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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Publicação

DEJT 17/10/2014

Julgamento

8 de Outubro de 2014

Relator

Hugo Carlos Scheuermann

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_369005020095040221_86c05.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_369005020095040221_4e662.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/cer

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RELATÓRIOS DE VIAGENS E RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. HORAS EXTRAS. 1. O Tribunal Regional compreendeu que o empregado não se enquadraria na exceção do art. 62, I, da CLT, tendo ressaltado que "a reclamada efetivamente controlava a jornada de trabalho do reclamante, tendo conhecimento de sua posição em cada momento, definindo rotas, horários e tendo ciência das paradas para repouso e refeições". 2. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal Regional, que levam à conclusão de que havia, sim, a possibilidade de controle da jornada. Precedentes. 3. Não há violação do art. 62, I, da CLT. Arestos inservíveis.

FGTS. DEPÓSITOS. ÔNUS DA PROVA. A partir do cancelamento da OJ 301 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, passou-se a adotar o entendimento de que ao empregador cabe o ônus de demonstrar a regularidade dos recolhimentos referentes ao FGTS. Por ser o detentor dos recibos dos depósitos tem, consequentemente, mais facilidade em produzir a prova respectiva. Aplicação do princípio da aptidão para a produção da prova. Precedente desta e. Turma.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-36900-50.2009.5.04.0221, em que é Agravante RODO MAR VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA. e são Agravados SÉRGIO FREITAS DE SOUZA e BBM SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA.

A primeira reclamada, Rodo Mar Veículos e Máquinas Ltda., interpõe agravo de instrumento (fls. 863-871) contra o despacho negativo de admissibilidade (fls. 857-860) da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, com vista à liberação do recurso de revista que interpôs.

Com contraminuta e contrarrazões, vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade (decisao publicada em 24/3/2011 - fl. 861 -, recurso apresentado em 31/3/2011 - fl. 863), à regularidade de representação (procuração de fl. 57, substabelecimento de fl. 89) e ao preparo (fls. 873), conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito.

O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista, verbis:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 7º, IV, da CF.

- violação do (s) art (s). 62, I, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Outras alegações:

- violação a normas coletivas.

A 7ª Turma manteve a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, de acordo com a jornada arbitrada em primeiro grau: Na sentença, o Juízo de Origem afastou a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT sob o fundamento de que havia previsões de horário para que os motoristas realizassem a viagem, com rígido controle da empresa por meio de relatórios (fls. 315-20). Examina-se. (...) Pela ampla prova testemunhal colhida, é possível concluir que a reclamada efetivamente controlava a jornada de trabalho do reclamante, tendo conhecimento de sua posição em cada momento, definindo rotas, horários e tendo ciência das paradas para repouso e refeições. Embora a função principal do rastreamento do veículo via satélite seja garantir a segurança da mercadoria transportada, entende-se que o uso deste equipamento também permite que o empregador controle os horários cumpridos pelo trabalhador, para fins de fiscalização, o que torna o trabalho passível de fixação de horário. A prova dos autos é no sentido que havia um representante da empresa que fornecia o sistema de rastreamento trabalhando na sede da reclamada. Desta feita, ainda que a reclamada não controlasse efetivamente a jornada do reclamante, este tinha plenas condições de fazê-lo. Sendo assim, apenas o empregado que exerce atividade externa e que, efetivamente, o empregador não tenha o controle da jornada cumprida é que se insere na exceção do inc. I do art. 62 da CLT, o que não é a hipótese do reclamante, que tinha fiscalização permanente da empresa através do rastreador e dos relatórios de viagem. Portanto, correta a sentença ao afastar a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT. (...) Na sentença, o Juízo de Origem arbitrou a jornada em 11 horas de trabalho com uma hora de intervalo intrajornada, em escalas intervaladas de quatro dias de labor por dois de folga e três dias de labor por dois de folga e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à oitava diária e a 44ª semanal, fundamentando que a atividade do motorista exige que este passe a"morar"no caminha durante alguns períodos, não podendo ser considerado labor extraordinário o fato de o reclamante estar afastado de sua residência durante as viagens longas (fl. 323). (...) O documento da fl. 16 demonstra que dois motoristas em um caminhão laboraram por cerca de 20 horas, com várias paradas, inclusive uma de 45min para almoço. Assim, correta a jornada arbitrada, a qual contempla ainda a atividade de descarga, admitida pela reclamada, a qual, entre duas pessoas, não deveria ultrapassar a média de uma hora por descarregamento. Laborando cada motorista por cerca de dez horas diárias, com uma hora de intervalo, presume-se que uma hora despendida no descarregamento do caminhão foi abrangida pela jornada de onze horas diárias com uma hora de intervalo para almoço, arbitrada pelo Juízo de Origem. Nega-se provimento à pretensão da reclamada de reduzir a jornada arbitrada e à pretensão do reclamante de majorar a jornada fixada. Não foram opostos embargos de declaração. (Grifei - Relator: Marcelo Gonçalves de Oliveira, acórdão fls.404 e ss.).

Não detecto violação literal a dispositivo de lei, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento adotado não serve para impulsionar recurso de revista.

Nos termos da Súmula 337, I, alínea a, do TST, não serve para confronto de teses aresto cuja transcrição não indica fonte oficial ou repositório autorizado em que efetuada a publicação: COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS. (redação alterada pelo Tribunal Pleno em sessão realizada em 16.11.2010) I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente: a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado (...).

No tocante à previsão em norma coletiva de aplicação da regra do art. 62, I, da CLT aos motoristas em viagem, inviável o exame de admissibilidade recursal por se tratar de matéria não abordada no acórdão sob o enfoque pretendido.

DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 818 da CLT.

Com relação ao labor em feriados, a Turma reputou correta a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de 1/5 dos feriados anuais como horas extras. Referiu a Turma que: Em seu depoimento, a testemunha Anauri Paim de Oliveira (fl. 279, frente e verso) afirma que" trabalham inclusive nos feriados e domingos, conforme escala de trabalho, não podendo precisar quantos por mês ". Assim, considerando que cada caminhão era dirigido por dois motoristas em viagens longas, razoável a quantidade de feriados laborados arbitrada pelo Juízo a quo. Nega-se provimento.

Não detecto violação literal a dispositivo de lei, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 2º da Lei 8.406/92.

Por fim, a Turma manteve a condenação ao pagamento de diferenças de FGTS, assim considerando: O contrato de trabalho do autor com a ré perdurou de 05-04-2001 a 03-03-2008, conforme TRCT da fl. 72 dos autos. A reclamada juntou ao processo extratos da conta vinculada de FGTS em nome do reclamante apenas dos meses de julho de 2007 a janeiro de 2008 (fl. 74). Na petição inicial, item 10, fl. 10, o reclamante expressamente requereu a juntada aos autos dos comprovantes de depósito de FGTS para apuração de diferenças devidas ao longo do contrato de trabalho. A reclamada não apresentou os documentos solicitados, negando a existência de diferença de depósitos de FGTS (item 7 da contestação, fl. 69). Assim, inviabilizada a apuração das diferenças por ato negativo da demandada, que não trouxe aos autos os demonstrativos de depósito em conta vinculada, quando possui obrigação legal de manter tais documentos em seu poder, por força do art. 1.194 do CC (...) e negada a existência de créditos em favor do autor, aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-1 do TST (...), sendo da reclamada o ônus de comprovar que recolheu corretamente as contribuições ao FGTS. Correta a sentença ao condenar a demanda ao pagamento de diferenças de FGTS relativas ao contrato de trabalho e também àquelas decorrentes das verbas deferidas na sentença. Nega-se provimento.

Não detecto violação literal a dispositivo de lei, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

Nego seguimento."

Consta do acórdão do Tribunal Regional:

"I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

1. NÃO ACOLHIMENTO DA CONTRADITA DA TESTEMUNHA.

O reclamante sustenta que a testemunha contraditada exerce cargo de confiança, e não a função de motorista conforme se qualificou. Sustenta que a testemunha tinha participação no processo seletivo para contratar funcionários e também para indicar quem deveria ser dispensado. Requer seja desconsiderado o depoimento da testemunha ou, que este seja analisado com reservas (fl. 347-v. - 348).

Em contrarrazões, a primeira reclamada sustenta que foi correta a decisão do Juízo de Origem. Aduz que a testemunha se qualificou adequadamente como motorista porque exerce na empresa a função de instrutor de motorista. Assevera não ter restado demonstrado o exercício de função de confiança ou o ânimo de prejudicar o reclamante (fls. 370-1).

Analisa-se.

Na audiência de instrução, que ocorreu em 27-01-2010, o Juízo a quo indeferiu a contradita da testemunha Antônio Henrique, trazida pelo reclamado sob o fundamento de que embora possua função diferenciada na reclamada, a testemunha não possui poderes inerentes ao dos detentores de cargo de confiança (fl. 280).

Com razão o Juiz de origem.

Quando questionada, a testemunha do autor, Sr. Paulo Ricardo de Abreu (fl. 280), disse que: "nunca viu o Sr. Antonio Henrique admitindo ou despedindo alguém da reclamada, mas acredita que este participava do processo de seleção, acompanhando o teste dos motoristas; não acredita que a decisão era toda do Sr. Antônio, mas que este participava do processo... o Sr. Antonio viajava juntamente com os demais motoristas durante a instrução e no decorrer do contrato para acompanhamento daquele empregado; no decorrer do contrato os motoristas viajavam sozinhos".

Como se pode observar, a testemunha realmente realizava atividade diferenciada, no sentido de instruir os motoristas da empresa. Mas não há nos autos qualquer indício de que esta tivesse poderes de gerência, podendo contratar e demitir funcionários, o que caracterizaria o exercício de cargo de confiança e a tornaria mero prolongamento de seu empregador, hipótese não caracterizada.

Nega-se provimento.

II - RECURSOS ORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE E PELA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM.

DAS HORAS EXTRAS.

1. Do art. 62, inc. I, da CLT. Trabalho Externo. Controle de jornada.

A primeira reclamada afirma que consta no registro de empregado e na CTPS do reclamante a anotação de que este não estava sujeito ao controle de sua jornada de trabalho, hipótese autorizada pelo art. 62, inc. I, da CLT. Sustenta que os documentos juntados não caracterizam o controle de jornada, e sim a mera fiscalização das atividades desempenhadas pelo autor. Refere que o Juízo de Origem confundiu subordinação com controle de jornada, uma vez que fundamentou o afastamento do art. 62, inc. I, da CLT na existência de previsões de horário das viagens. Afirma que os contatos realizados tinham o objetivo de organizar a atividade desenvolvida, sendo fornecida aos clientes a estimativa de horário de entrega das mercadorias (fls. 357-60).

Em contrarrazões, o reclamante sustenta que a prova testemunhal não deixa dúvidas de que a reclamada exercia controle de sua jornada de trabalho, por meio de relatórios de viagem, rastreamento, itinerários de viagem e telefone celular. Aduz que a cada parada era necessário informar o sistema de rastreamento, sob pena de bloqueio do caminhão. Ressalta que havia na reclamada uma pessoa responsável pelo controle da frota com base nos dados obtidos pelo sistema de rastreamento (fls. 382-v. - 392).

Na sentença, o Juízo de Origem afastou a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT sob o fundamento de que havia previsões de horário para que os motoristas realizassem a viagem, com rígido controle da empresa por meio de relatórios (fls. 315-20).

Examina-se.

Em seu depoimento pessoal, o autor narra que: "trabalhava fazendo viagens para SC, PR e dentro do RS, e eventualmente para São Paulo, viajando em geral sozinho, raramente viajava com outro motorista, relatando que isto ocorria quando as viagens deveriam ser muito rapidas ou em caso de treinamento de outro motorista para função; quando viajava permanecia sempre no mesmo caminhão, trocando de veículo apenas para iniciar uma nova viagem; para cada caminhão a empresa conta com dois motoristas, mas cada um cumpre o seu horário; a escala de trabalho variava, podendo trabalhar quatro dias e folgar dois dias ou trabalhar três dias e folgar dois dias, por exemplo; o depoente costumava permanecer uma hora no almoço, a ser definido pelo próprio depoente; não havia horário certo para iniciar o trabalho, as vezes iniciava as 24h ou durante a madrugada ou durante o dia, dependendo da escala de trabalho; no relatorio de viagem havia o registro do horário de chegada no motorista na fábrica, saída do mostorista com o caminhão, o nome dos clientes, com horários de chegada e permanência e horário de chegada no retorno; nos relatórios de viagem, o reclamante registrava corretamente os horários cumpridos, conferindo e afirmando estarem corretos os horários lançados no documento das fls.16".

O representante da reclamada confirmou a existência de sistema de monitoramento dos caminhões via satélite (fl. 279).

A testemunha Anauri Paim de Oliveira, ao depor (fl. 279, frente e verso) asseverou que: "reconhece como sendo o relatório de viagem o documento da fl.16, onde consta o horário de entrada na reclamada e o horário de saída da fábrica, os horários de entregas, hora de chegada e saída dos clientes, sendo controlada toda a viagem nos relatórios, onde ficam registradas inclusive as paradas; os relatórios de viagem são entregues no departamento de distribuição da Air Products; sabe que os relatórios são repassados por esta empresa para as reclamadas; sabe que as reclamadas tomam conhecimento dos relatórios porque a própria 2ª reclamada fica com o documento; os motoristas recebem uma programação de viagem antes da saída, a qual deve ser cumprida, a não ser que haja uma mudança de itinerário prevista pela 2ª reclamada, que neste caso repassa aos motoristas, através de rastreador; o caminhão dirigido pelo depoente era rastreado; recebia mensagem das reclamadas durante a viagem pelo rastreamento; sabe que existem pessoas dentro das reclamadas que fazem o rastreamento dos veiculos, informando serem a Bianca e a Erica; toda a parada deve ser comunicada às reclamadas, o que é repassado atraves de mensagens pelo computador de bordo; os motoristas permanecem de 6-8 horas parados para pernoite durante as viagens, sendo que a informação também é repassada para as reclamadas, permanecendo o caminhão bloqueado durante este período"

A testemunha da reclamada, Sr. Antônio Henrique também reconhece a existência de sistema de rastreamento (fl. 280, frente e verso):"nos relatórios de viagem constam as paradas para refeições, pernoites, chegadas nos clientes, média de combustivel, quilometragem percorrida, horários de chegada e saída; inicialmente os relatórios de viagem ficam com a reclamada para fazer os registros da viagem e depois são encaminhados para a Air Products; existe um controle das reclamadas, check list, no qual o motorista registra qualquer problema no equipamento, verificando se existem condições para a viagem e registro de alguma manutenção durante a viagem, assim como horários de saída e chegada, sendo que este documento serve para o controle da manutenção do veículo por parte das reclamadas".

Pela ampla prova testemunhal colhida, é possível concluir que a reclamada efetivamente controlava a jornada de trabalho do reclamante, tendo conhecimento de sua posição em cada momento, definindo rotas, horários e tendo ciência das paradas para repouso e refeições.

Embora a função principal do rastreamento do veículo via satélite seja garantir a segurança da mercadoria transportada, entende-se que o uso deste equipamento também permite que o empregador controle os horários cumpridos pelo trabalhador, para fins de fiscalização, o que torna o trabalho passível de fixação de horário.

A prova dos autos é no sentido que havia um representante da empresa que fornecia o sistema de rastreamento trabalhando na sede da reclamada. Desta feita, ainda que a reclamada não controlasse efetivamente a jornada do reclamante, este tinha plenas condições de fazê-lo.

Sendo assim, apenas o empregado que exerce atividade externa e que, efetivamente, o empregador não tenha o controle da jornada cumprida é que se insere na exceção do inc. I do art. 62 da CLT, o que não é a hipótese do reclamante, que tinha fiscalização permanente da empresa através do rastreador e dos relatórios de viagem.

Portanto, correta a sentença ao afastar a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT. Nega-se provimento.

2. Da jornada arbitrada.

O reclamante não concorda com a jornada arbitrada. Sustenta que a fixação de labor por onze horas e uma hora de intervalo para almoço não contempla a realidade fática. Sustenta que tal jornada não contempla os carregamentos, os quais variam conforme o cliente, variando entre trinta minutos e uma hora. Aduz ainda que o número de entregas por viagem variava de uma a quatro. Afirma que praticava jornada de 16 a 17 horas diárias, quando computadas as atividades de carga e descarga do caminhão e requer seja alterada a jornada arbitrada na sentença (fls. 348-v. - 350).

Em seu recurso ordinário, a primeira reclamada aduz que a jornada fixada na sentença foi exagerada se considerado que cada caminhão é dirigido por dois motoristas e que não há prova inequívoca acerca das alegações dos motoristas (fls. 306-1).

Na sentença, o Juízo de Origem arbitrou a jornada em 11 horas de trabalho com uma hora de intervalo intrajornada, em escalas intervaladas de quatro dias de labor por dois de folga e três dias de labor por dois de folga e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à oitava diária e a 44ª semanal, fundamentando que a atividade do motorista exige que este passe a" morar "no caminha durante alguns períodos, não podendo ser considerado labor extraordinário o fato de o reclamante estar afastado de sua residência durante as viagens longas (fl. 323).

Aprecia-se.

Em seu depoimento pessoal (fl. 279) o reclamante afirma que: "para cada caminhão a empresa conta com dois motoristas, mas cada um cumpre o seu horário; a escala de trabalho variava, podendo trabalhar quatro dias e folgar dois dias ou trabalhar três dias e folgar dois dias, por exemplo; o depoente costumava permanecer uma hora no almoço, a ser definido pelo próprio depoente; não havia horário certo para iniciar o trabalho, as vezes iniciava as 24h ou durante a madrugada ou durante o dia, dependendo da escala de trabalho". Logo, nada referiu quanto à necessidade de carregar ou descarregar o caminhão.

A testemunha do autor, Sr. Anauri Paim de Oliveira (fl. 279, frente e verso), se contradiz e diz que: " o carregamento do veículo era feito dentro da Air Products, na balança, embora existisse pessoal deste empresa para fazer tal carregamento quem fazia era o motorista ".

A testemunha do reclamado, Sr. Antônio Henrique (fl. 280, frente e verso) afirma que"a escala funciona conforme a demanda de serviço, referindo que em geral os motoristas tem cerca de 10-12 dias de folga por mês... o carregamento da carga líquida é feito na Air Products, o qual é feito por um carregador desta empresa, sendo que o motorista faz apenas a descarga do produto; o contato do motorista com as reclamadas é feito mediante telefone, sendo que o computador de bordo serve mais para situações de risco; a reclamada orienta os motoristas para que dirijam no maximo por 10-11 horas diárias; dificilmente tal horário é ultrapassado... o tempo de descarga depende do cliente, variando de 30 minutos a duas horas".

O documento da fl. 16 demonstra que dois motoristas em um caminhão laboraram por cerca de 20 horas, com várias paradas, inclusive uma de 45min para almoço.

Assim, correta a jornada arbitrada, a qual contempla ainda a atividade de descarga, admitida pela reclamada, a qual, entre duas pessoas, não deveria ultrapassar a média de uma hora por descarregamento. Laborando cada motorista por cerca de dez horas diárias, com uma hora de intervalo, presume-se que uma hora despendida no descarregamento do caminhão foi abrangida pela jornada de onze horas diárias com uma hora de intervalo para almoço, arbitrada pelo Juízo de Origem.

Nega-se provimento à pretensão da reclamada de reduzir a jornada arbitrada e à pretensão do reclamante de majorar a jornada fixada.

3. Dos feriados.

A primeira reclamada sustenta que a sentença está equivocada ao condená-la ao pagamento de horas extras pelo labor em feriados. Aduz que não restou comprovado o labor em feriados, ônus que cabia ao reclamante por força do art. 818 da CLT (fls. 362-3).

Em contrarrazões, o reclamante aduz que a prova oral é conclusiva no sentido de que havia labor em feriados. Manifesta-se pela manutenção da sentença (fls. 392-v. - 394).

O Juízo de Origem, na sentença, condenou a reclamada ao pagamento de 1/5 dos feriados anuais como horas extras, com adicional de 100% e reflexos em férias com 1/3, aviso prévio, gratificações natalinas, devendo o adicional de periculosidade compor a base de cálculo das horas extras (fl. 323).

Aprecia-se.

Correta a sentença.

Em seu depoimento, a testemunha Anauri Paim de Oliveira (fl. 279, frente e verso) afirma que " trabalham inclusive nos feriados e domingos, conforme escala de trabalho, não podendo precisar quantos por mês ". Assim, considerando que cada caminhão era dirigido por dois motoristas em viagens longas, razoável a quantidade de feriados laborados arbitrada pelo Juízo a quo.

Nega-se provimento.

III - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. MATÉRIA REMANESCENTE.

DO FGTS.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças de FGTS devidas no curso do contrato acrescidas de 40%. Sustenta que o reclamante não comprovou a existência de diferenças, o que é seu ônus, conforme estabelece o art. 2º da Lei 8.406/92. Diante da ausência de demonstrativos das diferenças, requer a exclusão da condenação (fl. 363).

Em contrarrazões, o reclamante sustenta que o ônus de comprovar o correto recolhimento do FGTS é da reclamada, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença (fl. 393, frente e verso).

Na sentença, o Juízo de Origem condenou a reclamada ao pagamento das diferenças de FGTS decorrentes da contratualidade e das parcelas deferidas, sob o fundamento de que não há nos autos extratos de todo o período em que o reclamante laborou para a reclamada.

Analisa-se.

O contrato de trabalho do autor com a ré perdurou de 05-04-2001 a 03-03-2008, conforme TRCT da fl. 72 dos autos.

A reclamada juntou ao processo extratos da conta vinculada de FGTS em nome do reclamante apenas dos meses de julho de 2007 a janeiro de 2008 (fl. 74).

Na petição inicial, item 10, fl. 10, o reclamante expressamente requereu a juntada aos autos dos comprovantes de depósito de FGTS para apuração de diferenças devidas ao longo do contrato de trabalho.

A reclamada não apresentou os documentos solicitados, negando a existência de diferença de depósitos de FGTS (item 7 da contestação, fl. 69).

Assim, inviabilizada a apuração das diferenças por ato negativo da demandada, que não trouxe aos autos os demonstrativos de depósito em conta vinculada, quando possui obrigação legal de manter tais documentos em seu poder, por força do art. 1.194 do CC que assim estabelece"O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados" e negada a existência de créditos em favor do autor, aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-1 do TST, que assim determina:"FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Lei n. 8.036/1990, art. 17. Definido pelo reclamante os períodos nos quais não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegado pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/com art. 333, II, do CPC)", sendo da reclamada o ônus de comprovar que recolheu corretamente as contribuições ao FGTS.

Correta a sentença ao condenar a demanda ao pagamento de diferenças de FGTS relativas ao contrato de trabalho e também àquelas decorrentes das verbas deferidas na sentença.

Nega-se provimento."

Em suas razões de agravo de instrumento, a reclamada, em referência ao art. 896, § 5º, da CLT, alega que não há no dispositivo "nenhuma menção que justifique a fundamentação do despacho agravado, devendo ser o mesmo reformado e dado o processamento legal ao recurso".

Entende que estão presentes os pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT, tendo em vista que "[A]s violações foram claramente demonstradas", bem assim que "[A] divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do prosseguimento e do conhecimento do recurso foi específica, bem como a doutrina brasileira, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que a ensejaram". Renova a alegação apenas de violação do art. 62, I, da CLT.

No recurso de revista, a parte alegou que "sempre fez constar da Ficha de Registro de Empregado, bem como do Contrato Individual de Trabalho a correspondente anotação que caracteriza a atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho". Sustentou, também, que "as Convenções Coletivas da categoria prevêem, conforme ajustado pelas partes convenentes,"...que aos motoristas em viagem aplica-se a regra do art. 62, I da CLT, em face de as empresas não exercerem qualquer controle de jornada dos mesmos.". Afirmou que " as provas produzidas nos autos, documental e testemunhal, revelam que o Recorrido não estava submetido a controle de jornada ", ressaltando que" [O] simples fato do motorista, eventualmente entrar em contato com a empresa quando descarrega um caminhão (por óbvio para saber onde será o próximo carregamento) não é suficiente para o reconhecimento de controle ou fiscalização de jornada ". Requereu, assim, que seja excluída a condenação ao pagamento de horas extras. Nesse aspecto, o recurso pautou-se em violação do art. 62, I, da CLT e em divergência jurisprudencial.

Em seguida, sustentou que " não há prova inequívoca para a fixação da jornada deferida, até porque o Autor não foi capaz de produzir prova verdadeiramente robusta da jornada alegada tampouco da jornada deferida ". Descreveu que " um único caminhão é dirigido por dois motoristas e sendo assim é improvável que ambos possam cumprir uma jornada diária e efetiva de 11h cada um, contando-se ainda que cada motorista pára cerca de 1 hora para o almoço e em igual tempo para o jantar e ainda que a cada duas horas param por cerca de 10min, durante a viagem para descanso e outras necessidades ". Entendeu, assim, não serem devidas horas extras. Sucessivamente, requereu o arbitramento da condenação em apenas uma hora extra diária. Trouxe julgados para comprovação de divergência.

Alertou que " não restou caracterizado o trabalho em dias de feriados " e sustentou que " a incumbência de comprovar a veracidade das alegações expostas em exordial é inteiramente do Autor (artigo 818 da CLT), ônus do qual, evidentemente, não se desincumbiu ". Requereu, assim, a reforma da decisão "para que seja excluído da condenação o pagamento em dobro pelo suposto labor em dias de feriados", ou "para que seja apurado em que feriados o Autor esteve em viagem, não podendo ser admitido, por ausência de prova (incumbência do Autor - art. 818 da CLT), sejam considerados como laborados 1/5 dos feriados do período contratual".

Por fim, entendeu indevida a condenação ao pagamento de diferenças do FGTS, "visto que as verbas fundiárias foram efetivamente cumpridas, uma vez que depositadas regularmente em conta vinculada do Reclamante, nos devidos prazos e calculadas sobre o total dos vencimentos, não existindo diferenças". Defendeu que "a incumbência de comprovar diferenças do FGTS, de parcelas já recebidas, é do empregado, nos termos do art. 2º da Lei 8.406/92".

Sem razão.

Ressalto, de início, que o artigo 896, § 1º, da CLT, impõe ao primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista o dever de avaliar, com caráter precário, os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. À parte que porventura inconformar-se com o juízo de prelibação, cumpre buscar o trânsito da revista pelo agravo de instrumento, na forma do artigo 897, b, da CLT. No caso, a agravante se vale deste meio processual.

Por outro lado, cumpre observar que, no arrazoado do agravo de instrumento, a reclamada não renova a alegação de violação dos arts. 818 da CLT e 2º da Lei 8.406/92, razão por que tais dispositivos não serão analisados.

Ultrapassadas as questões, destaque-se, nos termos do artigo 62, I, da CLT, que os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras.

Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal regional, que levam à conclusão de que havia a possibilidade de controle da jornada do autor.

No caso dos autos, conforme transcrição do acórdão do Tribunal Regional, a testemunha apresentada pelo reclamante relatou que "reconhece como sendo o relatório de viagem o documento da fl.16, onde consta o horário de entrada na reclamada e o horário de saída da fábrica, os horários de entregas, hora de chegada e saída dos clientes, sendo controlada toda a viagem nos relatórios, onde ficam registradas inclusive as paradas; os relatórios de viagem são entregues no departamento de distribuição da Air Products; sabe que os relatórios são repassados por esta empresa para as reclamadas; sabe que as reclamadas tomam conhecimento dos relatórios porque a própria 2ª reclamada fica com o documento; os motoristas recebem uma programação de viagem antes da saída, a qual deve ser cumprida, a não ser que haja uma mudança de itinerário prevista pela 2ª reclamada, que neste caso repassa aos motoristas, através de rastreador; o caminhão dirigido pelo depoente era rastreado; recebia mensagem das reclamadas durante a viagem pelo rastreamento; sabe que existem pessoas dentro das reclamadas que fazem o rastreamento dos veiculos, informando serem a Bianca e a Erica; toda a parada deve ser comunicada às reclamadas, o que é repassado atraves de mensagens pelo computador de bordo; os motoristas permanecem de 6-8 horas parados para pernoite durante as viagens, sendo que a informação também é repassada para as reclamadas, permanecendo o caminhão bloqueado durante este período".

A testemunha apresentada pela reclamada, por sua vez, descreveu que "nos relatórios de viagem constam as paradas para refeições, pernoites, chegadas nos clientes, média de combustivel, quilometragem percorrida, horários de chegada e saída; inicialmente os relatórios de viagem ficam com a reclamada para fazer os registros da viagem e depois são encaminhados para a Air Products; existe um controle das reclamadas, check list, no qual o motorista registra qualquer problema no equipamento, verificando se existem condições para a viagem e registro de alguma manutenção durante a viagem, assim como horários de saída e chegada, sendo que este documento serve para o controle da manutenção do veículo por parte das reclamadas".

O Tribunal Regional concluiu, por isso, que "a reclamada efetivamente controlava a jornada de trabalho do reclamante, tendo conhecimento de sua posição em cada momento, definindo rotas, horários e tendo ciência das paradas para repouso e refeições", razão pela qual compreendeu que o empregado não se enquadraria na exceção do art. 62, I, da CLT.

Verifica-se, pois, conforme entendeu o TRT, que esses elementos em conjunto possibilitam ao empregador o controle da jornada, não se tratando, portanto, de atividade incompatível com a fixação de jornada, até porque não se poderia exigir, por questão de saúde e higidez física e mental, que o motorista carreteiro dirigisse sem paradas para descanso, a impossibilitar a observância de uma jornada razoável, nos moldes estabelecidos no artigo 7º, XIII, da CF.

Tanto é assim, que para as relações atuais, a Lei 12.619/2012, veio nesse sentido, dispondo em seu artigo 2º, inciso V, ser direito dos motoristas"jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador".

Colho os seguintes precedentes acerca do tema:

"RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - TRABALHADOR EXTERNO - MOTORISTA - CARRETEIRO - RASTREAMENTO DO VEÍCULO. A mera prestação de serviços de forma externa pelo empregado não enseja seu enquadramento na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, pois somente a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida e a fixação e fiscalização do horário de trabalho é que o enquadra na exceção do referido dispositivo. No caso, o controle da jornada do Reclamante era plenamente possível. Extrai-se do acórdão regional que o caminhão por ele conduzido possuía sistema de rastreamento via satélite. Precedentes". ( RR - 126700-67.2010.5.17.0003, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, DEJT 25/04/2014).

"RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RELATÓRIOS DE VIAGENS E RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. HORAS EXTRAS. 1. No caso dos autos, o e. TRT manteve a sentença em que foi indeferido o pleito de horas extras. Relatou incontroverso -que o reclamante desempenhava as funções de motorista bitrem, exercendo atividade de natureza externa, consubstanciada em viagens por todo o país para entrega de mercadorias a clientes da reclamada-. Ponderou que -o fato de os caminhões serem equipados com rastreadores via satélite , e com discos tacógrafos, por si só, não implica existência de controle da jornada de trabalho-. Assentou que, a teor das testemunhas, -o sistema de rastreamento via satélite e o tacógrafo objetivam apenas avaliar o limite de velocidade e garantir a segurança no transporte das cargas-. Além disso, consta também que -o registro de viagem era voltado para a contabilidade, em que eram avaliadas as despesas efetuadas, não se tendo notícia de que havia controle efetivo dos horários cumpridos a cada dia-. 2. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal regional, que levam à conclusão de que havia, sim, a possibilidade de controle da jornada do autor. 3. Violação do artigo 62, I, da CLT caracterizada. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 2014-76.2010.5.03.0040, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 15/04/2014)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. CONTROLE DE JORNADA. SISTEMA DE RASTREAMENTO POR SATÉLITE. RELATÓRIOS DE VIAGEM. Demonstrado pelo eg. Tribunal Regional que havia possibilidade de controle do horário de trabalho por meio de rastreamento por satélite e relatórios de viagens, não há como inserir o reclamante no art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido."( RR - 861-88.2012.5.03.0023, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 15/04/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA. 1. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. O Regional, com fundamento no acervo probatório, em especial na prova testemunhal, concluiu que o reclamante, motorista, não estava enquadrado na hipótese do artigo 62, I, da CLT, porquanto a reclamada fazia uso associado de mecanismos que possibilitavam o controle sobre o horário de trabalho do trabalhador, tais como rastreamento via satélite. Nesse contexto, asseverou que ficou evidenciado que a prestação de serviços não se realizava de maneira a tornar incompatível a fixação de horário, pois a empregadora tinha a possibilidade de controlar os horários de trabalho do reclamante. Diante desse quadro, inviável a constatação de afronta aos arts. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III e VI, da CF e 62, I, da CLT."( AIRR - 26-16.2010.5.15.0095, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 21/02/2014)

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS - MOTORISTA DE CAMINHÃO - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO - RASTREAMENTO VIA SATÉLITE - INAPLICABILIDADE DO ART. 62, I, DA CLT. Diante do contexto fático-probatório delineado nos autos, insuscetível de reexame neste momento processual, nos termos da Súmula nº 126 do TST, constata-se que o entendimento esposado no acórdão regional está em consonância com a jurisprudência atual e remansosa desta Corte no sentido de que, diferentemente do tacógrafo, o rastreamento via satélite consiste em meio efetivo para controle da jornada de trabalho do empregado motorista, haja vista demonstrar a localização exata do veículo, o tempo de parada e, ainda, a velocidade desenvolvida. Recurso de revista não conhecido." ( RR - 982-55.2011.5.23.0004, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 14/02/2014)

"RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RELATÓRIOS DE VIAGENS E RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. HORAS EXTRAS. 1. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal regional, que levam à conclusão de que havia a possibilidade de controle da jornada do autor. 2. Violação do artigo 62, I, da CLT caracterizada. Recurso de revista conhecido e provido"( RR - 610-55.2011.5.03.0104 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT: 08/03/2013)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. MOTORISTA CARRETEIRO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Ao indicar os trabalhadores que exercem atividade externa como não sujeitos à regência das regras sobre jornada de trabalho, a CLT cria apenas uma presunção - a de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e ao controle de horário. Trata-se de presunção jurídica, não discriminação legal. Desse modo, havendo prova firme de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada laborada, afasta-se a presunção legal instituída, incidindo o conjunto das regras clássicas concernentes à duração do trabalho. Na hipótese, conforme se extrai do acórdão regional, vigorava uma condição indireta de controle de jornada, impondo ao obreiro um horário de trabalho, suficiente para excluí-lo da exceção do art. 62, I, da CLT. Assim sendo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido."(TST- AIRR-82400-57.2009.5.04.0022, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 16/03/2012)

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. O Regional, ao adotar a tese de que a atividade exercida pelo reclamante, motorista de caminhão, era incompatível com a fixação de horário de trabalho, não deu a exata subsunção da descrição dos fatos narrados ao conceito contido no artigo 62, inciso I, da CLT. Constam, do acórdão regional, os seguintes dados fáticos: havia rastreamento do caminhão utilizado pelo autor, via satélite, bem como tacógrafo, além de roteiros preestabelecidos, com registros de datas, horários e rotas das viagens. A reunião desses elementos fáticos é suficiente para demonstrar que vigorava uma condição indireta de controle da jornada de trabalho, que possibilitava a apuração da existência de labor além do horário de trabalho ajustado, motivo pelo qual não se enquadra o reclamante na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido."( RR - 169200-33.2008.5.24.0001, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 06/09/2013)

Ileso o art. 62, I, da CLT.

Os arestos são inservíveis, porque o primeiro provém do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida, a atrair a ncidência da OJ 111-SDI-I/TST, o segundo não retrata o mesmo quadro fático dos presentes autos, o que evidencia a ausência de especificidade, conforme Súmula 296/TST, e o terceiro não indica a fonte de publicação, tampouco vem acompanhado de cópia autenticada, em desatenção ao item I da Súmula 337/TST.

Quanto à alegação de ser incorreta a jornada de trabalho fixada na origem, inclusive em relação aos feriados, percebe-se que o Tribunal Regional não decidiu a matéria a partir de uma análise do ônus de prova. Tal questão, portanto, não se encontra prequestionada.

Em relação ao recolhimento do FGTS, destaque-se que esta Corte Superior, por meio da Resolução 175/2011 (DEJT divulgado em 27, 30 e 31 de maio de 2011), cancelou a OJ 301/SDI-I, firmada com o seguinte teor:

" FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI Nº 8.036/90, ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)."

A partir desse cancelamento passou-se a adotar o entendimento de que o ônus de demonstrar a regularidade dos recolhimentos ao FGTS é do empregador, na medida em que considerada a aptidão para a prova, o detentor dos recibos dos depósitos teria mais facilidade em produzi-la.

Assim, competia à empresa empregadora manter os comprovantes dos depósitos efetuados na conta vinculada do reclamante e apresentá-los em juízo pra comprovar o recolhimento dos depósitos a que estava obrigado por lei.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:

"FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. A teor do art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, e, nos termos do art. 333 do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (inc. I) e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor (inc. II). Dessa forma, tendo a reclamada alegado o correto recolhimento dos valores relativos ao FGTS, sustentou fato extintivo do direito alegado pela reclamante, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 333, inc. II, do CPC. Note-se que, com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1, esta Corte tem adotado o entendimento de que, em se tratando de pedido de diferenças de FGTS, é do reclamado o ônus da prova da inexistência de diferenças, uma vez que é do empregador a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado. Precedentes. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento."(TST-E- RR-117800-10.1998.5.02.0464, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SDI-I, DEJT 14.12.2012; destaquei)

" FGTS. DEPÓSITOS. ÔNUS DA PROVA. A partir do cancelamento da OJ 301 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, passou-se a adotar o entendimento de que ao empregador cabe o ônus de demonstrar a regularidade dos recolhimentos referentes ao FGTS. Por ser o detentor dos recibos dos depósitos tem, consequentemente, mais facilidade em produzir a prova respectiva. Aplicação do princípio da aptidão para a produção da prova. Precedentes. Revista não conhecida, no tema" ( RR - 101900-57.2009.5.04.0201 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT: 01/03/2013)

"DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. A questão alusiva à distribuição do ônus da prova na hipótese de pedido de diferenças do FGTS foi objeto de recente debate nesta Corte uniformizadora. Concluiu o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, que, em face do princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador o ônus de comprovar a regular quitação das contribuições devidas ao FGTS. Por esse motivo, resultou cancelada a Orientação Jurisprudencial n.º 301 da SBDI-I desta Corte superior, consoante Resolução n.º 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011. Recurso de revista de que não se conhece". (TST- RR-260000-20.1997.5.09.0322, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 17.8.2012; destaquei).

"(-) RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Na 6ª Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno dessa Corte, realizada no dia 24/5/2011, por maioria de votos, aprovou-se o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, pela qual se entendia que, definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, e alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, essa atraía para si o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar o fato extintivo do direito do autor. A partir desse cancelamento, entende-se que, independentemente de especificação, pelo empregado, do período da alegada falta ou diferença de recolhimento do FGTS, tratando-se de obrigação legal do empregador o depósito da aludida parcela, compete-lhe, mesmo quando genericamente alegada pelo reclamante qualquer irregularidade no cumprimento dessa obrigação legal pela parte contrária, a prova da regularidade desses recolhimentos, por todo o período laborado, seja por se tratar de fato extintivo do direito do autor, seja por força do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual a prova deve ser feita pela parte que tiver melhores condições para produzi-la, que, no caso, é a empresa, por lhe ser exigível manter a documentação pertinente guardada. Recurso de revista não conhecido."(TST- RR-111100-46.2007.5.09.0322, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 19.12.2012; destaquei)

"RECURSO DE REVISTA. (-) 3. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequar a sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2011, com publicação dos resultados em 24/05/2011, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Recurso de Revista conhecido e provido, no aspecto."(TST- RR-458600-83.2009.5.12.0030, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 09.11.2012; destaquei)

"RECURSO DE REVISTA. (-) DIFERENÇAS DE FGTS E MULTA DE 40%. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando o depósito da parcela de FGTS de obrigação legal a cargo do empregador, compete a ele, e não ao empregado, a prova da regularidade dos recolhimentos efetuados. Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte, ao proceder ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial n.º 301 da SBDI-1 do TST, apenas pretendeu afastar a antes necessária alegação de inexistência de diferenças nos recolhimentos do FGTS, pelo empregador, para fins de inversão do ônus da prova; não se objetivou, em qualquer momento, atribuir o encargo probatório ao empregado. (-)"(TST- RR-397100-05.2007.5.09.0245, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 03.4.2012; destaquei)

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, recentemente, debateu exaustivamente o tema e concluiu que cabe ao empregador o ônus de comprovar os depósitos do FGTS. Por esse motivo, resultou cancelada a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-I desta Corte. Precedentes. Não conhecido. (-)"(TST- RR-238600-97.2008.5.15.0062, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 23.11.2012; destaquei)

"RECURSO DE REVISTA. (-) DIFERENÇAS NO RECOLHIMENTO DO FGTS - ÔNUS DA PROVA. Esta c. Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 do c. TST, por concluir que o ônus da prova, nos casos de diferenças de FGTS, será regulado pelo princípio da aptidão para a prova, pois a pretensão resistida em torno da irregularidade dos depósitos do FGTS necessita de confronto com as guias de recolhimento que estão em poder do empregador. A reclamada incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido."(TST- RR-178-17.2010.5.09.0003, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 09.11.2012; destaquei)

"RECURSO DE REVISTA (-) FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. À luz do princípio da aptidão para a prova, segundo a qual a prova deve ser produzida pela parte que tem acesso facilitado a ela, é do empregador o ônus da prova do correto recolhimento do FGTS, pois é seu dever legal manter em arquivo os recolhimentos realizados nas contas vinculadas de seus empregados. Diante disso, esta Corte inclusive cancelou o entendimento preconizado na Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido."(TST- RR-700-63.2006.5.02.0202, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 19.12.2012; destaquei)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITOS DE FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. O atual entendimento desta Corte é de que incumbe ao empregador a prova da inexistência de diferenças a título de recolhimento de FGTS, já que é da empresa a obrigação legal de efetuar tais depósitos na conta vinculada do empregado. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido."( AIRR - 72-52.2013.5.05.0006 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

Dessarte, estando a decisão acorde com a jurisprudência desta Corte, emerge o teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST, a afastar o alegado dissenso pretoriano.

Diante de todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 08 de outubro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-36900-50.2009.5.04.0221



Firmado por assinatura digital em 10/10/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/146474357/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-369005020095040221/inteiro-teor-146474383