividades privadas de interesse público em nome próprio, seja porque não comprovada a conduta culposa por parte do recorrente quanto ao inadimplemento de verbas trabalhistas, merece reforma a r. decisão primária a fim de excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, julgando improcedente a ação contra si ." (fls. 372/374 – g. n.).

Os embargos de declaração opostos pela reclamante foram rejeitados, sem qualquer acréscimo significativo.

A parte reclamante objetiva a reforma do acórdão regional, ao argumento de que o ente da Administração Pública deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente ação, na medida em que não realizou a fiscalização efetiva do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Argumenta ser inaplicável o entendimento contido no artigo 37, II da Constituição Federal e na Súmula 363 do TST, pois inexiste pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, mas de responsabilidade subsidiária do ente público. Indicou violação dos artigos e 818 da CLT, 373, I e II, do CPC, 37, § 6º, e 173, § 1º, III, da Constituição Federal, 186, 927 e 933 do Código Civil, 27, 29, 31 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, contrariedade à Súmula 331, IV, V e VI, do TST, além de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Verifica-se a transcendência política da matéria objeto do recurso de revista.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços quando celebrado convênio.

No caso concreto, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado ao fundamento de que a diretriz da Súmula nº 331, itens IV e V, do TST não incide na hipótese de convênio firmado pela administração pública, bem como porque a reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a culpa "in vigilando" do ente público na fiscalização das obrigações contratuais assumidas pela empresa prestadora de serviços.

Restou afastada, assim, a procedência do pleito de responsabilidade subsidiária que havia sido reconhecida pela Vara do Trabalho de origem.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ao contrário da tese firmada no acórdão regional, não afasta a condenação subsidiária de ente da administração pública na hipótese de contrato de gestão e parceria ou convênio.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

1. O fato de ter sido firmado contrato de gestão não impede a condenação subsidiária do ente público, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral ( RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’

3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E- RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

5. Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR-388-72.2014.5.01.0481, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 5ª Turma, DEJT 11/09/2020) (destaquei);

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. Na hipótese de haver sido formado convênio ou termo de parceria, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a responsabilidade civil do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador conveniado ou parceiro é verificada à luz das diretrizes consubstanciadas na da Súmula 331 do TST. Em relação à responsabilidade subsidiária, a norma do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC n. 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 100076-78.2016.5.01.0079, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 10/06/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2020);

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2- Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 3- Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 4 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 5 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 6 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 7 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do ‘contrato de gestão’ firmado com a empregadora da reclamante, imputando ao ente público o ônus da prova. 8 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ ( AIRR - 100395-57.2016.5.01.0043, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 19/06/2020) (destaquei);

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. RETORNO DOS AUTOS PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. PROVIMENTO. Por prudência, diante de possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo de instrumento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. Esta Corte firmou o entendimento de que a celebração de convênio/parceria para a prestação de serviços públicos não exime a Administração Pública da responsabilização subsidiária, face à existência de interesse comum entre as partes envolvidas. Discute-se, então, a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16, bem como na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ‘ ( RR - 1329-38.2014.5.02.0014, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 02/06/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2020) (destaquei);

‘JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No presente caso, a Corte Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST) -, consignou estar cabalmente comprovada a culpa in vigilando do segundo Reclamado. Constou do acórdão Regional que "o contrato de trabalho da Reclamante sequer foi formalmente registrado pelo 1º réu, o que inclusive foi uma das causas da rescisão do contrato de parceria firmado pelo Estado, qual seja, a não regularização da forma de contratação do recurso humano (...).". 4. Logo, deve ser mantida a decisão deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.’ ( AIRR - 1104-88.2015.5.17.0006 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 04/03/2020, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020);

‘I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - CONTRATO DE GESTÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. A celebração de contrato de gestão não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de omissão quanto ao dever legal de fiscalizar o contratado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Julgados.’ ( ARR - 100941-06.2016.5.01.0046, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 25/10/2019);

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. CONTRATO DE GESTÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos do "caput" do art. 116 da Lei nº 8.666/93, aplicam-se, "no que couber", as disposições da lei geral de licitações e contratos aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). A evidência de culpa ‘in vigilando’ autoriza a condenação subsidiária. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.’ ( AIRR - 11465-23.2016.5.03.0103, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 13/09/2019).

Cabe examinar se, no caso concreto, restou demonstrada a culpa concreta do ente público.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral ( RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ .

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E- RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Considerando que o entendimento firmado no acórdão regional, acerca da aplicação da Súmula nº 331 do TST na hipótese de convênio firmado pela administração pública, bem como no sentido de que caberia à parte reclamante a demonstração da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, está em desalinho com jurisprudência firmada na Corte e com a tese estabelecida no âmbito da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, impõe-se o conhecimento do recurso de revista.

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dou-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, a fim de restabelecer a sentença quanto à imputação de responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública tomador dos serviços pelos créditos trabalhistas reconhecidos na presente reclamação.

Publique-se."(g. n.).

O segundo reclamado, em síntese, requer a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Afirma que o ônus da prova acerca da fiscalização do contrato de terceirização de serviços incumbe à reclamante.

Não tem razão, contudo.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

Ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar caso a caso a culpa da Administração Pública no tocante à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas.

No tocante ao ônus da prova, considerando que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal decidiu que cabe ao Ente Público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido"(TST- E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 – destaque acrescido).

No mesmo sentido, as recentes decisoes: TST-E- RR-150-68.2016.5.14.0401, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 19/11/2021 e TST-E- RR-660-75.2013.5.02.0254, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/10/2021.

Assim, a decisão está em conformidade com a jurisprudência consolidada neste Tribunal. Inviável o processamento do apelo em razão do óbice de que trata a Súmula 333 do TST.

Nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 18 de maio de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

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