jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGO EM RECURSO DE REVISTA: E-RR 1519-73.2012.5.06.0009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 08/10/2014
Relator
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_E-RR_15197320125060009_a03de.pdf
Inteiro TeorTST_E-RR_15197320125060009_4d79e.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Embargante: CSU CARDSYSTEM S.A.

Advogado : Dr. Geraldo Campelo da Fonseca Filho

Embargada : TIM CELULAR S.A.

Advogado : Dr. Carlos Roberto Siqueira Castro

Embargada : LUCIANE SILVA DO NASCIMENTO

Advogado : Dr. Osvaldo Lima da Silva Júnior

AB/mjsr

D E C I S Ã O

A Eg. 3ª Turma, por meio do v. acórdão de fls. 1.260/1.288, conheceu do recurso de revista das reclamadas, quanto ao tema -empresa de telecomunicações - terceirização - call center-.

A primeira ré apresenta recurso de embargos à SBDI-1, com fundamento no art. 894, II, da CLT (fls. 1.291/1.314).

É o relatório.

DECIDO:

O recurso, regido pela Lei nº 11.496/2007, está tempestivo (fls. 1.290 e 1.337), regular a representação (fls. 1.316 e 1.335/1.336), pagas as custas (fls. 901/903 e 1.001) e efetuado o depósito recursal (fls. 999 e 1.201).

Assim está posto o acórdão embargado (fls. 1.263/1.285):

-Eis os termos do acórdão regional (fls. 544/547-v):

'Terceirização de atividade fim. Nulidade do Contrato

A TIM defende a recorrente a licitude do contrato de prestação de serviços firmado com a CSU CARDSYSTEM S.A, com esteio na Lei nº 8.898/95. Pontua também que não há se falar em culpa in vigilando ou in eligendo, sendo inaplicável a Súmula 331 do C. TST. De igual modo, pontua que não há se falar em responsabilidade solidária, eis que esta não se presume, resulta na lei ou da vontade das partes, nos termos do art. 265 do CC.

A CSU, por sua vez, também defende a licitude da terceirização havida com a TIM, por entender que está amparado pela Lei nº 9.472/97. Pontua que não há se falar na aplicação das disposições da Súmula 331 do C. TST. Por fim, entende que não restaram configurados os requisitos exigidos para o reconhecimento do vínculo, empregatício, tais como, a pessoalidade e a subordinação

Sem razão.

Na ata de audiência que repousa às fls. 12 a autora requereu a declaração da nulidade do contrato de terceirização entre as demandadas, com o reconhecimento do único vínculo empregatício com a ré TIM CELULAR S/A.

A empresa TIM negou a vinculação empregatícia com a demandante, aduzindo, em suma, que firmou, com a CSU, um contrato de prestação de serviços. Reportou-se ao conceito de serviços de telecomunicações, extraído do art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97, como suporte a sua tese de que não se trata de contratação ilícita. Rechaçou a tese de fraude, defendendo a licitude do contrato firmado e, ao final, pontua que não restaram configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT.

A CSU seguiu a mesma linha de defesa, aduzindo que a terceirização feita constitui-se em ajuste de natureza civil, que se encontra revestido da validade e licitude exigíveis pelo ordenamento jurídico vigente, inexistindo, portanto, a vinculação empregatícia com a tomadora dos serviços.

O Juízo de primeiro grau admitiu como ilícita a terceirização dos serviços, reconhecendo o alegado vínculo diretamente com a TIM (fl. 435.v).

No contexto do quadro delineado, venho trilhando entendimento no sentido da ilicitude da terceirização, reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, no caso, uma empresa do ramo de telecomunicações (telefonia) - TIM CELULAR S/A.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, a terceirização é (...).

Vejamos o conjunto probatório.

O objeto social da TIM, consoante disposto em seu Estatuto Social, é o seguinte (fls. 369/370):

'I. implantar, operar e prestar serviços de telecomunicações em geral, de comunicação multimídia e correlatos, bem como praticar as atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, na conformidade de suas concessões, permissões ou autorizações outorgadas na forma da legislação aplicável.

II. comercializar, alugar e dar em comodato aparelhos telefônicos, eletrônicos, computadores e afins tecnológicos, seus acessórias e percas de reposição.

III. prestar serviços de manutenção em aparelhos telefônicos e equipamentos de telefonia, eletrônicos, computadores e afins tecnológicos.

IV. promover e realizar a importação e exportação de bens e serviços necessários ou úteis à execução de atividades compreendidas no seu objeto.

V. prestar serviços administrativos, incluindo consultoria assessoria, planejamento, segurança da informação, gestão empresarial e administrativa.

VI. explorar atividades de seu objeto social através da concessão de franquias e demais canais modalidades de vendas, próprios ou de terceiros.

VIII. comercializar, alugar e dar em comodato bens e/ou mercadorias necessárias ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações, bem como de objetos relacionados com a Marca e/ou logomarcas utilizadas pela Companhia.

VIII. celebrar contratos e convênios com outras empresas exploradoras de serviços de telecomunicações ou quaisquer pessoas ou entidades, objetivando assegurar a operação dos serviços, sem prejuízo das atribuições e responsabilidades. (...)'

De outra banda, o Contrato de Prestação de serviços firmado entre as rés, dispõe como objetivo as seguintes tarefas (fls. 324/325):

'1.1 Constitui objeto deste Contrato a prestação de Serviços de Contact Center na modalidade receptiva e/ou ativa, (...) (i) o atendimento segundo o roteiro (script) fornecido e/ou validado pela CONTRATANTE, das Chamadas de Clientes da CONTRATANTE direcionadas à CONTRATADA e/ou (ii) a realização de Chamadas aos Clientes da CONTRATANTE (doravante simplesmente 'Serviços') para oferta de produtos e/ou serviços e/ou para qualquer outra ação solicitada pela CONTRATANTE, prevista neste Contrato.

1.2 Os serviços na modalidade receptiva incluem, sem limitação: (i) o esclarecimento de dúvidas e fornecimento de informações sobre os procedimentos e/ou Produtos e serviços da CONTRANTE, (ii) a realização e/ou alteração (ões) de cadastros, (iii) a ativação e a desativação de serviços, (iv) a realização de registros e a resolução de problemas e afins comunicados pelos Clientes.' (g.n.)

Nesse diapasão, é inconteste que a terceirização foi operacional no serviço essencial da ré TIM CELULAR S/A, com participação da CSU CARDSYSTEM S/A, em afronta à legislação do trabalho, sendo nula de pleno direito, conforme disciplina o artigo 166, inciso VII, do Código Civil e 9º da CLT.

Registre-se que, embora anteriormente tenha ressalvado meu entendimento pessoal, em observância à decisão proferida pelo STF, em sede de Medida Cautelar na Reclamação n.º 10132, este Egrégio Regional, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000035-16.2013.5.06.0000, proferiu acórdão, publicado no DEJT em 09/08/2013, no sentido da ilicitude da terceirização da atividade de atendente de 'call center' nas empresas de telefonia. Segue transcrição de trechos pertinentes da decisão uniformizadora:

'INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EMPRESA DE TELEFONIA. ATENDENTE DE CALL CENTER. ATIVIDADE FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. É vedada a contratação de trabalhadores por empresa interposta, mesmo tratando-se do ramo de telecomunicações, pois a autorização dada pela lei (Lei n. 9.472/97, art. 94) para terceirizar atividade inerente não significa terceirizar atividade-fim, e os serviços prestados pelos atendentes de telemarketing - call Center são essenciais para a sobrevivência/existência da empresa tomadora de serviços. Verificada essa prática, o vínculo empregatício forma-se diretamente com a empresa tomadora dos serviços, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado no item I da Súmula nº 331 do C. TST.

(...)

A matéria a ser discutida está centrada no reconhecimento da licitude ou ilicitude do contrato de prestação de serviços celebrado entre CSU CARDSYSTEM S.A. e TIM CELULAR S.A., no tocante atividade de call Center (operadora de telemarketing) executada pelos empregados da prestadora de servidos, que se enquadram na atividade-fim da empresa TIM CELULAR S/A empresa de telecomunicações. Cabe aqui, ante a importância da matéria, registrar alguns comentários a respeito do que venha ser o instituto da terceirização.

Para Valentin Carrion, in 'Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho', editora Saraiva, 38ª edição, atualizada por Eduardo Carrion, pág. 368, a terceirização 'é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais), para que esta realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos'.

Assim, a terceirização é um fenômeno que consiste na transferência de uma atividade empresarial secundária a outra empresa com a finalidade específica na prestação de serviços, procurando, então, a primeira, concentrar seus esforços no seu negócio principal, otimizando os seus serviços e a sua produção.

No Brasil, esse tipo de serviço já é uma realidade em nossa economia, da qual não há como fugir. E o Poder Judiciário não pode permanecer distante dessas modificações e da modernização do relacionamento capital-trabalho.

Desta forma, a terceirização é aceita pela doutrina e jurisprudência, na medida em que ela esteja voltada para a atividade-meio do empregador, ou seja, atividades que não estejam diretamente ligadas ao objetivo final do empreendedor, como serviços de limpeza, vigilância, motoristas e outras, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. E o que caracteriza esses contratos é a especialização do trabalho, a direção da atividade terceirizada pelo prestador de serviços e a sua idoneidade econômica.

De início, cumpre ressaltar que nos diversos processos que tramitam neste Egrégio Regional envolvendo essas mesmas reclamadas, cujos empregados são operadores de telemarketing, sendo contratados pela CSU para prestar serviços a TIM, o que se verifica é que as atividades desenvolvidas pelos obreiros são essenciais ao funcionamento da empresa TIM CELULAR S/A, tomadora dos serviços, pois viabilizavam as vendas dos seus produtos aos clientes via telemarketing. Não há como afastar o entendimento de que os serviços prestados pelos empregados da prestadora de serviços CSU, no tocante ao labor de operador de telemarketing, são essenciais para a sobrevivência/existência da tomadora - TIM CELULAR S/A empresa de telecomunicações.

Observo que o procedimento adotado entre TIM, ora tomadora dos serviços, e a empresa prestadora evidencia que existe uma parceria firmada em torno de uma intermediação da CSU, figurando como fornecedora de mão de obra para TIM CELULAR, a fim de que esta possa cumprir suas atividades finalísticas, sendo patente a ilicitude da terceirização pactuada, o que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício entre os operadores de telemarketing diretamente com a tomadora, TIM CELULAR S/A, durante o período em que prestam serviços para TIM através de empresa interposta.

Ressalto que a legislação trabalhista veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário (Lei nº 6.19/1974), sendo vedada, igualmente, a contratação de empresa terceirizada para a prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador (Lei nº 7.102/1983), nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado nos itens I e III da Súmula nº 331 do C. TST, transcritos abaixo: (...)

Destarte, não se tratando de terceirização, mas de ilegal interposição de mão de obra com o intuito de fraudar a aplicação da legislação trabalhista, uma vez que o salário contratual dos empregados da CSU é inferior ao piso salarial da categoria profissional pago aos empregados da TIM CELULAR S/A, o que configura fraude a legislação trabalhista, sendo nula de pleno direito a contratação, com fundamento no art. 9º, da CLT.

Saliento que a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ou a previsão contida no art. 94 da Lei 9.472/97 ou até mesmo a Resolução n. 73/98, emitida pela ANATEL, não possibilitam a terceirização de atividade-fim, mesmo em se tratando de ramo de telefonia executado por concessionárias públicas.

Friso que aludidos dispositivos não declararam a possibilidade de se terceirizar atividade-fim da empresa tomadora de serviços, mas, sim, atividade-meio. Quando o legislador falou em contratação de terceiros pela empresa prestadora de serviços, se referiu a atividades inerentes e, não, atividade principal.

(...)

Por conseguinte, entendo que é vedada a contratação de trabalhadores por empresa interposta, mesmo tratando-se do ramo de telecomunicações, pois a autorização dada pela lei (Lei n. 9.472/97, art. 94) para terceirizar atividade inerente não significa terceirizar atividade-fim, e os serviços prestados pelos atendentes de telemarketing são essenciais para a sobrevivência/existência da tomadora de serviços. Verificada essa prática, o vínculo empregatício forma-se diretamente com a empresa tomadora dos serviços, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado no item I da Súmula n. 331 do C. TST.' ( 0000035-16.2013.5.06.0000 (IUJ) Órgão Julgador: PLENO Relator: DESEMBARGADOR ACÁCIO JÚLIO KEZEN CALDEIRA Procedência: 18ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE - PE, DEJT 9/8/2013)

No caso presente, o contrato de prestação de serviços firmado entre as demandadas é a prova suficiente à demonstração da inserção dos serviços contratados na atividade-fim da empresa tomadora dos serviços (fls. 324/362).

Ora, mesmo o fato de até então os serviços serem prestados pelas próprias empresas de telefonia já é indício de que as atividades inserem-se no principal objeto social, qual seja a exploração de serviços de telecomunicações.

Assim sendo, configurada terceirização ilícita, impõe-se a aplicação da Súmula n.º 331, item I, do TST e dos artigos 3.º e 9.º da CLT, declarando a nulidade do contrato de terceirização, bem assim a anotação da CTPS da autora pela TIM CELULAR S.A.

Há ressaltar que, no aditamento, a autora requereu, além da nulidade da terceirização e do reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora de serviços, o pagamento das verbas previstas para a categoria dos operadores de telemarketing.

Pelas razões expostas, nego provimento aos recursos ordinários das rés, mantendo a condenação solidária da CSU CARDSYSTEM S/A, por ter participado esta do intuito fraudulento, com esteio no artigo 942 do CC. Ante ao balizamento ora entabulado, resta prejudicado o pedido recursal de exclusão da responsabilidade solidária formulado pela TIM CELULAR S/A'.

As reclamadas defendem a licitude da terceirização para prestação de serviços de call center. Sustentam a ausência dos requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego, sobretudo da pessoalidade e da subordinação jurídica. Indicam violação dos arts. 2º e 3º da CLT, 5º, II, da Carta Magna, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade ao item III (parte final) da Súmula 331 do TST. Colacionam arestos.

À análise.

Em bom momento, firme nos mais relevantes dogmas do Direito do Trabalho, esta Corte editou a Súmula 331, assim redigida:

'CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'.

O verbete veda a 'contratação de trabalhadores por empresa interposta', 'formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços', ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de 'serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta' (itens I e III). Delimita, como resta evidente, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim.

A terceirização gera, diversamente do modelo tradicional, relacionamento no qual envolvidos trabalhador e duas empresas, uma delas a arregimentar a mão de obra, que põe a serviço da outra. Trata-se de ambiente de grande repercussão para os princípios regentes do Direito do Trabalho, podendo, não raro, fazer nada de toda a construção que erigiu esse ramo jurídico.

Efetivamente, a entender-se pela absoluta liberdade de terceirização, breve seria extenso o número de empresas sem empregados, desprotegidos então das garantias que o sistema sindical e de categorias lhes proporciona.

Não parece difícil extremar atividade-fim de atividade-meio, sendo esta de possível assimilação a bom número de empreendimentos, enquanto aquela guarda visceral liame com o objetivo empresarial em concreto.

Tem-se debruçado o Tribunal Superior do Trabalho, reiteradamente, sobre a compreensão que merecem o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, e o art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, conquanto, à primeira e apressada leitura, possam oferecer a ilusória aparência de ampla franquia para a absoluta e ilimitada terceirização nos seus campos de regência.

O art. 25 da Lei nº 8.987/95 tem a seguinte redação:

'Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido'.

Já o art. 94 da Lei nº 9.472/97 tem estas feições:

'Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei'.

Direito não é gota, ensinava Pontes de Miranda. Com efeito, o ordenamento jurídico há de ser compreendido em seu conjunto, posta em foco a pluralidade de situações que o convívio social gera em todas as suas cada vez mais extensas faces. Daí a necessidade de interpretação e do manejo de técnicas específicas capazes de autorizar a ponderação entre valores que partem da matriz constitucional para a particularidade de cada caso objetivo.

Pois bem, a SBDI-1, após vastos e profundos debates, já decidiu que os preceitos de Lei antes transcritos guardam pertinência com o Direito Administrativo. Vale rememorar os termos da ementa do Processo E-ED- RR-586341-05.1999.5.18.5555, em que o tema, envolvendo, com o mesmo quadro jurídico, empresa do ramo de energia elétrica, foi desbravado com a habitual argúcia pelo eminente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho:

'RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido' (Processo E-ED- RR- 586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SDI-1, DEJT 16.10.2009).

Do lapidar acórdão, convém extrair as seguintes reflexões:

'Postulado fundamental da Consolidação das Leis do Trabalho é a definição do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2º e 3º da CLT emerge um espírito institucional, além de um conceito prévio e básico, que é o conceito de empregado. Foi deliberado o propósito de se reconhecer a correspondência e a equivalência entre a relação de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social, correspondência essa não prevista na escola contratualista italiana, que exige expressa pactuação. Esse elemento distintivo é fundamental. O nosso fundamento do contrato é o acordo tácito, daí porque a relação de emprego constitui ato jurídico suficiente para provocar a incidência das medidas de proteção que se contêm no direito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidação é tanto mais justo e relevante quanto o é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação de proteção ao trabalho, daí a razão de ser do art. 9º consolidado.

A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.

(...)

Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinariedade às avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe dá feição característica e autonomia científica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele às atividades essenciais e primordiais deste, teríamos uma interposta pessoa, sempre. Não teríamos mais uma relação bilateral, haja vista que para a consecução das atividades primaciais do empregador haveria sempre uma dízima periódica de empregadores, habilitando uma relação trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislação social e seus preceitos cogentes.'

A igual resultado chegou-se no julgamento do Processo E-ED- RR-2938-13.2010.5.12.0016, envolvendo a situação específica das empresas de telecomunicações e dos trabalhadores aplicados a call center. Aqui, recorro à pena erudita do Ministro José Roberto Freire Pimenta, redator designado:

'... a Lei nº 8.987/95, referente às concessionárias e permissionárias de serviço público, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações em geral, tratam exclusivamente, na verdade, da relação entre as empresas concessionárias ou permissionárias e as agências reguladoras e os consumidores, não tendo, em absoluto, a natureza de normas de Direito do Trabalho, nada dispondo a respeito do tema da terceirização trabalhista, cabendo precipuamente a esta Justiça Especializada a análise da compatibilidade entre essas normas infraconstitucionais de Direito Administrativo e os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, terceirizado ou não.

Na esteira desse entendimento, é forçoso concluir que, por força da incidência e da aplicação de outras normas infraconstitucionais (mormente os artigos 2º, 3º e 9º da CLT), não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, no sentido de que a autorização por elas dada à empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço significaria uma autorização para as empresas de telecomunicações terceirizarem suas atividades-fim, entendimento que, repita-se, levado às suas últimas consequências, acabaria por permitir que as essas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados'.

Em tal quadro, a atividade de interpretação deverá levar em conta os princípios e normas que possam afetar o deslinde do caso, sem que tal leve ao desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Permito-me, pela pertinência, regressar aos fundamentos do eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, no julgamento do processo destacado:

'Quando esse julgador, no exercício de seu precípuo mister, optar por uma das várias alternativas exegéticas de determinada norma infraconstitucional, evidentemente, não estará ele negando validade, vigência ou incidência a esse preceito de lei, na dicção da Súmula Vinculante nº 10, nem, muito menos, declarando, sequer implicitamente, a inconstitucionalidade da lei. Estará ele, muito ao contrário, aplicando-a, pura e simplesmente, após interpretá-la e dela extrair o sentido que lhe parecer o melhor, à luz do conjunto do sistema jurídico no qual ela está inserida, mesmo que esse sentido não seja o desejado pela parte, que, equivocadamente, invocar a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Nessa linha de raciocínio, necessário se faz reiterar que a interpretação dos preceitos legais anteriormente indicados se dá exclusivamente em sede infraconstitucional, em que se procede ao cotejo dessas normas de Direito Administrativo (e, se se quiser, de Direito Econômico) com as normas de Direito do Trabalho, exatamente como fez recentemente o Supremo Tribunal Federal, quando, ao julgar a ADC nº 16-DF, proclamou a possibilidade de se responsabilizar o ente público tomador dos serviços de empregados terceirizados quando estiver comprovado que esse agiu com culpa ao não fiscalizar o fornecedor de mão de obra terceirizada quanto ao pleno e oportuno adimplemento de suas obrigações trabalhistas, a despeito do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nesse caso, houve, também, a aplicação de outras normas infraconstitucionais, que autorizam essa responsabilização - os artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro e as demais normas da Lei de Licitações, que também estabelecem a obrigação desse ente público de fiscalizar - sem que se possa concluir que o citado artigo 71 tenha sido implicitamente considerado inconstitucional ou, de qualquer modo, descumprido.

Vale ressaltar, quanto àquele julgamento, que a Corte Suprema salientou, expressamente, que a declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal. Ou seja, entendeu o Supremo Tribunal Federal, naquela ocasião, não haver empecilho a que determinado texto legal possa ser interpretado de modo não literal para, sem ser considerado inconstitucional, não ser aplicável a certas situações fáticas, ante a incidência simultânea de outras normas do ornamento jurídico - exatamente a situação que ocorre neste caso, em relação aos dispositivos em exame da Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, e da Lei nº 9.472/97, que é a Lei Geral de Telecomunicações.

Com efeito, no caso dos autos, o Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões proferidas em sede liminar de Reclamações Constitucionais ajuizadas por empresas concessionárias de serviços públicos dos Setores de Energia Elétrica e das próprias Telecomunicações, nas quais se alegava a negativa de aplicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF pelo Tribunal Superior do Trabalho e por Tribunal Regional do Trabalho, igualmente entendeu não haver vulneração a essa súmula vinculante ou à cláusula de reserva de Plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República, adotando o entendimento de que a interpretação do preceito legal do § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e dos preceitos trabalhistas, sobretudo os artigos 2º e 3º da CLT, ocorre no âmbito infraconstitucional, em que se procede ao cotejo dessas normas de Direito Administrativo com as normas de Direito do Trabalho'.

Exemplificativamente, a decisão seguinte:

'RECTE.(S): TELEMAR NORTE LESTE S/A

ADV.(A/S): DÉCIO FLAVIO GONÇALVES TORRES FREIRE

RECDO.(A/S): WALTER MARQUES FERNANDES

ADV.(A/S): JAIRO EDUARDO LELIS

RECDO.(A/S): GARRA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA

ADV.(A/S): CLÁUDIO AUGUSTO FIGUEIREDO NOGUEIRA

Decisão

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita, no que importa:

'RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MANUTENÇÃO E REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra -inerente-, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Assentado pelo Tribunal de origem que o reclamante prestava services de manutenção e reparo de linhas telefônicas, inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74) (...)' (fls. 1.178).

No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 5º, II, e 170 da mesma Carta.

O agravo não merece acolhida. Isso porque, para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise da legislação infraconstitucional (Lei 9.472/97 e Consolidação das Leis do Trabalho), bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido: AI 751.904/MG, Rel. Min. Menezes Direito; AI 791.291/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; 808.217/MG; e AI 791.247-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, sendo que deste último extraio a ementa:

'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA E SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE PRESTADA. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO'

Ademais, cumpre destacar que este Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade ao art. 5º, II, da Constituição Federal, quando a verificação da ofensa envolva o reexame de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF).

Por fim, quanto à Súmula Vinculante nº 10, verifico que não há violação ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da lei 9.472/94 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, concluindo pela ilicitude na terceirização. Assim, não há qualquer violação ao art. 97, da Constituição.

Isso posto, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.'

(ARE 646831/ MG - MINAS GERAIS, RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-151 8.8.2011).

No mesmo sentido: Rcl 11329 MC/PB, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 14378 MC/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; AI 839685/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 828518/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; AI 791247/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 647479/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz Fux.

Põe-se foco sobre o trabalho em call center, prestado a favor de empresa de telecomunicações. Tratar-se-ia de atividade-fim?

Ora, é por intermédio do serviço de call center que o consumidor se relaciona com a empresa de telecomunicações, solicitando e adquirindo serviços, pleiteando reparos ou formulando reclamações. Trata-se de setor que viabiliza a iniciativa econômica e, assim, sustenta-a. Tal constatação, de pronto, assimila-a, sem sombra de dúvidas, à atividade-fim.

Vale rememorar que a vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há integração obreira no processo produtivo do tomador de serviços.

Relembre-se a doutrina exata de Mauricio Godinho Delgado ('Constituição da República e direitos fundamentais', São Paulo: LTr, 2012, p. 115-116):

'A conjugação dessas três dimensões da subordinação - que não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia - permite superar as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do trabalho ao tipo jurídico da relação de emprego, retomando-se o clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho. Na essência, é trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços (subordinação tradicional ou clássica), como também aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalemte, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços realizada (subordinação estrutural)'.

Não parece difícil compreender que, laborando em call center, a favor da empresa de telecomunicações tomadora de serviços, o empregado se insere na relação jurídica a que aludem os arts. 2º e 3º da CLT, assim correspondendo às dimensões contemporâneas da subordinação jurídica: faz-se impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST.

Sendo este o cenário que se divisa nos autos, não há como se escapar à trava imposta pelo art. 896, § 4º, da CLT.

Em consequência, não há que se cogitar de ofensa aos dispositivos de lei e da Constituição manejados e, tampouco, de contrariedade ao item III da Súmula 331 desta Corte.

No mesmo sentido, alinho julgados desta Corte (...).

Ressalte-se que eventual reforma da decisão, a fim de se afastar o vínculo empregatício reconhecido pelo Regional, para acolher-se razões diversas e extravagantes daquelas expostas pela Corte de origem, demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, situação que, obviamente, esbarra no óbice da Súmula 126.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 4º, da CLT, resta superada a divergência apresentada, sem prejuízo da constatação de que são inservíveis os arestos provenientes de Cortes não trabalhistas e do mesmo Tribunal prolator do acórdão recorrido (art. 896, 'a', da CLT).

Não conheço dos recursos de revista-.

A embargante sustenta a regularidade da terceirização, nos termos da legislação própria que autoriza a contratação de terceiros. Diz que as funções desenvolvidas pela reclamante não se enquadram como atividade-fim da empresa tomadora de serviços. Indica ofensa aos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 e 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade às Súmulas 126 e 331, III, do TST. Colaciona dois arestos.

Pontue-se, de início, que o art. 894, II, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 11.496/2007, somente autoriza o recurso de embargos ante a demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, desde que a matéria não se encontre superada por súmula ou orientação jurisprudencial desta Corte ou do Supremo Tribunal Federal.

Ociosa, portanto, a indicação de ofensa a dispositivos de lei.

Tem-se, ainda, que é inadmissível a alegação de contrariedade a súmulas ou a orientações jurisprudenciais de índole processual, cujo conteúdo irradie questões relativas ao cabimento ou ao conhecimento dos recursos de natureza extraordinária (no caso, a Súmula 126/TST), salvo a constatação, na decisão embargada, de desacerto na eleição de tais óbices, exceção não materializada na hipótese dos autos.

De outra face, a Súmula 331, III, do TST é inespecífica, na dicção da Súmula 296, I, desta Corte, pois não considera a mesma premissa evidenciada no caso sob exame, no sentido de ser atividade fim o serviço de call center prestado a favor de empresa de telecomunicações.

Por fim, os paradigmas colacionados não atendem à diretriz da Súmula 337, IV, na redação alterada pelo Tribunal Pleno desta Corte, na sessão realizada em 14.9.2012 (DEJT de 25, 26 e 27.9.2012), nos seguintes termos:

-IV - É válida para a comprovação da divergência jurisprudencial justificadora do recurso a indicação de aresto extraído de repositório oficial na internet, desde que o recorrente:

a) transcreva o trecho divergente;

b) aponte o sítio de onde foi extraído; e

c) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.-

A despeito de preencherem os demais requisitos descritos no item IV do verbete, os arestos transcritos não trazem indicação das respectivas datas de publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, mas somente das datas de publicação (fl. 1.296) e de julgamento (fls. 1.298 e 1.313).

Ante o exposto, por não configurada a hipótese do art. 894, II, da CLT e com base nos arts. 557, caput, do CPC e 81, IX, do RI/TST, denego seguimento ao recurso de embargos da primeira reclamada.

Publique-se.

Brasília, 02 de outubro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Presidente da 3ª Turma


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-1519-73.2012.5.06.0009 - FASE ATUAL: E



Firmado por assinatura digital em 02/10/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/144660692/embargo-em-recurso-de-revista-e-rr-15197320125060009/inteiro-teor-144660697

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 12 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 791247 MG

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Mandado de Segurança: MS 0000035-16.2013.5.06.0000

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 17 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGO EM RECURSO DE REVISTA: ED-E-RR 586341-05.1999.5.18.5555 586341-05.1999.5.18.5555