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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Publicação

DEJT 03/10/2014

Julgamento

1 de Outubro de 2014

Relator

Lelio Bentes Corrêa

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_30299220125220004_59d7e.pdf
Inteiro TeorTST_RR_30299220125220004_3bdbe.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMLBC/vv/

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-3029-92.2012.5.22.0004, em que é Recorrente ESTADO DO PIAUÍ e são Recorridos PAULO AFONSO VIEIRA DE GOES e CONSULTORIA E SERVIÇOS LTDA. - TECNOGÁS.

Inconformado com a decisão monocrática proferida às fls. 408/410, mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, interpõe o segundo reclamado o presente agravo de instrumento.

Sustenta o agravante, por meio das razões aduzidas às fls. 349/373, que seu recurso de revista merece processamento porquanto demonstrada a divergência jurisprudencial, bem como a afronta a dispositivos de lei e da Constituição da República, além de contrariedade a súmula desta Corte uniformizadora.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões pelo reclamante às fls. 441/452 e 453/463, respectivamente.

A douta Procuradoria-Geral do Trabalho manifesta-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

I - CONHECIMENTO

O apelo é tempestivo. A decisão monocrática foi publicada em 03/10/2013, quinta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 411, e as razões recursais protocolizadas em 08/10/2013, à fl. 413. Regular a representação do segundo reclamado, nos termos da Súmula n.º 436, I, do Tribunal Superior do Trabalho, encontrando-se o recorrente dispensado de efetuar o depósito recursal, conforme Decreto-Lei n.º 779/69, bem como do recolhimento das custas, a teor do disposto no artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O egrégio Tribunal Regional da 22ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 382/386, manteve a condenação do segundo reclamado a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos ao autor, erigindo, na ocasião, os seguintes fundamentos:

Alega o recorrente que não pode ser condenado ao pagamento de nenhuma verba por se tratar de contratação nula que, portanto, não gera nenhum efeito. Sem razão.

No caso, não houve condenação direta do Estado do Piauí nas verbas objeto de condenação, mas apenas sua responsabilização subsidiária.

Isso porque o tomador de serviços, mesmo que seja a Administração Pública, de acordo com o item IV da Súmula 331 do TST, é responsável subsidiariamente quando há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. O Ente Público, ao contratar serviços, tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da prestação dos serviços contratados, pelas quais é responsável subsidiário em caso de inadimplemento do empregador direto, servindo o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas para excluir a responsabilização direta da Administração Pública, não a indireta ou subsidiária, sob pena de total irresponsabilidade do ente administrativo que usufruiu diretamente da mão-de-obra prestada.

Com efeito, não há que se falar em contratação nula, que somente ocorreria se o vínculo tivesse sido formado diretamente com o Estado do Piauí, sendo este último, no caso, apenas responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das verbas objeto da condenação.

Dessa forma, resta prejudicada a análise da inconstitucionalidade do art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41, que acrescentou o art. 19-A à Lei nº 8.036/90, por não versar o caso sobre contratação nula, sendo, dessa forma, incabível o prequestionamento de todos os dispositivos constitucionais invocados para parte recorrente, por não guardarem nenhuma relação com o caso sob julgamento.

Nega-se provimento.

Pugnou o segundo reclamado, em suas razões de revista, pela reforma do julgado. Argumentou que manteve com a primeira reclamada, habilitada mediante procedimento licitatório, contrato de prestação de serviços firmado em estrita observância aos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93. Sustentou, daí, o desacerto da decisão proferida pela Corte de origem, ao fundamento de que o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 atribui expressamente à empresa contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato. Assim, em caso de inadimplência da empresa contratada, referido dispositivo de lei incidiria de forma a obstaculizar a transferência da responsabilidade por seu pagamento à administração pública, tomadora dos serviços. Registrou, ademais, que procedeu com diligência e tomou todas as cautelas necessárias a evitar a contratação de empresa. Esgrimiu com violação dos artigos 5º, II, 22, XXVII, 37, cabeça, § 2º e 6º, e 97 da Constituição da República, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 267, IV, e 333, I, do Código de Processo Civil, 55, III e XIII, 67, 68 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, com contrariedade as Súmulas de nºs 331, IV e V, e 363 deste Tribunal Superior e a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, além de ter transcrito arestos para a caracterização do dissenso de teses.

Ao exame.

Controverte-se nos autos acerca da caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, em caso de inadimplemento da empresa contratada como prestadora de serviços quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, sob o enfoque dos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Pública.

Para a habilitação no procedimento licitatório exige-se dos interessados a documentação relativa à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição da República, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 8.666/93. Cumpre à Administração Pública, portanto, na escolha da melhor proposta, por força de expressa previsão legal, contratar empresa que demonstre, dentre outros requisitos, a sua idoneidade financeira.

O legislador infraconstitucional, de igual forma, conferiu à Administração Pública a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos administrativos resultantes de certame licitatório, consoante se extrai do disposto no artigo 58, III, da Lei n.º 8.666/93, de seguinte teor (os grifos não são do original):

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

No mesmo diapasão, e dando consequência à prerrogativa estabelecida no dispositivo legal anteriormente citado, estabelece o artigo 67 da Lei n.º 8.666/93 o dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (os grifos foram acrescidos):

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, a seu turno, estabelece que os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato são suportados pela empresa contratada, não se transferindo à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, em caso de inadimplência da empresa contratada. Eis o teor do referido dispositivo de lei (grifos acrescidos):

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 3º (Vetado).

Num tal contexto, observa-se que o legislador atribuiu à Administração Pública prerrogativas peculiares no âmbito do regime jurídico dos contratos administrativos. Impôs, ainda, ao ente público contratante, o dever de fiscalizar a execução desses contratos, podendo, até, proceder à sua alteração ou mesmo rescisão unilateral. Exsurge nítida, daí, a natureza de poder-dever da Administração Pública que a lei atribui à fiscalização da execução dos contratos mantidos com terceiros, de cujo exercício não se pode escusar a Administração, a fim de resguardar o interesse público.

Na condição de tomadora de serviços, portanto, cabe à Administração Pública fiscalizar atentamente, e de forma permanente, o desempenho da empresa contratante, na medida em que atribui ao particular a prestação de serviços no interesse do Estado, a quem compete respeitar, assegurar e promover os direitos fundamentais previstos na Constituição da República.

Forçoso concluir, daí, a partir da interpretação teleológica e sistêmica do disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, que tal dispositivo coíbe a transferência para a Administração Pública da responsabilidade pessoal da empresa contratada, por força do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes do contrato administrativo. Não impede, porém, seja a administração pública responsabilizada, de forma subsidiária, quando caracterizada a sua conduta irregular e omissiva na vigilância do cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela empresa contratada perante o empregado, recrutado em razão do contrato administrativo celebrado.

Fosse intenção do legislador excluir totalmente a hipótese de caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em caso de culpa in vigilando - hipótese improvável e de constitucionalidade duvidosa, na medida em que o instituto tem como fundamento norma hipotética de validade do próprio ordenamento jurídico -, assim o teria feito expressamente.

Num tal contexto, uma vez demonstrado inequivocamente o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, bem assim a conduta omissiva da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo, deve o ente público responder de forma subsidiária pela lesão ao patrimônio jurídico do empregado.

Cumpre ressaltar, ainda, que, ante a premissa já registrada anteriormente, no sentido de que compete ao Estado respeitar, assegurar e promover os direitos fundamentais previstos na Constituição da República - destacando-se, entre eles, os da dignidade humana e do valor social do trabalho -, bem assim em face do princípio da legalidade, afigura-se impróprio pressupor que o legislador, ao adotar o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tenha pretendido eximir a Administração Pública de qualquer responsabilidade, em qualquer hipótese, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas derivadas do contrato, da lei e da Constituição da República, de responsabilidade primária da empresa contratada. Admitir tal raciocínio implicaria em anular a proteção outorgada pelo legislador constituinte a valores fundamentais e estruturantes da República Federativa do Brasil - esses sim, revestidos do caráter de interesse público em sentido estrito e original.

Se a ordem jurídica pátria rechaça a hipótese do enriquecimento estatal sem causa (RE 339.852-AgR, Relator Ministro Ayres Britto, 2ª. Turma, DJe de 18/08/2011), com maior razão não se haverá de admitir que o particular, contratado pela Administração Pública, enriqueça ilicitamente, a partir da sonegação de direitos fundamentais consagrados constitucionalmente ao trabalhador.

Ademais, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 não pode ser interpretado isoladamente de todo o arcabouço erigido na própria lei em que se insere - indicativo, como já visto, do dever estatal de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações contratuais e legais resultantes do contrato administrativo. Tampouco é dado à Administração Pública valer-se de mão de obra ofertada por empresas inidôneas, ainda que contratadas mediante procedimento licitatório, beneficiando-se da própria descura em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Inegavelmente, referido artigo deve ser interpretado sistemicamente, em consonância com os artigos 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93, que estabelecem de forma inequívoca o poder-dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Vale agregar, por fim, que esse é o único entendimento compatível com as obrigações internacionalmente assumidas pelo Brasil, que ratificou a Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho sobre cláusulas laborais nos contratos públicos. Referida norma internacional, internalizada por meio do Decreto Legislativo n.º 20, de 1965, estabelece, em seus artigos 1º e 2º, a obrigação do Estado membro de assegurar que os trabalhadores contratados por particulares, para execução de contratos firmados com a Administração Pública ou custeados com recursos públicos, desfrutem de condições de trabalho não menos favoráveis do que aquelas estabelecidas pela legislação nacional, laudo arbitral, convenção ou acordo coletivos para trabalho da mesma natureza, no mesmo ramo de atividade e localidade em que executado. O afastamento do dever de vigilância, pela Administração Pública, do fiel cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo faria letra morta a norma internacional, cujo escopo é assegurar que as contratações pelo Poder Público contribuam para a dignificação do trabalho, e não para o seu aviltamento (consequência inexorável da adjudicação de contratos públicos para prestação de serviços pelo critério do menor preço).

Cumpre ressaltar que, no mesmo sentido da tese ora sufragada, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, na sessão Plenária de 24/11/2010, ocasião em que julgada a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, ajuizada pelo Exmo. Governador do Distrito Federal, cujo acórdão foi publicado no Dje de 09/09/2011. Decidiu a Corte Suprema, na ocasião, pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tendo asseverado que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente. É o que consta da ementa do referido julgado, de seguinte teor:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contratante. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal n.º 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei Federal n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n.º 9.032, 1995. (ADC. 16/DF, Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso, Dje. 09/09/2011).

Consta, todavia, do referido acórdão, ressalva expressa do Relator, no que foi secundado pela maioria dos integrantes da Corte, no sentido de excepcionar de tal regra a hipótese de descura do ente público em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo.

Com efeito, exsurge clara, da leitura do acórdão já referido, a conclusão de que, enquanto a mera inadimplência do contratado não enseja a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes, daí não segue a impossibilidade de reconhecimento dessa responsabilidade, em caráter subsidiário, na hipótese de eventual omissão da Administração Pública no cumprimento da obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento, pelo contratado, das obrigações a que submetido, por força de lei ou do contrato. Tais premissas constam do debate travado em sessão de julgamento, registrado no acórdão prolatado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, a seguir transcrito:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vou recordar a matéria e explicar mais uma vez por que meu voto julgava o autor carecedor da ação.

A informação prestada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, invocando inclusive as decisões, é que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade da Administração com base nos fatos, isto é, com base no descumprimento do contrato, e não com base em inconstitucionalidade da lei. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida da constitucionalidade da norma, só que reconhece responsabilidade da Administração por questões factuais ligadas a cada contrato em particular. Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida sobre a constitucionalidade, seria de todo em todo dispensável que o Tribunal a reconhecesse quando não há controvérsia a respeito.

Mas, enfim, se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência me permite? O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo 71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, a Justiça do Trabalho tem batido carimbo com o Enunciado 331 da Súmula da jurisprudência predominante.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Pode até ser. Vossa Excelência conhece bem a Justiça do Trabalho. Deixe-me só dizer o que estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho.

Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, onde prevista essa atuação censora?

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - São outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais. É isso que estou dizendo.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor da ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas se verá diante de uma decisão do Supremo declarando a harmonia do dispositivo com a Constituição Federal. Creio que haverá, pelo menos, uma inibição, afastando-se, até, o Verbete n.º 331 da Súmula.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas, Ministro, quanto a isso eu não tenho dúvida. Eu julgo a ação procedente. Conheço do mérito e julgo a ação procedente, sem problema nenhum.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Estou de acordo. Eu supero a preliminar e, no mérito, julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida nenhuma sobre a constitucionalidade.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acompanho Vossa Excelência.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se o Tribunal estiver de acordo, eu proclamo o resultado.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu acompanho também o Ministro Cezar Peluso quanto ao não conhecimento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque esse tipo de conduta quebra a estrutura inteira da Administração, que, licita, contrata, a lei diz que não assumirá, e aí ela assume duas vezes: ela pagou esse contratado que contratou de maneira equivocada, a licitação então não valeu de nada, e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E, se está errada nesse nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Num tal contexto, merece reforma a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, conclui pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro, calcado em mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços, e, portanto, em culpa presumida do ente da administração pública ora recorrente.

Consignou a Corte de origem que "o tomador de serviços, mesmo que seja a Administração Pública, de acordo com o item IV da Súmula 331 do TST, é responsável subsidiariamente quando há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador" - fl. 385.

Nesses termos, tendo em vista que a decisão proferida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência cediça desta Corte superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, dou provimento ao agravo de instrumento, ante a sua má-aplicação à hipótese dos autos.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n.º 9.756/98), o julgamento do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista, observando-se daí em diante o procedimento relativo a esse último.

RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O recurso é tempestivo (acórdão publicado em 04/09/2013, quarta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 389, e razões recursais protocolizadas em 13/09/2013, à fl. 391). Regular a representação do segundo reclamado, nos termos da Súmula n.º 436, I, do Tribunal Superior do Trabalho, encontrando-se o recorrente dispensado de efetuar o depósito recursal, conforme Decreto-Lei n.º 779/69, bem como do recolhimento das custas, a teor do disposto no artigo 790-A, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Conheço do recurso de revista.

2 - DOS PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O egrégio Tribunal Regional da 22ª Região, mediante acórdão prolatado às fls. 382/386, manteve a condenação do segundo reclamado a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos ao autor, erigindo, na ocasião, os seguintes fundamentos:

Alega o recorrente que não pode ser condenado ao pagamento de nenhuma verba por se tratar de contratação nula que, portanto, não gera nenhum efeito. Sem razão.

No caso, não houve condenação direta do Estado do Piauí nas verbas objeto de condenação, mas apenas sua responsabilização subsidiária.

Isso porque o tomador de serviços, mesmo que seja a Administração Pública, de acordo com o item IV da Súmula 331 do TST, é responsável subsidiariamente quando há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. O Ente Público, ao contratar serviços, tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas decorrentes da prestação dos serviços contratados, pelas quais é responsável subsidiário em caso de inadimplemento do empregador direto, servindo o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas para excluir a responsabilização direta da Administração Pública, não a indireta ou subsidiária, sob pena de total irresponsabilidade do ente administrativo que usufruiu diretamente da mão-de-obra prestada.

Com efeito, não há que se falar em contratação nula, que somente ocorreria se o vínculo tivesse sido formado diretamente com o Estado do Piauí, sendo este último, no caso, apenas responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das verbas objeto da condenação.

Dessa forma, resta prejudicada a análise da inconstitucionalidade do art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41, que acrescentou o art. 19-A à Lei nº 8.036/90, por não versar o caso sobre contratação nula, sendo, dessa forma, incabível o prequestionamento de todos os dispositivos constitucionais invocados para parte recorrente, por não guardarem nenhuma relação com o caso sob julgamento.

Nega-se provimento.

Pugna o segundo reclamado, em suas razões de revista, pela reforma do julgado. Argumenta que manteve com a primeira reclamada, habilitada mediante procedimento licitatório, contrato de prestação de serviços firmado em estrita observância aos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93. Sustenta, daí, o desacerto da decisão proferida pela Corte de origem, ao fundamento de que o artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 atribui expressamente à empresa contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato. Assim, em caso de inadimplência da empresa contratada, referido dispositivo de lei incidiria de forma a obstaculizar a transferência da responsabilidade por seu pagamento à administração pública, tomadora dos serviços. Registra, ademais, que procedeu com diligência e tomou todas as cautelas necessárias a evitar a contratação de empresa. Esgrime com violação dos artigos 5º, II, 22, XXVII, 37, cabeça, § 2º e 6º, e 97 da Constituição da República, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 267, IV, e 333, I, do Código de Processo Civil, 55, III e XIII, 67, 68 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, com contrariedade as Súmulas de nºs 331, IV e V, e 363 deste Tribunal Superior e a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, além de transcrever arestos para a caracterização do dissenso de teses.

Ao exame.

Controverte-se nos autos acerca da caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, em caso de inadimplemento da empresa contratada como prestadora de serviços quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, sob o enfoque dos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Pública.

Para a habilitação no procedimento licitatório exige-se dos interessados a documentação relativa à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação econômico-financeira, à regularidade fiscal e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição da República, nos termos do artigo 27 da Lei n.º 8.666/93. Cumpre à Administração Pública, portanto, na escolha da melhor proposta, por força de expressa previsão legal, contratar empresa que demonstre, dentre outros requisitos, a sua idoneidade financeira.

O legislador infraconstitucional, de igual forma, conferiu à Administração Pública a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos administrativos resultantes de certame licitatório, consoante se extrai do disposto no artigo 58, III, da Lei n.º 8.666/93, de seguinte teor (os grifos não são do original):

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

No mesmo diapasão, e dando consequência à prerrogativa estabelecida no dispositivo legal anteriormente citado, estabelece o artigo 67 da Lei n.º 8.666/93 o dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (os grifos foram acrescidos):

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, a seu turno, estabelece que os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato são suportados pela empresa contratada, não se transferindo à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, em caso de inadimplência da empresa contratada. Eis o teor do referido dispositivo de lei (grifos acrescidos):

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 3º (Vetado).

Num tal contexto, observa-se que o legislador atribuiu à Administração Pública prerrogativas peculiares no âmbito do regime jurídico dos contratos administrativos. Impôs, ainda, ao ente público contratante, o dever de fiscalizar a execução desses contratos, podendo, até, proceder à sua alteração ou mesmo rescisão unilateral. Exsurge nítida, daí, a natureza de poder-dever da Administração Pública que a lei atribui à fiscalização da execução dos contratos mantidos com terceiros, de cujo exercício não se pode escusar a Administração, a fim de resguardar o interesse público.

Na condição de tomadora de serviços, portanto, cabe à Administração Pública fiscalizar atentamente, e de forma permanente, o desempenho da empresa contratante, na medida em que atribui ao particular a prestação de serviços no interesse do Estado, a quem compete respeitar, assegurar e promover os direitos fundamentais previstos na Constituição da República.

Forçoso concluir, daí, a partir da interpretação teleológica e sistêmica do disposto no § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93, que tal dispositivo coíbe a transferência para a Administração Pública da responsabilidade pessoal da empresa contratada, por força do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes do contrato administrativo. Não impede, porém, seja a administração pública responsabilizada, de forma subsidiária, quando caracterizada a sua conduta irregular e omissiva na vigilância do cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela empresa contratada perante o empregado, recrutado em razão do contrato administrativo celebrado.

Fosse intenção do legislador excluir totalmente a hipótese de caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em caso de culpa in vigilando - hipótese improvável e de constitucionalidade duvidosa, na medida em que o instituto tem como fundamento norma hipotética de validade do próprio ordenamento jurídico -, assim o teria feito expressamente.

Num tal contexto, uma vez demonstrado inequivocamente o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, bem assim a conduta omissiva da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo, deve o ente público responder de forma subsidiária pela lesão ao patrimônio jurídico do empregado.

Cumpre ressaltar, ainda, que, ante a premissa já registrada anteriormente, no sentido de que compete ao Estado respeitar, assegurar e promover os direitos fundamentais previstos na Constituição da República - destacando-se, entre eles, os da dignidade humana e do valor social do trabalho -, bem assim em face do princípio da legalidade, afigura-se impróprio pressupor que o legislador, ao adotar o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tenha pretendido eximir a Administração Pública de qualquer responsabilidade, em qualquer hipótese, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas derivadas do contrato, da lei e da Constituição da República, de responsabilidade primária da empresa contratada. Admitir tal raciocínio implicaria em anular a proteção outorgada pelo legislador constituinte a valores fundamentais e estruturantes da República Federativa do Brasil - esses sim, revestidos do caráter de interesse público em sentido estrito e original.

Se a ordem jurídica pátria rechaça a hipótese do enriquecimento estatal sem causa (RE 339.852-AgR, Relator Ministro Ayres Britto, 2ª. Turma, DJe de 18/08/2011), com maior razão não se haverá de admitir que o particular, contratado pela Administração Pública, enriqueça ilicitamente, a partir da sonegação de direitos fundamentais consagrados constitucionalmente ao trabalhador.

Ademais, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 não pode ser interpretado isoladamente de todo o arcabouço erigido na própria lei em que se insere - indicativo, como já visto, do dever estatal de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações contratuais e legais resultantes do contrato administrativo. Tampouco é dado à Administração Pública valer-se de mão de obra ofertada por empresas inidôneas, ainda que contratadas mediante procedimento licitatório, beneficiando-se da própria descura em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Inegavelmente, referido artigo deve ser interpretado sistemicamente, em consonância com os artigos 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93, que estabelecem de forma inequívoca o poder-dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Vale agregar, por fim, que esse é o único entendimento compatível com as obrigações internacionalmente assumidas pelo Brasil, que ratificou a Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho sobre cláusulas laborais nos contratos públicos. Referida norma internacional, internalizada por meio do Decreto Legislativo n.º 20, de 1965, estabelece, em seus artigos 1º e 2º, a obrigação do Estado membro de assegurar que os trabalhadores contratados por particulares, para execução de contratos firmados com a Administração Pública ou custeados com recursos públicos, desfrutem de condições de trabalho não menos favoráveis do que aquelas estabelecidas pela legislação nacional, laudo arbitral, convenção ou acordo coletivos para trabalho da mesma natureza, no mesmo ramo de atividade e localidade em que executado. O afastamento do dever de vigilância, pela Administração Pública, do fiel cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo faria letra morta a norma internacional, cujo escopo é assegurar que as contratações pelo Poder Público contribuam para a dignificação do trabalho, e não para o seu aviltamento (consequência inexorável da adjudicação de contratos públicos para prestação de serviços pelo critério do menor preço).

Cumpre ressaltar que, no mesmo sentido da tese ora sufragada, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal, na sessão Plenária de 24/11/2010, ocasião em que julgada a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, ajuizada pelo Exmo. Governador do Distrito Federal, cujo acórdão foi publicado no Dje de 09/09/2011. Decidiu a Corte Suprema, na ocasião, pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, tendo asseverado que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente para a Administração Pública a responsabilidade pelo débito daí decorrente. É o que consta da ementa do referido julgado, de seguinte teor:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contratante. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal n.º 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei Federal n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n.º 9.032, 1995. (ADC. 16/DF, Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso, Dje. 09/09/2011).

Consta, todavia, do referido acórdão, ressalva expressa do Relator, no que foi secundado pela maioria dos integrantes da Corte, no sentido de excepcionar de tal regra a hipótese de descura do ente público em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo.

Com efeito, exsurge clara, da leitura do acórdão já referido, a conclusão de que, enquanto a mera inadimplência do contratado não enseja a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes, daí não segue a impossibilidade de reconhecimento dessa responsabilidade, em caráter subsidiário, na hipótese de eventual omissão da Administração Pública no cumprimento da obrigação de fiscalizar o fiel adimplemento, pelo contratado, das obrigações a que submetido, por força de lei ou do contrato. Tais premissas constam do debate travado em sessão de julgamento, registrado no acórdão prolatado na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, a seguir transcrito:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vou recordar a matéria e explicar mais uma vez por que meu voto julgava o autor carecedor da ação.

A informação prestada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, invocando inclusive as decisões, é que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade da Administração com base nos fatos, isto é, com base no descumprimento do contrato, e não com base em inconstitucionalidade da lei. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida da constitucionalidade da norma, só que reconhece responsabilidade da Administração por questões factuais ligadas a cada contrato em particular. Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho não tem dúvida sobre a constitucionalidade, seria de todo em todo dispensável que o Tribunal a reconhecesse quando não há controvérsia a respeito.

Mas, enfim, se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência me permite? O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo 71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, a Justiça do Trabalho tem batido carimbo com o Enunciado 331 da Súmula da jurisprudência predominante.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Pode até ser. Vossa Excelência conhece bem a Justiça do Trabalho. Deixe-me só dizer o que estou entendendo da postura da Justiça do Trabalho.

Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas, onde prevista essa atuação censora?

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - São outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais. É isso que estou dizendo.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor da ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que é agora impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Mas se verá diante de uma decisão do Supremo declarando a harmonia do dispositivo com a Constituição Federal. Creio que haverá, pelo menos, uma inibição, afastando-se, até, o Verbete n.º 331 da Súmula.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Mas, Ministro, quanto a isso eu não tenho dúvida. Eu julgo a ação procedente. Conheço do mérito e julgo a ação procedente, sem problema nenhum.

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Estou de acordo. Eu supero a preliminar e, no mérito, julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida nenhuma sobre a constitucionalidade.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu acompanho Vossa Excelência.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se o Tribunal estiver de acordo, eu proclamo o resultado.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Eu acompanho também o Ministro Cezar Peluso quanto ao não conhecimento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque esse tipo de conduta quebra a estrutura inteira da Administração, que, licita, contrata, a lei diz que não assumirá, e aí ela assume duas vezes: ela pagou esse contratado que contratou de maneira equivocada, a licitação então não valeu de nada, e depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador. Quer dizer, alguma coisa está muito errada. E, se está errada nesse nível, acho que há outras consequências, inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou, desse que licitou mal.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Num tal contexto, merece reforma a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional que, examinando a situação concreta dos autos, conclui pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro, calcado em mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços, e, portanto, em culpa presumida do ente da administração pública ora recorrente.

Consignou a Corte de origem que "o tomador de serviços, mesmo que seja a Administração Pública, de acordo com o item IV da Súmula 331 do TST, é responsável subsidiariamente quando há o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador" - fl. 385.

Nesses termos, tendo em vista que a decisão proferida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal e com a jurisprudência cediça desta Corte superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, conheço do recurso de revista, ante a sua má-aplicação à hipótese dos autos.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Conhecido o recurso por má-aplicação do item IV, atual item V, da Súmula n.º 331 do TST, seu provimento é medida que se impõe.

Assim sendo, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao segundo reclamado, julgando improcedente, em relação a ele, a pretensão deduzida em juízo. Resulta prejudicado o exame dos demais temas veiculados no presente apelo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado para determinar o processamento do recurso de revista. Acordam, ainda, por unanimidade, julgando o recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, nos termos do artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dele conhecer por contrariedade à Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior, decorrente de sua má-aplicação, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao segundo reclamado, julgando improcedente, em relação a ele, a pretensão deduzida em juízo. Resulta prejudicado o exame dos demais temas veiculados no presente apelo.

Brasília, 01 de outubro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-3029-92.2012.5.22.0004



Firmado por assinatura digital em 01/10/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/143444704/recurso-de-revista-rr-30299220125220004/inteiro-teor-143444733