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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1170-36.2012.5.04.0006 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

28/03/2022

Relator

Evandro Pereira Valadao Lopes

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_11703620125040006_70361.pdf
Inteiro TeorTST_RR_11703620125040006_0afe7.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente: BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A.

Advogado: Dr. Carlos Emílio Jung

Recorrido: ROBSON ROBERTO DOS SANTOS MEINE

Advogado: Dr. Eduardo Echevenguá Toscani

GMEV/grrp /LF

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão regional publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Não houve remessa à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.

O recurso de revista foi admitido quanto ao tema “ Honorários na Justiça do Trabalho ” (fls. 796/798 - Visualização Todos PDFs).

O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST.

Junte-se a Petição nº 1854/2017-06.

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

1.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REGIME COMPENSATÓRIO. “BANCO DE HORAS”. INVALIDADE

A parte reclamada aduz que “ o Reclamante não faz jus ao recebimento de qualquer valor a título de horas extraordinárias, uma vez que as vezes em que laborou excessivamente, percebeu os valores correspondentes, já acrescidos dos respectivos adicionais, assim como teve compensadas tais horas, a rigor do banco de horas, procedimento este previsto no acordo de compensação de horas “ (fl. 776 - Visualização Todos PDFs).

Afirma que “ eventual condenação da ora Recorrente é o mesmo que negar vigência ao princípio primordial do direito do trabalho, qual seja, a primazia da realidade dos fatos, já que a empresa estará sendo condenada a pagar ao Reclamante por horas que já foram pagas ou compensadas, conforme comprovam pelos referidos documentos, o que não pode ser admitido, pois incontestavelmente gerará enriquecimento sem causa, a rigor do art. 884 do CC “ (fls. 776/777 - Visualização Todos PDFs).

Aduz que “ mesmo que se considere o Reclamante credor de horas extras, ainda assim não lhe seria devido o valor Integral das ditas horas, mas somente o respectivo adicional, haja vista que isto é o que determina a Súmula 85, inciso III, do C. TST. pelo que, a aplicação do referido verbete sumular é medida que se impõe quando do Julgamento do presente recurso” . (fls. 777- Visualização Todos PDFs).

Aponta violação dos arts. , II, e , XIII, da Constituição da Republica, e 59, § 2º, da CLT. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão recorrido:

2. HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

O Magistrado de origem considera válidos os registros de horário juntados aos autos e inválido o regime de banco de horas adotado pela ré. Assim, condena a reclamada ao pagamento de "adicional de horas extras (50%) sobre as horas irregularmente compensadas pelo regime de banco de horas, bem como adicional de 100% para as horas laboradas em dias destinados aos repousos e feriados, e reflexos nos repousos remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo de 40%, este a incidir, inclusive, sobre os reflexos deferidos" (fl. 314).

A demandada se insurge. Alega que as horas extras prestadas pelo recorrido eram pagas ou compensadas através de regime de compensação semanal ou sistema banco de horas. Diz que o acordo de compensação de jornada observa o disposto no art. 59, § 2º, da CLT e no art. , inciso XIII, da Constituição Federal. Refere, ainda, que o regime compensatório pode ser ajustado mediante acordo individual escrito, de acordo com o inciso I da Súmula nº 85 do TST. Sustenta que a manutenção da decisão de origem implica afronta ao princípio da primazia da realidade e enriquecimento sem causa do reclamante, nos termos do art. 884 do Código Civil. Entende que o recorrido não comprova os fatos constitutivos do seu direito, não se desincumbindo do ônus imposto pelos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Requer a reforma da sentença com a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. Sucessivamente, postula seja mantida a decisão quanto ao pagamento somente do adicional de horas extras. Requer, igualmente, a exclusão da condenação ao pagamento de reflexos, na qualidade de acessórios ao principal não devido.

Sem razão.

Registra-se, inicialmente, que o Juiz de primeiro grau decide pela validade dos registros de horário juntados pela empresa ré às fls. 212/224, não havendo recurso ordinário do reclamante quanto a este aspecto da sentença. Conforme visto em item precedente, o autor se limita a sustentar a invalidade dos registros no que diz respeito aos intervalos para repouso e alimentação.

Como bem decide o Juiz de primeiro grau, entende-se que o regime compensatório adotado pela reclamada (banco de horas) é inválido. Embora autorizado por convenção coletiva (cláusula 26ª da fl. 169/171, por exemplo), não foram obedecidos os parâmetros legais e convencionais para adoção do regime em questão.

Dispõe o § 2º da CLT do art. 59, in verbis: "dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".

Não há como se considerar válido o banco de horas que tenha como pressuposto a extrapolação do limite de jornada fixado em lei, uma vez que esse deixa de constituir um meio de beneficiar o trabalhador para passar a atentar contra medidas básicas de segurança e saúde no trabalho nos termos do art. , XXII, da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, a análise dos registros de horário juntados pela reclamada demonstra a existência de diversas oportunidades em que o autor ultrapassou o limite de 10 horas na jornada estabelecido pelo art. 59, § 2º, da CLT, como, por exemplo, nos dias 22.04.2010 e 23.04.2010 (fl. 213), 10.06.2010 (fl. 214), 06.07.2010 e 13.07.2010 (fl. 215), 31.07.2010 e 13.08.2010 (fl. 216).

Além disso, a reclamada não comprova a observância dos requisitos estabelecidos na própria norma coletiva para adoção do banco de horas. Não há prova, por exemplo, de que a empresa tenha enviado ao sindicato o acordo que institui o banco de horas, firmado com o empregado, para fins de homologação (caput da cláusula 26ª e consideração nº 08 das fls. 169/170). A demandada também não comprova o fornecimento de planilha ou documento informativo que contivesse a situação individual e atualizada do banco de horas ao autor (consideração nº 11 da fl. 171).

Neste sentido já decidiu este Tribunal em reclamatória também movida contra a BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS S.A:

EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. Inviável admitir a compensação na forma de banco de horas, conquanto prevista nas normas coletivas, quando não é possível extrair da documentação constante dos autos a observância das regras impostas pela norma coletiva para a implementação de tal regime compensatório. Recurso desprovido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0000931-62.2012.5.04.0384 RO, em 14/11/2013, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

Ante a invalidade do regime de banco de horas, o reclamante faz jus ao pagamento das horas extras (hora mais adicional), tendo em vista o entendimento esposado no item V da Súmula 85 do TST. No entanto, considerando-se a impossibilidade de reformatio in pejus, mantém-se a sentença que condena a ré ao pagamento apenas do adicional de horas extras sobre aquelas irregularmente compensadas.

Mantida a condenação principal, são devidos os reflexos deferidos.

Recurso de provimento negado. (fls. 759/762 - Visualização Todos PDFs – destaques do original).

O Tribunal Regional invalidou o regime de compensação adotado pela parte reclamada, mediante a instituição do "banco de horas", em virtude de considerá-lo prejudicial ao trabalhador.

Registrou o acordão que "a análise dos registros de horário juntados pela reclamada demonstra a existência de diversas oportunidades em que o autor ultrapassou o limite de 10 horas na jornada estabelecido pelo art. 59, § 2º, da CLT, como, por exemplo, nos dias 22.04.2010 e 23.04.2010 (fl. 213), 10.06.2010 (fl. 214), 06.07.2010 e 13.07.2010 (fl. 215), 31.07.2010 e 13.08.2010 (fl. 216)" (fl. 761 - Visualização Todos PDFs).

Consignou, ainda, que “ a reclamada não comprova a observância dos requisitos estabelecidos na própria norma coletiva para adoção do banco de horas. Não há prova, por exemplo, de que a empresa tenha enviado ao sindicato o acordo que institui o banco de horas, firmado com o empregado, para fins de homologação (caput da cláusula 26ª e consideração nº 08 das fls. 169/170). A demandada também não comprova o fornecimento de planilha ou documento informativo que contivesse a situação individual e atualizada do banco de horas ao autor (consideração nº 11 da fl. 171) ” (fl. 761 - Visualização Todos PDFs).

O entendimento desta Corte Superior, constante no item V da Súmula nº 85, é no sentido de que o regime de compensação de jornada denominado "banco de horas" somente pode ser instituído por negociação coletiva. Contudo, para a sua validade, além da referida formalidade, deverão ser observados os demais requisitos previstos no instrumento normativo, bem como aqueles contidos em preceito legal, a exemplo do que prescreve o artigo 59, § 2º, parte final, da CLT, cujo teor segue transcrito:

Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. – destaquei.

Com isso, e diante das premissas fático-probatórias constantes dos autos, não há como reputar válido o sistema de "banco de horas", visto que referido acordo de compensação consiste em exceção à regra; portanto, deve ser cumprido em sua integralidade para que tenha eficácia.

Nesse contexto, verificado o descumprimento dos pressupostos de validade do sistema de compensação de jornada, torna-se devido, nos limites do acórdão regional recorrido, o pagamento apenas do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas (fl. 762).

Não conheço do recurso de revista, no aspecto.

1.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA FÁTICA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO

A parte reclamada alega que “ o artigo 190 da CLT dispõe que o Ministério do Trabalho aprovará um quadro com as atividades e operações insalubres, e a atividade exercida pela reclamada não está inserida na referida lista “ (fl. 780 - Visualização Todos PDFs).

Sustenta que “ sempre forneceu todos os EPIs necessários à realização das atividades laborais contratadas junto ao obreiro, sendo que, com o fornecimento destes não há que se falar em pagamento de adicional de insalubridade (fl. 780 - Visualização Todos PDFs).

Argumenta que “ Em relação ao laudo pericial, não prosperam as conclusões apontadas pelo Nobre Expert, sobre a insalubridade em grau médio, por habitual ingresso em câmaras frias no depósito da Reclamada, haja vista, não ter considerado que o Reclamante utilizava os EPIs fornecidos pela empresa, e o tempo de exposição ao frio era ínfimo, não sendo apto a causar malefícios à saúde do Reclamante( fl. 780 - Visualização Todos PDFs).

Aduz que “ a decisão regional colegiada está subvertendo a aplicação do ônus da prova, conforme insculpida nos artigos 818 da CLT c.c. 333 I e II. do CPC, na medida em que reputa comprovado nos autos que o autor adentrava em câmaras frias, prova que não existe nos autos, seja testemunhalmente ou por força da prova técnica coligida aos autos, como bem-mencionara o Juízo de piso em suas razões “ (fl. 780 - Visualização Todos PDFs).

Afirma que “ eventual sujeição ao frio não torna os locais de trabalho do autor insuportáveis, condição sine qua non para a caracterização da atividade como insalubre “ (fl. 781 - Visualização Todos PDFs).

Assevera que “ ainda que na remota hipótese se reconheça a existência do labor em tais condições, o que se contesta por cautela e amor ao debate, verifica-se que o percentual em questão deverá ser aplicado sobre o salário mínimo (fl. 782 - Visualização Todos PDFs).

Aponta violação dos arts. , inciso II, da Constituição da Republica, 818 da CLT e 436 do CPC de 1973.

Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do seu pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Aduz que, no desempenho de suas funções, tinha de adentrar câmaras frias, por diversas vezes ao dia, sem o uso de EPIs adequados à função. Argumenta que o ingresso em câmaras frias submete o organismo do trabalhador a sucessivos resfriamentos, tendo como consequência a diminuição de suas defesas biológicas, predispondo-o a adquirir doenças infecciosas ou reumáticas. Afirma que a conclusão do Juiz está embasada em sua opinião pessoal, sendo contrária aos melhores entendimentos legais e jurisprudenciais, bem como ao laudo apresentado pelo perito judicial. Requer seja deferido o adicional de insalubridade, conforme postulado na petição inicial.

Com razão.

Conforme o laudo pericial (fls. 279/283), o reclamante atuou como ajudante de entrega de bebidas de 19.04.2010 a 30.01.2011. Neste período, o autor realizava o abastecimento de bares, restaurantes e lancherias, descarregando as bebidas nos depósitos e interior de câmaras frias. Perguntado sobre o local em que mais ingressava em câmara fria, o reclamante afirmou ser o Chalé da Praça XV, onde comparecia aproximadamente 05 vezes por semana. A reclamada, por seu turno, "[...] não negou o ingresso do autor em câmaras frias; apenas afirmou não existir orientação para executar tal atividade" (fl. 280-verso). O perito explica que (fl. 281):

Cada vez que o autor penetra na câmara fria, dispondo apenas de sua roupa corporal, enfrenta uma massa de ar circulante, resfriada a temperaturas muito baixas, que atua como um vento gelado penetrando facilmente pelas aberturas das peças do seu vestuário e progredindo próxima pele por toda a superfície do organismo, que fica assim submetido às mudanças acentuadas de temperatura. A repetição do ato de entrar e sair da câmara fria vária vezes na jornada de trabalho submete seu organismo a sucessivos resfriamentos, tendo como conseqüência à diminuição das defesas biológicas enfraquecendo as barreiras naturais do organismo e predispondo o autor a adquirir doenças infecciosas e reumáticas que surgem nestas circunstâncias.

Assim, conclui o expert que o reclamante exerceu atividade insalubre em grau médio, durante todo o contrato de trabalho, nos termos do Anexo nº 9 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE (fls. 281-verso e 283).

Não obstante a reclamada tenha impugnado as atividades descritas no laudo (fls. 292/297), asseverando que o reclamante não entrava em câmaras frias, uma vez que a empresa possui empregados especificamente contratados para tal função, deve-se considerar que a perícia é acompanhada por representante da ré que não nega o ingresso do recorrente nestes ambientes, mas apenas afirma que o obreiro não era orientado a executar tal atividade. Forçoso concluir, portanto, que havia exposição do reclamante a baixas temperaturas, ao contrário do que alega a reclamada.

A demandada também afirma que o tempo de exposição do autor ao agente frio era muito inferior ao limite tolerável, sopesando, ainda, que sempre forneceu os equipamentos de proteção individual adequados para elidir os efeitos da insalubridade. Neste sentido, o perito esclarece que, muito embora a permanência do autor nas câmaras de resfriamento seja breve, durando somente o tempo necessário para abastecê-las com bebidas, já é suficiente para que o seu organismo sofra um choque, representado pela brusca mudança de temperatura (fl. 281). Quanto ao fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual, consta no laudo que o reclamante não utilizava os EPIs necessários para reduzir os efeitos nocivos do agente insalubre em questão (fl. 281-verso). A análise da ficha de entrega de EPIs das fls. 197/198 também evidencia o fornecimento de equipamentos de proteção insuficientes.

A exposição ocupacional ao frio intenso pode implicar uma série de inconvenientes que afetarão a saúde, o conforto e a eficiência do trabalhador, especialmente problemas respiratórios, reumáticos ou infecciosos. A cada exposição ao frio, o corpo sofre brusco choque térmico que pode desencadear o surgimento de alterações fisiológicas com diminuição das resistências orgânicas e imunológicas, ficando o indivíduo em condições favoráveis à instalação de doenças ou ao agravamento de distúrbios já existentes. O Anexo 9 da NR-15 da Portaria 3.214/78 é expresso ao classificar como atividades ou operações insalubres as executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares. O autor, ao ingressar e sair das câmaras frias sem EPIs ou sem EPIs adequados, sujeitava-se a alterações bruscas de temperatura. Portanto, impõe-se a reforma da decisão de origem, com o deferimento do adicional de insalubridade em grau médio, durante o período em que o autor trabalhou como ajudante de entregas (19.04.2010 a 31.01.2011).

Em relação à base de cálculo, tem-se que a utilização do salário mínimo para a apuração do adicional de insalubridade já é rechaçada a partir da vigência da Constituição Federal de 1988, conforme se depreende da leitura do inciso IV do artigo da CF, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

A edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo STF reforça o entendimento acerca da vedação da utilização do salário mínimo para tal fim, in verbis: "Salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Frise-se que tanto o dispositivo constitucional quanto a súmula antes referidos fazem vedação expressa no que tange à vinculação ao salário mínimo, inobstante não indiquem qual seria a forma adequada de calcular o adicional em exame.

Assim, em face da necessidade de se fixar base de cálculo ao adicional de insalubridade, para garantir o direito constitucional ao trabalhador, conclui-se que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário básico contratual. Com efeito, a Constituição Federal atribui - no art. , inciso XXIII - natureza remuneratória tanto ao adicional de periculosidade como ao adicional de insalubridade. Ainda, o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico contratual (art. 193, parágrafo 1º, da CLT). Portanto, por aplicação analógica, deve ser este a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Destarte, dá-se provimento ao recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, no período em que o autor exerceu a função de ajudante de entregas, e reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Indeferem-se reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, nos termos da OJ nº 103 da SDI-1 do TST.

A responsabilidade pelo pagamento de honorários periciais é revertida à reclamada, nos termos do art. 790-B da CLT. (fls. 749/753 - Visualização Todos PDFs).

Não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST).

No caso vertente, a Corte Regional procedeu ao exame do conjunto fático-probatório, do laudo pericial, em cotejo com o pedido, e destacou que “ havia exposição do reclamante a baixas temperaturas ”; que “ o reclamante não utilizava os EPIs necessários para reduzir os efeitos nocivos do agente insalubre em questão ”; e que a “ análise da ficha de entrega de EPIs das fls. 197/198 também evidencia o fornecimento de equipamentos de proteção insuficientes ”. Concluiu, portanto, que "O autor, ao ingressar e sair das câmaras frias sem EPIs ou sem EPIs adequados, sujeitava-se a alterações bruscas de temperatura".

Para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST.

Em decorrência da conotação fática delineada no acórdão recorrido e da incidência da Súmula nº 126 do TST, resulta prejudicado o exame das violações apontadas, no aspecto.

Quanto à insurgência acerca da base de cálculo a ser adotada, verifica-se que o Tribunal Regional determinou o salário básico contratual da parte reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade, em face da vedação de vinculação do salário mínimo prevista no inciso IV do art. da Constituição da Republica.

Na Reclamação nº 6.266/STF, o Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar, para suspender a aplicação da Súmula nº 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade (DJe 05/08/2008).

Nessa decisão, o Presidente do Supremo Tribunal Federal também consignou:

No julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 ( RE 565.714//SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228 do TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF, tem-se que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário-mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido.

Nessa toada, o Pleno desta Corte Superior, em sessão realizada em 14/9/2012, resolveu suspender a aplicabilidade da Súmula nº 228 do TST, que fixava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo critério mais vantajoso fixado por norma coletiva.

Conclui-se, portanto, que, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outro parâmetro.

Dessa forma, o salário contratual da parte reclamante não pode ser aplicado ao presente caso, ante o cancelamento da Súmula nº 17 e a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste Tribunal Superior, somados à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, sendo que o adicional de insalubridade permanece calculado sobre o salário-mínimo nacional, pois há lacuna legal.

Desse modo, ao determinar o salário contratual da parte reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade, o v. acórdão recorrido violou o art. 192 da CLT.

Diante do exposto, conheço, em parte , do recurso de revista, por violação do art. 192 da CLT.

1.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS Nº 126 E 364 DO TST

A parte reclamada alega que “ a perícia não apontou o critério de tempo em que o obreiro supostamente ficava exposto às condições perigosas, evidenciando a omissão da constatação do tempo à disposição, fator que seria imprescindível à conclusão lançada “ (fl. 783 - Visualização Todos PDFs).

Sustenta que “ o laudo pericial apresentado pelo Expert nomeado pelo Juízo fora totalmente equivocado e, em certas circunstâncias imprescindíveis (tempo à exposição) omisso, (pois a conclusão pericial não pode embasar-se em presunções e/ou deduções), uma vez que as atividades realizadas pelo Recorrido não podem ser consideradas perigosas “ (fl. 783 - Visualização Todos PDFs).

Defende que sejam “ o sujeito do direito prevista na Norma é o trabalhador que tem por função operar a bomba de combustíveis e, tão somente, demais trabalhadores que desenvolvem suas funções permanentemente em área de risco, não sendo extensível aos demais ‘trabalhadores’ lato sensu, isto é, consumidores de modo geral “ (fl. 784 - Visualização Todos PDFs).

Aponta contrariedade à Súmula nº 364 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A decisão recorrida foi assim redigida:

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O Julgador de primeiro grau indefere o pedido do reclamante de pagamento de adicional de periculosidade. Fundamenta sua decisão nos seguintes termos: "As atividades relativas ao abastecimento de veículos não caracterizam trabalho em situação de risco, nos termos do Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78, quando o motorista se limita a conduzir o veículo até o posto de combustíveis. [...] Haja vista que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), indefere-se o pedido de pagamento de adicional de periculosidade" (fl. 311).

O reclamante se insurge. Alega que, ao estacionar o veículo em postos de combustíveis, ficava na área de risco de abastecimento de inflamáveis líquidos. Sinala que o local onde aguardava o abastecimento era ao lado das bombas, havendo condições perigosas no labor. Sustenta que sua atividade se caracterizava como periculosa, conforme evidenciado no laudo pericial. Diz que a situação de risco não é cumulativa, mas instantânea. Invoca as Súmulas 39 e 364 do Tribunal Superior do Trabalho. Requer a reforma da sentença, com a condenação da ré ao pagamento do adicional de periculosidade.

Com razão.

Realizada perícia técnica para verificação das condições de trabalho do autor, o perito do juízo elabora laudo juntado às fls. 279/283. Informa que o reclamante desenvolveu as seguintes funções (fl. 280-verso, grifa-se):

O reclamante trabalhou de 19/04/10 a 12/04/11.

De 19/04/10 a 30/01/11, atuou como Ajudante de Entrega de bebidas.

Realizava o descarregamento de caminhões com engradados de garrafas cheias de bebidas e barris de chopp, abastecendo bares, restaurantes e lancherias.

[...]

De 01/02/11 a 12/04/11, atuou como Motorista, realizando as mesmas atividades descritas acima.

O diferencial desta atividade era a necessidade de deslocar o caminhão até o posto SAVAR e acompanhar o abastecimento diário de óleo diesel.

Consta no laudo que "conforme declaração das partes o autor comparecia no Posto SAVAR, estacionava junto à bomba de combustível e mandava o bombeiro abastecer. Permanecia ao lado do bombeiro, controlando o volume colocado, após assinava a nota de cobrança. Tal fato ocorria no mínimo de 03 a 04 vezes por semana" (grifa-se). De acordo com o expert, o autor "[...] circulava próximo às bombas do posto de gasolina seja para aguardar o abastecimento ou para assinar a nota de cobrança. Sempre estacionou o veículo a menos de 7,5 metros do bico de abastecimento das bombas" (fl. 282). Conclui que "o reclamante executou atividade periculosa, conforme alínea 2 III-b e 3s do quadro de atividades e áreas de risco (NR-16, ANEXO Nº 2)" e que "o autor trabalhou sob condição de risco, conforme alínea q do quadro de atividades e áreas de risco do ANEXO Nº 2 da NR-16" (fl. 283).

A reclamada impugna o laudo pericial às fls. 292/297, aduzindo que o reclamante não permanecia em área de risco. Diz, ainda, que não havia exposição permanente do reclamante a agentes perigosos, já que o abastecimento do veículo se dava por um curto espaço de tempo. Refere que o perito não aponta o critério de tempo em que o obreiro supostamente ficava exposto às condições perigosas, fator imprescindível para a conclusão lançada.

A reclamada, embora impugne o laudo, não produz prova capaz de desconstituí-lo, como lhe incumbia a teor do art. 818 da CLT. Pelo contrário, a testemunha Delmir de Avila dos Santos confirma que "os motoristas passavam no posto para abastecimento antes da entrega" (fl. 307). Sinale-se, por oportuno, que, durante a inspeção, a ré não manifesta qualquer inconformidade com as atividades informadas pelo reclamante e consignadas no laudo pelo perito. Conclui-se, portanto, que, no período em que exerceu a função de motorista, o autor trabalhava em condições perigosas, uma vez que permanecia junto às bombas de combustível do posto de gasolina durante o abastecimento do caminhão. A simples permanência em área de risco, por si só, já caracteriza a condição perigosa de trabalho, sendo desnecessária a realização da atividade de abastecimento propriamente dita. Deste modo, o reclamante faz jus ao pagamento de adicional de periculosidade, no período em que trabalhou como motorista, nos termos do Anexo 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Neste sentido, já decidiu esta Turma:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Demonstrado que o empregado adentrava em área de risco acentuado, quando, por força do contrato de trabalho devia permanecer junto à bomba de gasolina quando do abastecimento do veículo, faz jus à percepção do adicional de periculosidade que trata o art. 193 da CLT. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000942-04.2012.5.04.0801 RO, em 29/10/2013, Juíza Convocada Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi - Relatora)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A permanência do motorista dentro de veículo, próximo à bomba de abastecimento de combustível e dentro da área de risco, configura situação de risco que caracteriza o trabalho perigoso. É devido, nestes casos, o pagamento do adicional de periculosidade. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0133100-94.2009.5.04.0003 RO, em 09/05/2013, Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos - Relator)

Importante referir que o contato com o agente de risco, ainda que de forma intermitente, gera o direito à percepção do adicional de periculosidade, independente do tempo de exposição ao agente, na medida em que o sinistro pode advir em qualquer momento. Adota-se o entendimento vertido na Súmula nº 364, I, do TST, ou seja, a intermitência não afasta o caráter não eventual da exposição ao risco. É esse o entendimento do TST:

(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONTATO INTERMITENTE. EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. Segundo a atual jurisprudência desta Corte, a exposição do empregado ao agente de risco por alguns minutos durante o abastecimento, mas repetidamente na jornada laborada, enseja o pagamento do adicional de periculosidade. Recurso de revista não conhecido, no aspecto (...). ( RR - 145900-61.2006.5.09.0411, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/02/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 25/02/2011).

Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade, no período em que o autor exerceu a função de motorista, de 01/02/11 a 12/04/11, e reflexos em férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com 40%. A base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário contratual, ante os termos do art. 193, § 1º, da CLT.

Indeferem-se reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, por aplicação da OJ nº 103 da SDI-1 do TST. (fls. 745/749 - Visualização Todos PDFs - destaques do original).

A decisão recorrida regional ancora-se em aspecto fático insuscetível de reexame em sede extraordinária, conforme a Súmula nº 126 do TST, quando destaca que a prova pericial explicitou que a parte reclamante “ estacionava junto à bomba de combustível e mandava o bombeiro abastecer. Permanecia ao lado do bombeiro, controlando o volume colocado, após assinava a nota de cobrança. Tal fato ocorria no mínimo de 03 a 04 vezes por semana"[...] Sempre estacionou o veículo a menos de 7,5 metros do bico de abastecimento das bombas" (fl. 746).

Assim, a Turma julgadora concluiu que ” no período em que exerceu a função de motorista, o autor trabalhava em condições perigosas, uma vez que permanecia junto às bombas de combustível do posto de gasolina durante o abastecimento do caminhão. A simples permanência em área de risco, por si só, já caracteriza a condição perigosa de trabalho, sendo desnecessária a realização da atividade de abastecimento propriamente dita ” (fl. 747).

Saliente que o teor do acórdão regional harmoniza-se com o item I da Súmula nº 364 do TST.

O processamento do recurso de revista, como visto, esbarra no óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço do recurso de revista, no aspecto.

1.4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTERJORNADA. OJ Nº 355 DA SBDI-1 DO TST. CONFORMIDADE. SÚMULA Nº 333 DO TST

A parte reclamada alega que “ o Recorrido durante todo o período de vigência do contrato de trabalho sempre desempenhou atividade regida pelo regime de compensação de horas do sistema denominado ‘banco de horas’ [...], limitando-se a laborar no limite constitucional de 8 horas diárias e 44 horas semanais, não havendo, portanto, se falar em desrespeito ao intervalo mínimo de 11h00min entre duas jornadas “ (fl. 785 - Visualização Todos PDFs).

Sustenta que “ É de se ressaltar, ainda, em precedente jurisprudencial, servindo como paradigma, que a não observância do referido interstício implica, apenas e tão somente, em sanção administrativa, pelo que não faz jus o obreiro a qualquer indenização “ (fl. 785 - Visualização Todos PDFs).

Aponta violação dos arts. , II, e , XIII e XXII, da Constituição da Republica e 66 da CLT. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

3. INTERVALOS INTERJORNADAS.

O Julgador a quo condena a ré ao pagamento de "horas extras, referentes às horas subtraídas do intervalo previsto no art. 66 da CLT, e reflexos nos repousos remunerados e feriados, aviso-prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS com acréscimo de 40%, este a incidir, inclusive, sobre os reflexos deferidos" (fl. 314).

A reclamada recorre. Alega que os horários de trabalho do reclamante se encontram registrados nos cartões-ponto juntados aos autos e que não houve desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas. Entende que, em caso de desrespeito ao intervalo mínimo entre jornadas, cabe apenas sanção administrativa, sem qualquer reversão pecuniária ao recorrido. Argumenta que não cabe a aplicação, por analogia, do art. 71, § 4º, ao caso em tela, sob pena de violação ao art. , inciso II, da Constituição Federal, uma vez que as que penalidades devem ser interpretadas restritivamente. Em caso de manutenção da decisão, requer a exclusão dos reflexos deferidos, tendo em vista a natureza indenizatória da parcela.

Sem razão.

O artigo 66 da CLT preceitua:

Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Tal norma tem caráter cogente, tendo em vista o seu objetivo de resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador, razão pela qual deve ocorrer o pagamento, acrescidas do adicional, das horas trabalhadas em prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, entende-se que a não observância do intervalo previsto no art. 66 da CLT não representa apenas infração administrativa. É aplicável à hipótese o disposto na OJ nº 355 da SDI-I, do TST:

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

A análise dos registros de horários das fls. 212/224 demonstra que, em algumas ocasiões, não foi observado o período mínimo de 11 horas de intervalo entre o término de uma jornada e o início da próxima, conforme preconiza o art. 66 da CLT. A título de exemplo, veja-se a que a jornada do dia 09.09.2010 teve seu término às 22h19min, sendo que a jornada seguinte, no dia 10.09.2010, teve início às 06h38min, perfazendo um intervalo de somente 8h19min (cartão-ponto da fl. 217). Assim, correto o Julgador de origem ao condenar a reclamada ao pagamento das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Por fim, não prospera o pedido sucessivo para exclusão dos reflexos decorrentes do pagamento das horas relativas aos intervalos entre jornadas descumpridos. Tal pagamento decorre da aplicação analógica do previsto no § 4º do art. 71 da CLT. Assim, a natureza de tal parcela é salarial, sendo devidos os mesmos reflexos deferidos para os valores decorrentes do descumprimento do intervalo intrajornada, como deferido na origem.

Recurso desprovido. (fls. 762/764 - Visualização Todos PDFs).

A Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 desta Corte consolidou o entendimento de que a inobservância do intervalo interjornada previsto no art. 66 da CLT implica, por aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT, o pagamento da integralidade das horas suprimidas, acrescidas do respectivo adicional.

Sendo assim, ao condenar a parte reclamada ao pagamento das horas que foram subtraídas do intervalo mínimo de 11 horas, acrescidas do respectivo adicional, o Tribunal Regional decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.

Desse modo, incidem o art. 896, § 7º, da CLT e a Súmula nº 333 do TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista.

Não conheço do recurso de revista, no aspecto.

1.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/2018 DO TST. SÚMULAS Nº 219 329 DO TST

A parte reclamada alega que “ na Justiça Especializada, somente haverá a condenação em honorários advocatícios quando preenchidos cumulativamente os requisitos entalhados na Lei nº 5.584/70, quais sejam, (i) estar assistido por Sindicato da categoria, e; (ii) perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica de hipossuficiência, conforme preceituam o artigo 14, § 1º, da mencionada Lei, de sorte que não basta a mera e simples sucumbência, como entendeu o MM. Juiz a quo “ (fl. 789 - Visualização Todos PDFs).

Aponta violação do art. , inciso II, da Constituição da Republica, e contrariedade à Súmula nº 219 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão recorrido:

5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento de honorários assistenciais, independentemente da juntada de credencial sindical.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza da fl. 12, juntada pela parte autora, e a aplicação da Lei 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

A declaração de insuficiência econômica juntada é suficiente para que seja configurada a situação econômica da parte reclamante. Nos termos do entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI-1 do TST, que se adota, "basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica" .

Outrossim, entende-se desnecessária a juntada de credencial sindical para o deferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamental a prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV). A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuita nas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicato não pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária.

Dá-se provimento ao recurso ordinário do autor para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação. (fls. 755/756 - Visualização Todos PDFs).

Inicialmente, registre-se que a presente reclamação trabalhista foi apresentada antes da vigência da Lei nº 13.167/2017.

A propósito, segundo o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, o art. 791-A da CLT aplica-se tão somente às ações trabalhistas propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017), incidindo as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e nº 329 do TST, nas ações propostas anteriormente a essa data.

Observando tal premissa, o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, até o advento da Lei nº 13.467/2017, era consolidado, no sentido de que, em regra, a ausência de assistência sindical desautoriza a concessão dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 219 do TST.

No caso dos autos, a parte reclamante não está assistida por advogado sindical, desatendendo a um dos requisitos necessários para o deferimento de honorários advocatícios.

Assim, conheço do recurso de revista da parte reclamada por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST.

2. MÉRITO

2.1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/2018 DO TST. SÚMULAS Nº 219 329 DO TST

Em decorrência do conhecimento do recurso de revista, seu provimento é medida que se impõe, para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA FÁTICA. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO

Em decorrência do conhecimento, em parte, do recurso de revista, seu provimento é medida que se impõe, para determinar o salário mínimo como base de calculo do adicional de insalubridade.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, e, nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC de 2015, e 251, I, II e III, do Regimento Interno desta Corte e 896, §º 14, da CLT, a) não conheço do recurso de revista quanto aos temas “ Horas extraordinárias – Regime compensatório – Banco de horas – Invalidade, Adicional de insalubridade – Matéria fática – Base de cálculo – Salário-mínimo ”, “ Adicional de periculosidade – Matéria fática – Súmulas nº 126 e 364 do TST ”, “ Horas extraordinárias - Intervalo interjornada – OJ nº 355 da SBDI-1 do TST – Conformidade – Súmula nº 333 do TST ; b) conheço do recurso de revista quanto aos temas “ Honorários advocatícios – Instrução normativa nº 41/2018 do TST – Súmulas nº 219 e 329 do TST”, por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios; e c) conheço do recurso de revista quanto ao tema “ Adicional de insalubridade – Matéria fática – Base de cálculo – Salário mínimo”, por violação do art. 192 da CLT, e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para determinar o salário mínimo como base de calculo do adicional de insalubridade.

Custas processuais inalteradas.

Publique-se.

Brasília, 19 de março de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator

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