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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Turma

Publicação

20/05/2022

Julgamento

18 de Maio de 2022

Relator

Joao Pedro Silvestrin

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__10016469020175020603_b6cbc.pdf
Inteiro TeorTST__10016469020175020603_e0c7c.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS/dcs/mab

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO . INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. premissa fática insuscetível de revisão nesta fase recursal. Súmula 126 do TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida, porquanto está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando , em razão da comprovação da ausência da efetiva fiscalização por parte do Ente Público, premissa fática insuscetível de revisão nesta fase recursal (Súmula 126 do TST).

Agravo interno conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-1001646-90.2017.5.02.0603 , em que é Agravante ESTADO DE SÃO PAULO e Agravadas MAXTECNICA SERVICOS INTEGRALIZADOS EIRELI e ODETE APARECIDA MOURA DA CRUZ.

Trata-se de agravo (fls. 454/465) interposto contra a decisão monocrática (fls. 442/451) em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

Intimada a parte contrária para apresentação de razões de contrariedade.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO DELIMITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

A decisão monocrática fundamentou a negativa de seguimento recursal nos seguintes elementos:

"Trata-se de recurso de revista (fls. 340/363) interposto de decisão colegiada proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fls. 364/367).

Não foram contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que oficiou pelo regular processamento do feito (fls. 435/437).

É o relatório.

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

A discussão refere-se ao tema ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA’.

O segundo reclamado se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, sob o argumento de que o ônus da prova acerca da fiscalização do contrato de terceirização de serviços incumbe ao reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito. Acrescenta que não houve provas de que incorreu em culpa in vigilando . Alega divergência jurisprudencial e violação dos artigos 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, e 927, I e III, do CPC e 102, § 2º, da Constituição Federal.

Não tem razão.

O Regional registrou, no que interessa (fls. 292/297):

‘A segunda ré invoca a Lei n. 8.666/93, artigo 71, com intuito de afastar a responsabilidade subsidiária.

Entretanto, no julgamento da ADC 16 houve pronúncia pela constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, sendo que nos debates restou consignado que a constitucionalidade não inibe o Judiciário Trabalhista, à luz das circunstâncias do caso concreto, à base de outras normas, para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Poder Público (notícias do STF, http://www.stf.jus.br/www.stf.jus.br, 26/11/2010).

O § 1º, do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 não traz o princípio da irresponsabilidade estatal em termos absolutos; apenas exclui a responsabilidade do Poder Público pelos danos a que não deu causa. Havendo inadimplência das obrigações trabalhistas que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, exsurge a sua responsabilidade.

Dessa forma, a excludente de responsabilidade incide apenas na hipótese em que o Poder Público contratante demonstre ter, no curso da relação contratual, fiscalizado o adequado cumprimento das cláusulas e das garantias das obrigações trabalhistas pela fornecedora da mão-de-obra, o que lhe incumbe nos termos do inciso XXI do artigo 37 da CF, e inciso III do artigo 58, além do § 1º, caput, do artigo 67, sob pena de responsabilidade civil prevista no artigo 82, ambos da Lei das Licitações.

É cediço que a ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública (art. 818 da CLT e art. 333 do CPC) quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada devidas aos seus empregados evidencia a omissão culposa da Administração Pública, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a repará-lo (art. 82, da Lei n. 8.666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

Assim tem entendido o E. TST em julgados proferidos após a ADC 16, conforme se observa nas seguintes ementas: (...)

Ainda, no STF: (...)

Observo que a autora não pretendeu o reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora (Súmula n. 363 do E. TST), de modo que a alegação de que estava vinculado à primeira demandada não tem o condão de afastar a responsabilidade da segunda ré.

Importante ressaltar que a recorrente, em defesa, fls. 129/157, não nega ter contratado a primeira reclamada, nem a prestação de serviços da reclamante e informa que ‘ não possui meios de contestar a ação no que tange ao seu mérito, visto que o controle individualizado era realizado pela 1ª reclamada’ (fls. 144).

Diferentemente do alegado, a verificação da correção dos pagamentos é justamente o risco de se optar por uma terceirização. Verifico que a recorrente não juntou qualquer documento que afastasse a sua responsabilização.

A obrigação de fiscalizar, no meu entender, abrange todos os valores devidos aos empregados decorrentes da prestação de serviço, razão pela qual evidencio a negligência quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Nesse sentido é a Súmula n. 331 do E. TST, em sua nova redação, in verbis :

‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.(grifei)’

Denota-se que a prestação de serviços está confirmada pelos recibos de pagamento juntados às fls. 21/22.

Ainda, a violação dos direitos trabalhistas fica patente com a juntada do telegrama de fls. 107 (ausência de pagamento de salários e de vale transporte), o que inclusive ensejou a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Mantenho a r. sentença que condenou a segunda demandada subsidiariamente por todos os haveres trabalhistas devidos à autora, inclusive a multa fundiária, por não se tratar de condenação personalíssima da reclamada principal. O mesmo se pode dizer quanto aos direitos coletivos adquiridos durante a vigência do contrato de trabalho.

Conforme entendimento expresso na OJ nº 382 da SDI-1 do E. TST, salutar observar que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelos haveres trabalhistas, deverá observar a mesma alíquota de juros aplicáveis à devedora principal, in verbis : ‘JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.’

Mantenho.’ (destaques acrescidos)

Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada (repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal - Tema 1.118), reconheço a transcendência jurídica da questão, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT.

Ao julgar o RE 760.931, Tema nº 246 da tabela de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar caso a caso a culpa da Administração Pública no tocante à fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas.

No julgamento do E- RR-925-07.2016.5.05.0281, ao analisar a referida decisão, a SbDI-1 do TST manifestou-se no sentido de que o STF não fixou tese a respeito do ônus probatório da conduta culposa. Nesse sentido, aliás, a Exma. Min. Rosa Weber, em decisão monocrática, in verbis :

‘Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador’. ( Rcl 34242, Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/11/2019, DJe-263 PUBLIC 03/12/2019).

Em razão disso, quanto ao ônus da prova , a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal decidiu, majoritariamente, que cabe ao ente público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Eis o julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido"(TST- E- RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 – destaque acrescido).

No mesmo sentido, as recentes decisões: TST- E- RR-2102-37.2015.5.02.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021; TST- AgR-E-RR-1675-86.2010.5.03.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 23/04/2021 e TST- E- RR-12480-80.2016.5.15.0042, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 23/04/2021.

No presente caso, a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre da constatação da culpa in vigilando , ante o registro no acórdão de que o tomador de serviços não produziu nenhuma prova de que tivesse cumprido sua obrigação de fiscalizar, de forma eficaz, o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas por seu contratado , premissa fática insuscetível de revisão nesta fase recursal (Súmula 126 do TST). Consta do acórdão regional:

‘Importante ressaltar que a recorrente, em defesa, fls. 129/157, não nega ter contratado a primeira reclamada, nem a prestação de serviços da reclamante e informa que ‘ não possui meios de contestar a ação no que tange ao seu mérito, visto que o controle individualizado era realizado pela 1ª reclamada’ (fls. 144).

Diferentemente do alegado, a verificação da correção dos pagamentos é justamente o risco de se optar por uma terceirização. Verifico que a recorrente não juntou qualquer documento que afastasse a sua responsabilização.

Denota-se que a prestação de serviços está confirmada pelos recibos de pagamento juntados às fls. 21/22. Ainda, a violação dos direitos trabalhistas fica patente com a juntada do telegrama de fls. 107 (ausência de pagamento de salários e de vale transporte), o que inclusive ensejou a rescisão indireta do contrato de trabalho.’ (fls. 296).

Cabe destacar que a condenação subsidiária com amparo na ausência de prova da eficácia ou efetividade da fiscalização não equivale à presunção de culpa. Em situações análogas a dos autos, a SbDI-1 desta Corte, já decidiu:

‘EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’. Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E- RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da ‘absolvição automática’ por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova ‘diabólica’, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional do Trabalho consignou a tese de que o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços recai sobre a Administração Pública e registrou que ‘não comprovou o ente tomador que tivesse adotado medidas eficazes objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que vinham descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial’ . A Turma, apesar disso, adotou o entendimento de que ‘foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida’. Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Além da questão relativa ao ônus da prova, o Regional, instância soberana na análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela demonstração da culpa in vigilando do ente público, decorrente da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Desse modo, seja à luz do ônus da prova, seja pela constatação, pela Corte regional, da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços quanto à fiscalização do contrato de terceirização, há de lhe ser atribuída a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas e dos demais direitos deferidos nesta demanda, nos termos da Súmula nº 331, item V, desta Corte. Embargos conhecidos e providos"(E- RR-10260-04.2015.5.05.0631, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/06/2021 – destaque acrescido).

‘AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. A reclamante logrou desconstituir os fundamentos da decisão agravada, demonstrando contrariedade à Súmula 331, V, do TST, de maneira que merece trânsito o recurso de embargos. Agravo regimental conhecido e provido. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1 . O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual ‘os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. 3. No caso, a fiscalização realizada pelo DNIT em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas não foi eficaz. Nesse contexto, e restando descumpridas obrigações regulares do contrato de trabalho, conclui-se pela culpa in vigilando do tomador dos serviços, a respaldar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido"(E- RR-216-06.2012.5.03.0139, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 04/06/2021 – destaques acrescidos).

Dessa forma, verifica-se que a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com o entendimento firmado pela SbDI-1 do TST. Incide o óbice da Súmula 333 do TST.

Diante do exposto, e com fulcro nos arts. 896, § 14, da CLT e 118, X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, nego seguimento ao recurso de revista.

Publique-se."

O ente público insurge-se contra a imputação da responsabilidade subsidiária. Alega que não há provas de que incorreu em culpa in vigilando e que é vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Afirma que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato incumbe à reclamante. Alega divergência jurisprudencial e violação dos artigos 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, e 927, I e III, do CPC e 102, § 2º, da Constituição Federal.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral ( RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Eis o teor do acórdão regional, na fração de interesse:

"Importante ressaltar que a recorrente, em defesa, fls. 129/157, não nega ter contratado a primeira reclamada, nem a prestação de serviços da reclamante e informa que " não possui meios de contestar a ação no que tange ao seu mérito, visto que o controle individualizado era realizado pela 1ª reclamada "(fls. 144).

Diferentemente do alegado, a verificação da correção dos pagamentos é justamente o risco de se optar por uma terceirização. Verifico que a recorrente não juntou qualquer documento que afastasse a sua responsabilização.

A obrigação de fiscalizar, no meu entender, abrange todos os valores devidos aos empregados decorrentes da prestação de serviço, razão pela qual evidencio a negligência quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Nesse sentido é a Súmula n. 331 do E. TST, em sua nova redação, in verbis : (...)

Denota-se que a prestação de serviços está confirmada pelos recibos de pagamento juntados às fls. 21/22.

Ainda, a violação dos direitos trabalhistas fica patente com a juntada do telegrama de fls. 107 (ausência de pagamento de salários e de vale transporte), o que inclusive ensejou a rescisão indireta do contrato de trabalho ." (fls. 296/297).

Considerando o substrato fático do acórdão regional, no sentido de que restou demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços, conclui-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a tese fixada pela Suprema Corte no precedente de repercussão geral citado e com a atual redação do item V da Súmula nº 331 do TST.

Por outro lado, somente com o reexame do conjunto fático probatório da ação trabalhista, procedimento vedado em sede de recurso de revista, seria possível concluir pela ausência de culpa do ente da Administração Pública na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.

O processamento da revista encontra óbice, assim, no Verbete nº 126 desta Corte Superior, a evidenciar que a causa não oferece transcendência.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 18 de maio de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

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