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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: Ag XXXXX-10.2015.5.03.0014 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Publicação

Julgamento

Relator

Augusto Cesar Leite De Carvalho

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__100181020155030014_4c4e3.pdf
Inteiro TeorTST__100181020155030014_42408.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. SDI-1)

GMACC/knoc/m

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE BANCÁRIA. LICITUDE. TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida (Tema 725), decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Frise-se que no recurso de embargos não se discute acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços. No mais, quanto ao debate acerca de pedido de isonomia salarial com fundamento na Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, o Supremo Tribunal Federal na análise do Tema 383 da Tabela de repercussão geral, firmou entendimento contrário ao pleito. Eis a tese fixada: "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021, DJE de 7/4/2021). Desse modo, além de inviável a pretensão calcada em contrariedade à Súmula 331, I e III, do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1, verifica-se que o único aresto colacionado nas razões dos embargos não serve ao fim colimado, eis que o entendimento ali firmado foi modificado posteriormente via embargos de declaração mediante acórdão publicado no DEJT de 8/5/2020. Decisão de inadmissibilidade dos embargos que se mantém. Agravo conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-Ag-E-ED-RR-XXXXX-10.2015.5.03.0014 , em que é Agravante AINOÃ HADASSA GUIMARÃES SABINO e são Agravadas PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF .

A Presidência da Terceira Turma deste Tribunal não admitiu o recurso de embargos interposto pelo reclamante, o qual versou sobre o tema "terceirização ilícita – atividade fim - isonomia", ao entendimento de não está configurada a divergência jurisprudencial nem demonstrada a contrariedade à Súmula 331, I e III, do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1. (decisão – fls. 860-864)

Dessa decisão, o reclamante interpõe agravo às fls. 866-885. Inicialmente, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão do STF referente aos Processos ADPF 324 e RE XXXXX e definição da modulação dos efeitos. No mais, pugna pelo processamento dos embargos por contrariedade à Súmula 331, I e III, do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1, bem como divergência jurisprudencial em relação ao meritum causae, no que requer o reconhecimento da isonomia com a condenação no pagamento das parcelas trabalhistas devidas aos empregados bancários da tomadora dos serviços.

Intimadas regularmente (fl. 889), a agravada Caixa Econômica Federal apresentou impugnação aos embargos e contrarrazões ao agravo às fls. 890-894 e fls. 898-900 e a empresa agravada Plansul – Planejamento e Consultoria Eireli apresentou contrarrazões ao agravo e impugnação aos embargos às fls. 902-910 e fls. 919-934, respectivamente.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, de acordo com o artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do agravo quanto à tempestividade (fls. 865 e 888) e representação processual (fl. 27), sendo desnecessário o preparo.

Em atenção ao Ato TST 725/SEGJUD.GP, de 30 de outubro de 2012, registre-se que os números de inscrição das partes no cadastro de pessoas físicas e jurídicas da Receita Federal do Brasil constam dos autos.

Convém destacar que o recurso foi interposto contra decisão considerada publicada em 26/10/2021, na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.

Conheço do agravo.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE BANCÁRIA. LICITUDE. TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324.

Em relação ao tema em epígrafe, o recurso de embargos teve seguimento negado, ao entendimento de não está configurada a divergência jurisprudencial nem demonstrada a contrariedade à Súmula 331, I e III, do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1.

Eis as razões de decidir na íntegra, às fls. 860-864:

(...)

SOBRESTAMENTO DO PROCESSO.

No que se refere ao pedido de sobrestamento do processo, cabe ao órgão judicante, se for o caso, a apreciação da matéria.

Ainda que assim não fosse, nos termos do art. 894, II, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.015/2014, somente é cabível o recurso de embargos quando demonstrada divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que a embargante não colaciona julgados, para a comprovação de dissenso jurisprudencial, tampouco indica contrariedade a verbete sumular ou a orientador jurisprudencial desta Corte ou, ainda, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos moldes do inciso II do art. 894 da CLT, situação que inviabiliza o processamento do apelo.

Não admito o recurso de embargos, no particular.

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. ISONOMIA.

A Eg. 3ª Turma deu provimento ao recurso de revista da primeira reclamada, sob os fundamentos assim ementados, na fração de interesse (fls. 779/782):

"RECUSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO . CALL CENTER. LICITUDE. EMPRESA PÚBLICA. ISONOMIA. APLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS. 1. A Corte Regional reconheceu a ilicitude da terceirização dos serviços de call center, por entender ser inerentes à atividade-fim da instituição bancária. Em consequência, enquadrou a reclamante na categoria dos bancários, concedendo-lhe isonomia salarial e todos os benefícios e condições asseguradas a esta categoria. 2. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 3. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 4. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". 5. Recorde-se ainda que em 11.10.2018, o e. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos do ARE nº 791.932, fixou também o seguinte entendimento constante no item 4 da ementa:"O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Neste leading case, em que se discutia a possibilidade de terceirização de serviços de call center, o STF invocou, no bojo do acórdão, a decisão proferida na ADPF nº 324 e a Tese de Repercussão Geral fixada no RE nº 958.252. Dessa forma, o entendimento firmado no ARE nº 791.932, reforça a possibilidade de ampla terceirização de serviços, inclusive os de call center, caso dos autos. 6. Em suma, o e. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. 7. Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". 8. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização dos serviços de call center, por entender que a reclamante está inserida na atividade fim da CEF. Embora não tenha declarado o vínculo empregatício entre a autora e a tomadora dos serviços, por ostentar a condição de entidade pública, reconheceu vantagens asseguradas aos seus próprios empregados, com amparo no princípio da isonomia, à luz da OJ/SbDI-1/TST nº 383, em total desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Recurso de revista conhecido por violação do art. , II, da Constituição Federal e provido."

A embargante defende a ilicitude da terceirização, porque se trata do exercício de labor em atividade-fim da instituição bancária. Aduz a isonomia com os empregados da tomadora de serviços. Indica contrariedade à Súmula 331 e à OJ 383 da SBDI-1, ambas do TST e transcreve um julgado a cotejo.

A Eg. Turma deixou assente que "o STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias" (fl. 800).

Na oportunidade, ressaltou que "em conformidade com o recente entendimento do c. STF, esta Corte Superior vem decidindo pela licitude da terceirização de serviços, independentemente da natureza das atividades exercidas pelas empresas envolvidas no processo, reafirmando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços", aduzindo que "recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que"a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas"(fl. 800).

Concluiu, assim, que, no caso dos autos, onde a reclamante exerceu a função de telemarketing, atividade inerente à atividade-fim da instituição bancária, não é o caso de terceirização ilícita.

Portanto, deu provimento ao recurso de revista da primeira reclamada para"reconhecer a licitude da terceirização operada e excluir da condenação as verbas deferidas a partir do reconhecimento da isonomia com os empregados da tomadora de serviços e julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista"(fl. 801).

Diante de tal quadro, o único paradigma colacionado não se revela específico para configurar o confronto jurisprudencial.

Com efeito, o entendimento do d. Colegiado segue a observância obrigatória da tese jurídica firmada pela Suprema Corte, a partir de 30.8.2018.

A divergência jurisprudencial, hábil a impulsionar o recurso de embargos ( CLT, art. 894, II), há de partir de arestos que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito ostentadas pelo caso concreto, ofereçam diverso resultado.

A ausência ou acréscimo de qualquer circunstância alheia ao caso posto em julgamento faz inespecíficos os julgados, na recomendação da Súmula 296/TST.

Diante de tal quadro, está observada a diretriz da Súmula 331/TST, não havendo que se falar, em consequência, em contrariedade à OJ 383 da SDBI-1/TSTS, porque não houve reconhecimento de vínculo com a segunda reclamada.

Não admito o recurso de embargos, no particular.

Ante todo o exposto, por não configurada a hipótese do art. 894, II, da CLT e com base no art. 93, VIII, do RI/TST, denego seguimento ao recurso de embargos.

Em face dessa decisão, o reclamante interpõe agravo. Inicialmente, requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão do STF referente aos Processos ADPF 324 e RE XXXXX. No mais, pugna pelo processamento dos embargos por contrariedade à Súmula 331, I e III do TST, à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1, bem como divergência jurisprudencial em relação ao meritum causae, no que requer o reconhecimento da isonomia e o direito às verbas trabalhistas devidas aos empregados do tomador dos serviços – Caixa Econômica Federa - CEF.

Ao exame.

Primeiramente, indefiro o pedido sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADPF 324 e no RE XXXXX, requerido sob o argumento de que esses embargos de declaração poderão vir a atribuir modulação de efeitos à decisão prolatada com efeito vinculante.

Em recentes julgados proferidos por esta Subseção a pendência de embargos de declaração nos autos do RE XXXXX e ADPF 324 não implica a suspensão de tramitação dos feitos que tratam da licitude da terceirização, pois não há determinação daquela Corte neste sentido. Precedentes: Ag-E-Ag-RR-XXXXX-15.2010.5.01.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/06/2021; Ag-E-Ag-RR-XXXXX-49.2013.5.18.0082, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 14/05/202; Ag-E-Ag-RR-XXXXX-28.2014.5.18.0081, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 11/12/2020, entre outros.

Acrescente-se que em relação ao processo ED-E-ED-ARR-XXXXX-21.2013.5.03.0003 citado pelo agravante para demonstrar que esta Subseção estaria a determinar o sobrestamento do feito com matéria similar, já houve julgamento por esta Subseção, encontrando-se atualmente o processo em fase de recurso extraordinário.

Cabe examinar a alegação de divergência jurisprudencial e conferir se há contrariedade à Súmula 331, I e III do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1 em relação ao pedido de reconhecimento de ilegalidade da terceirização e efeitos decorrentes.

A Terceira Turma deste Tribunal, após dar provimento aos embargos de declaração com efeito modificativo, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela empresa reclamada Plansul Planejamento e Consultoria Eireli. Na sequência, conheceu do recurso de revista por violação do art. , II, da Constituição Federal e, no mérito, deu-lhe provimento para declarar a licitude da terceirização de serviços e julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. In verbis :

(...)

1 – CONHECIMENTO

Os embargos de declaração são tempestivos. Representação da parte regular. CONHEÇO.

2 - MÉRITO

2.1 - TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE OFERTA DE PRODUTOS POR MEIO DE EMPRESA ESPECIALIZADA. CALL CENTER. ILICITUDE. EMPRESA PÚBLICA. ISONOMIA. APLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS

Esta eg. Turma negou provimento ao agravo de instrumento em que se discutia a responsabilidade da reclamada pelo pagamento das diferenças salariais, bem como pela aplicabilidade das normas coletivas relativas aos bancários. Consta da decisão:

(...) 3 - TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE OFERTA DE PRODUTOS POR MEIO DE EMPRESA ESPECIALIZADA. CALL CENTER. ILICITUDE. EMPRESA PÚBLICA. ÓBICE AO VÍNCULO DE EMPREGO. ISONOMIA. APLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS.

A PLANSUL sustenta, em síntese, que não houve terceirização na atividade-fim da tomadora de serviços, sendo plenamente possível terceirizar o serviço de telemarketing e que não havia identidade de funções com os empregados da tomadora, a impedir a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. Teria, ainda, demonstrado divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O quadro fático descrito pelo Regional revela que as atividades exercidas pela autora eram a" oferta de serviços e produtos comercializados pela CEF. ", pois"No caso em questão, não se cogita a contratação de serviços verdadeiramente especializados, ligados à atividade-meio da tomadora de serviços, mas, sim, de autêntica atividade-fim. E isso porque o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de "operador de telemarketing" realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações "sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o cliente informando sobre serviços disponíveis" , consoante depoimento prestado pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300). "(pág. 619)

A questão já é conhecida por esta Turma julgadora, tendo este relator alterado seu posicionamento para acompanhar o entendimento do Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, razão pela qual passo a adotar os judiciosos fundamentos de acórdão de sua lavra, como razões de decidir, in verbis:

"Com efeito, no cenário da atual ordem jurídica, a terceirização de atividades é procedimento extremamente excepcional. As situações tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sócio jurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento.

Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definidoras da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

Na presente hipótese, da decisão recorrida extrai-se que as funções da Autora, na condição de terceirizada que presta serviços para a Caixa Econômica Federal, como call center, consistiam na coleta de todos os dados dos clientes, na oferta e na venda de produtos gerenciados pela CEF, concluindo pela licitude da terceirização.

A hipótese dos autos, portanto, não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise dos fatos descritos na decisão recorrida evidencia que a Reclamante estava inserida no processo produtivo da Reclamada Caixa Econômica Federal, sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial, uma vez que, sem a coleta de dados dos clientes, sem a oferta e sem a propaganda dos produtos e serviços - ínsitos à instituição bancária - a efetivação da venda e a realização de negociações financeiras, no interesse da Reclamada, não seriam concretizadas, nos moldes em que era implementado – de tais circunstâncias exsurge a inserção da Reclamante na dinâmica organizativa e operacional da tomadora de serviços.

Nesse sentido, cito os seguintes e recentes julgados de todas as Turmas e da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior, envolvendo hipóteses semelhantes à dos presentes autos:

VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. ATIVIDADE-FIM. SÚMULA Nº 331, I, DO TST 1. Segundo a jurisprudência atualmente pacífica da SbDI-1 do TST, insere-se na atividade-fim bancária o apoio ao cliente, mediante contato telefônico, relativamente ao registro de reclamações, emissão de solicitações e informações sobre financiamentos e análise de crédito, por exemplo. 2. A prestação de serviço dessa natureza, mormente se realizada nas próprias dependências do tomador, acarreta o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a instituição financeira privada, não obstante se cuide de contrato de trabalho formalmente celebrado com empresa do ramo de telemarketing . Incidência da diretriz sufragada no item I da Súmula nº 331 do TST. Precedentes da SbDI-1. 3. Embargos não conhecidos. (E- RR - XXXXX-11.2009.5.03.0014, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/05/2016).

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. SERVIÇOS BANCÁRIOS. "CALL CENTER". ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. 1. A eg. Quarta Turma proferiu acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, ao dar provimento ao recurso de revista para declarar a ilicitude da terceirização, reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com o reclamado, sob o fundamento de que se inseria na atividade-fim da instituição financeira tomadora dos serviços o desempenho das funções da atendente de telemarketing, realizando cobranças de débitos e prestando informações. 2. Nesse contexto, os embargos se afiguram incabíveis, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de embargos de que não se conhece. (E- RR - XXXXX-30.2013.5.06.0021 Data de Julgamento: 16/06/2016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016).

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATENDIMENTO A CLIENTES E OFERECIMENTO DE PRODUTOS. PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. FORMAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. 2) ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DE INSTRUMENTOS NORMATIVOS. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto àterceirização , dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 331/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. [...] 6) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATENDIMENTO A CLIENTES E OFERECIMENTO DE PRODUTOS. PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. FORMAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. 7) ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DE INSTRUMENTOS NORMATIVOS. As situações-tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sociojurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. Destaca-se, ademais, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. A hipótese dos autos, contudo, não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise da prova evidencia que a parte Reclamante estava inserida no processo produtivo do Reclamado BANCO ITAUCARD S.A., na prestação dos serviços, dedicados à atividade do Banco, o que evidencia a existência da subordinação jurídica, ao menos na sua dimensão estrutural. Portanto, configurada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Recurso de revista conhecido e provido, no tema. ( RR - XXXXX-16.2010.5.01.0042 Data de Julgamento: 17/12/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. OPERADOR DE TELEMARKETING . RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. Decisão Regional em que adotado o entendimento de que"a função exercida pela reclamante não está inserida na atividade-fim do tomador dos serviços". Aparente contrariedade à Súmula 331, I, do TST, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO . INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. OPERADOR DE TELEMARKETING . RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. 1. Consoante se depreende da leitura do acórdão regional, a reclamante desempenhava a função de tele atendimento, realizando serviços de oferta e venda de cartões de crédito, além de atendimento a clientes. 2. Nesse contexto, tem-se que a contratação da ora recorrente por meio de empresa interposta teve por objetivo suprir a necessidade de mão de obra em atividade-fim do banco reclamado, tratando-se, portanto, de terceirização ilícita, nos moldes do item I da Súmula 331/TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-98.2011.5.03.0138 Data de Julgamento: 27/04/2016, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016).

[...] RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. TELEATENDIMENTO. BANCO .TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIÇOS. LEI N.º 13.015/2014. 1. Tem-se pronunciado a colenda SBDI-I desta Corte superior, em recentes e reiterados julgamentos, no sentido de que as funções de operador de telemarketing bancário abrangem a tarefa de atendimento a clientes de Banco , inserindo-se na atividade principal do tomador dos serviços. Resta configurada, assim, a ilicitude da terceirização . 2. Incide, na hipótese, o entendimento cristalizado no item I da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, de seguinte teor:"a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)". 3. Nesse contexto, conquanto tenha o Tribunal Regional consignado a inexistência de subordinação direta da reclamante ao Banco tomador de serviços, registrou que a obreira realizava tarefas ligadas à oferta de parcelamento de dívida de cartão de crédito, nas suas diversas modalidades. Restou consignado, ainda, que a autora ofertava empréstimos aos clientes do segundo reclamado, sendo que, para tanto, possuía acesso à conta corrente e bancária dos referidos clientes. 4. Merece, pois, reforma a decisão proferida pela Corte de origem, a fim de se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com o Banco tomador de serviços, em face da caracterização da terceirização ilícita. 5. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-14.2014.5.03.0044 Data de Julgamento: 29/06/2016, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS, BANCO BGN MERCANTIL. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 331, ITEM I, DO TST. Na hipótese, o Tribunal a quo asseverou, com base na prova testemunhal, que a reclamante, embora formalmente contratada pela sociedade empresária MG CRED, realizava tarefas intrinsicamente ligadas à atividade do Banco , com subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços. Ficou registrado no acórdão regional que"As atividades desenvolvidas pela parte autora, que analisava o perfil do cliente, lançava as informações no sistema e captava clientes por meio de telemarketing, destinavam-se ao atingimento do objetivo social do Banco BMG, para o qual prestou serviços por intermédio da sociedade empresária MG CRED, considerando que a finalidade era a concessão de empréstimos". Nesse contexto, é indubitável, na hipótese, que a atividade da reclamante está inserida na atividade precípua do Banco , porquanto se trata de serviço integrado à dinâmica produtiva da instituição bancária, com a inserção da reclamante no âmbito do empreendimento econômico do Banco , o qual se beneficiou da força de trabalho da obreira, caracterizando o que a doutrina moderna denomina de subordinação estrutural, apta ao reconhecimento do vínculo de emprego. Nesses termos, a terceirização efetuada por meio de empresa interposta deve ser reconhecida como ilícita, pois não passou de mera intermediação de mão de obra, uma vez que a terceirização ocorreu em atividade-fim do Banco reclamado. Decisão regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Súmula nº 331, item I. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - XXXXX-02.2009.5.01.0059 Data de Julgamento: 11/05/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016.)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.TELEMARKETING. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATIVIDADE-FIM 1. Inválida a terceirização em atividade-fim (Súmula nº 331, I e III, do TST), havendo-se por tais os serviços essenciais à consecução do objeto mercantil da empresa. 2. Inserem-se na atividade-fim da instituição financeira as funções referentes ao atendimento de clientes via telefone para a realização de tarefas como renegociar dívidas, parcelar faturas, conceder cartão de crédito, acessar dados cadastrais e vender seguros. 3. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - XXXXX-16.2013.5.06.0011 Data de Julgamento: 22/06/2016, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016).

I - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELOBANCO BMG S.A. E PELA PRESTASERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA.TERCEIRIZAÇÃO . VÍNCULO DE EMPREGO. OPERADORA DETELEMARKETING . A decisão regional foi proferida em conformidade com o entendimento que tem prevalecido nesta Corte Superior, no sentido de que a prestação de serviços de teleatendimento em atividades bancárias faz parte do processo produtivo dos estabelecimentos financeiros. Portanto, é inadmissível o reconhecimento deterceirização lícita nesses casos. Recursos de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRESTASERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO LEGAL. POSTERIOR HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. Esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que o que determina a aplicação da multa em questão é o não pagamento das verbas rescisórias no prazo estabelecido no art. 477, § 6º, da CLT. Tem-se entendido que o atraso na homologação da rescisão contratual é irrelevante para esse fim. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - XXXXX-43.2009.5.03.0016 Data de Julgamento: 29/06/2016, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016).

AGRAVO DO HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. E OUTRO. Recurso de Revista do reclamante provido. vínculo de emprego. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA PRIVADA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. CALL CENTER. ILICITUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR. ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO COMO BANCÁRIO. O quadro fático descrito pelo Regional é de que as atividades exercidas pelo reclamante inserem-se no âmbito da atividade-fim do tomador de serviços, a contratação de empresa de telemarketing (call center) para tal finalidade é ilícita, formando-se o vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST. Precedentes da SDI-1 desta Corte. Pertinência da Súmula nº 333 do TST. Precedentes da Quinta Turma, envolvendo a Contax e o Hipercard. Nega-se provimento ao agravo quando o agravante não desconstitui os fundamentos contidos na decisão monocrática proferida. Agravo a que se nega provimento. II - AGRAVO DO CONTAX - MOBITEL S.A. Recurso de Revista DO RECLAMANTE PROVIDO. vínculo de emprego com o banco No que se refere ao tema" vínculo de emprego com o banco ", articulado no agravo, ressalte-se que a ora reclamada, prestadora dos serviços, não tem interesse processual no tema, pois não há condenação em seu desfavor, mas apenas condenação do Banco . Nos termos do artigo 499 do CPC, quem tem legitimidade para recorrer é a parte vencida. Agravo a que se nega provimento ( Ag-RR - XXXXX-69.2013.5.06.0019 Data de Julgamento: 03/02/2016, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016).

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. OPERADOR DE TELEMARKETING. O contexto probatório trazido no acórdão recorrido evidencia que a reclamante atuava no telemarketing , desenvolvendo atividades que consistiam no atendimento de clientes e venda de produtos, especialmente empréstimo consignado e cartão de crédito do banco tomador dos serviços, o qual dirigia a prestação dos serviços. Assim, as atividades desempenhadas pela reclamante, como operadora detelemarketing, eram direcionadas para atender e prestar serviços a clientes e potenciais clientes do banco reclamado, o que é essencial à manutenção de uma instituição bancária. Caracterizada a prestação de serviços na atividade-fim do banco reclamado, deve ser reconhecido o vínculo empregatício da reclamante diretamente com aquele, conforme preconiza a Súmula 331, I do TST. Recurso de revista não conhecido. [...] ( RR - XXXXX-96.2009.5.03.0025 Data de Julgamento: 17/02/2016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016).

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELO BANCO BMG S.A. E POR ATENTO BRASIL S.A. EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MATÉRIAS CONEXAS. ANALISÉ CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. O atendimento telefônico a clientes com a finalidade de prestar informações sobre produtos oferecidos pelo tomador dos serviços insere-se como atividade-fim, intrínseca ao objeto social desenvolvido. É ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Na hipótese, houve a terceirização de atividades típicas de bancário e, portanto, relacionadas à área-fim do tomador, afigurando-se viável o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Banco . Segundo diretriz da Súmula nº 331, I, do TST, deve ser mantido o acórdão regional que declarou o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços e determinou a aplicação das normas legais e coletivas da categoria profissional dos bancários. Recursos de revista de que não se conhece. [...] ( RR - XXXXX-57.2010.5.03.0138 Data de Julgamento: 13/04/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/04/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. OPERADOR DE TELEMARKETING . TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. O Tribunal Regional, ao analisar os elementos de prova dos autos, concluiu que a reclamante exercia função essencial à atividade fim do banco reclamado, mantendo a sentença a qual declarou a ilicitude da terceirização . Nesse contexto, ao manter o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços e a aplicação das convenções coletivas da categoria do segundo reclamado, o acórdão recorrido foi proferido em sintonia com a Súmula 331, I, do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR - XXXXX-80.2015.5.03.0134 Data de Julgamento: 25/11/2015, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015).

Depreende-se, portanto, que a jurisprudência desta Corte é vasta no sentido do reconhecimento de que a contratação de prestadores de serviços para o exercício de atividades de telemarketing, veiculando produtos e serviços bancários, em prol de interesses afetos a bancos e demais instituições financeiras, configura a ilicitude da terceirização, com a incidência dos efeitos jurídicos daí decorrentes – tais como, por exemplo, o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador (quando possível, diante do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal) ou a aplicação do entendimento constante na Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST; a aplicação das normas legais e coletivas da categoria profissional dos bancários; dentre outros, sempre em observância aos limites do postulado em cada caso concreto (arts. 141 e 492 do CPC/2015).

Na hipótese vertente, portanto, têm incidência as diretrizes que emanam dos itens I, II e III da Súmula 331 do TST, porquanto reconhecem que"a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal", mas não pode gerar"vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)", além de não se tratar de contratação de"serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador"." ( RR-XXXXX-88.2013.5.03.0011, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 26/08/2016)

Como demonstrado, a matéria, tal qual decidida, está em consonância com a inteligência dos itens I, II e III da Súmula nº 331, da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, bem como da iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, de forma que os arestos colacionados ao dissenso de teses estão ultrapassados ou superados no âmbito desta Corte Superior.

Nego provimento. (págs. 742-753)

Nas razões de embargos de declaração, a reclamada aponta as seguintes omissões no julgado, in verbis:

a) alega como fato superveniente que "a Lei Federal n. 13.429, sancionada e publicada em 31 de março de 2017, acabou com a discussão envolvendo atividade fim ou meio, tornando licita a terceirização, desde que a contratante preste serviços determinados e específicos". Assim, estaria autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas tomadoras de serviço, tornando-a lícita, de forma que a decisão afrontaria o artigo 9º, § 3º, da Lei nº 13.429/2017, não havendo, por conseguinte, falar em isonomia com os empregados da CEF no tocante aos direitos;

b) alega que para a aplicação do princípio isonômico é necessária a identidade específica de funções desempenhadas pelo terceirizado e pelo funcionário da CEF, bem como a igualdade de funções entre os mesmos;

c) no tocante à aplicação das Súmulas nºs 363 e 374 do TST ao caso;

d) "necessária a manifestação acerca da não aplicação do princípio da isonomia, e consequentemente da Súmula 383 do TST SDI-1 quando o pedido é de diferenças salariais entre empregado celetista e servidor público estatutário, por não ser possível reconhecer isonomia salarial entre trabalhadores submetidos a regimes jurídicos distintos, afrontando, desta maneira, o art. 37, II e XIII da Constituição Federal, haja vista representar contratação de servidores sem concurso público";

e) "Por fim, resta sanar a omissão quanto à incidência de comandos constitucionais consagradores da livre iniciativa: reconhecimento, pelo STF, de que o critério da" atividade-fim "é de estatura constitucional ( ARE n. XXXXX)". Assim, deve haver pronunciamento à luz dos artigos , IV e 170, caput e 5º, II, da CR/88, pois o acórdão regional negou reconhecimento jurídico a uma atividade econômica lícita.

Vejamos.

O c. STF, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, sem configurar ilicitude.

Diante da decisão desta e. Turma e das indagações postas nos embargos de declaração, convém DAR-LHES PROVIMENTO, a fim de conferir efeito modificativo ao julgado, para examinar a questão da terceirização à luz do novo entendimento do STF.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os requisitos referentes à tempestividade e representação, conheço do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

Melhor examinando o AGRAVO DE INSTRUMENTO, verifica-se que o e. Tribunal Regional manteve o reconhecimento da ilicitude da terceirização dos serviços de telemarketing, por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, com o consequente reconhecimento dos mesmos direitos negociados coletivamente em prol dos empregados da tomadora (CEF).

A reclamada, na sua minuta de agravo, sustenta que as atividades desenvolvidas não eram tipicamente bancárias e o fato de a autora ter laborado nas dependências da Caixa Econômica Federal ou de a terceirização ter sido reconhecida como ilícita, não lhe dá o direito de perceber remuneração equivalente e demais vantagens exclusivas dos funcionários bancários, principalmente se não comprovou a identidade das funções, condição essencial para a aplicação do princípio da isonomia.

Salienta, ainda, a impossibilidade de isonomia entre a reclamante e os empregados da tomadora, tendo em vista a incidência de regimes jurídicos diversos.

Pugna para que seja reconhecida a responsabilidade solidária e não a subsidiária, na medida em que se reconheceu a ilicitude da terceirização. Salienta que "mesmo não autorizando o reconhecimento de vínculo com a administração, dá lugar à sua responsabilidade solidária, em relação às parcelas devidas, com fundamento nos artigos 170, caput, III, VIII, da Carta da Republica, e 186, 927 e 942, parágrafo único do Código Civil." (pág. 687).

Indica violação dos arts. , IV, , II e 37, caput, II e XIII, e § 2º, da Constituição Federal, 3º, da CLT e contrariedade à Súmula 363 do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. Suscita divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A Corte Regional ressaltou que "o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de"operador de telemarketing"realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações"sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o cliente informando sobre serviços disponíveis", consoante depoimento prestado pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300)." (pág. 619).

Assim, a Corte Regional, reconhecida a ilicitude da terceirização e com fundamento na OJ 383 da SDI-I do TST e com base nos princípios da isonomia e da não discriminação, salientou que não há possibilidade de se negar à reclamante os direitos assegurados à categoria pelos instrumentos coletivos colacionados aos autos, firmados pela tomadora dos serviços.

O c. STF reconheceu, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Desse modo, ante uma possível violação do art. , II, da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar a conversão prevista nos §§ 5º e do artigo 897 da CLT.

III - RECURSO DE REVISTA

1 – CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recuso de revista, passo ao exame dos específicos.

1.1 – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LICITUDE.

A reclamada sustenta que as atividades desenvolvidas não eram tipicamente bancárias e o fato de a autora ter laborado nas dependências da Caixa Econômica Federal ou de a terceirização ter sido reconhecida como ilícita, não lhe dá o direito de perceber remuneração equivalente e demais vantagens exclusivas dos funcionários bancários, principalmente se não comprovou a identidade das funções, condição essencial para a aplicação do princípio da isonomia.

Salienta, ainda, a impossibilidade de isonomia entre a reclamante e os empregados da tomadora, tendo em vista a incidência de regimes jurídicos diversos.

Pugna para que seja reconhecida a responsabilidade solidária e não a subsidiária, na medida em que se reconheceu a ilicitude da terceirização.

Indica violação dos arts. , IV, , II e 37, caput, II e XIII, e § 2º, da Constituição Federal, 3º, da CLT e contrariedade à Súmula 363 do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. Suscita divergência jurisprudencial.

No seu recuso de revista, a reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão do Regional:

E isso porque o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de "operador de telemarketing" realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações "sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o consoante depoimento prestado cliente informando sobre serviços disponíveis" pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300). Nesse sentido, foi editada, por este Regional, a Súmula 49. Lado outro, muito embora irregular a contratação de trabalhador mediante empresa interposta, ela não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, por força do art. 37, II, da CF/88. Todavia, não afasta, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles empregados do tomador dos serviços. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74, não se amparando o pedido no art. 461 da CLT, sendo irrelevante, portanto, para o reconhecimento da isonomia em discussão, perquirir sobre o cumprimento dos pressupostos ali estabelecidos.

Na esteira do entendimento consubstanciado na OJ 383 da SDI-I do TST, reconhecida a ilicitude da terceirização e, levando-se em conta os princípios da isonomia e da não discriminação, não há, portanto, possibilidade de se negar à reclamante os direitos assegurados à categoria pelos instrumentos coletivos colacionados aos autos, firmados pela tomadora dos serviços. Registre-se que em face do não reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a CEF, não é aplicável ao caso vertente o disposto na Súmula 363 do TST. (pág. 637)

Ao exame.

Verifica-se que o e. Tribunal Regional manteve o reconhecimento da ilicitude da terceirização dos serviços de telemarketing, por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, com o consequente reconhecimento dos mesmos direitos negociados coletivamente em prol dos empregados da tomadora (CEF).

A Corte Regional ressaltou que "o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de"operador de telemarketing"realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações"sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o cliente informando sobre serviços disponíveis", consoante depoimento prestado pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300)." (pág. 619).

Assim, reconhecida a ilicitude da terceirização, a Corte Regional, com fundamento na OJ 383 da SDI-I do TST e com base nos princípios da isonomia e da não discriminação, salientou que não há a possibilidade de se negar à reclamante os direitos assegurados à categoria pelos instrumentos coletivos colacionados aos autos, firmados pela tomadora dos serviços.

Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Em suma, o STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Em conformidade com o recente entendimento do c. STF, esta Corte Superior vem decidindo pela licitude da terceirização de serviços, independentemente da natureza das atividades exercidas pelas empresas envolvidas no processo, reafirmando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas".

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e a consequente isonomia salarial como os empregados da tomadora (CEF), em desconformidade com a decisão do STF.

CONHEÇO, pois, do recurso de revista por violação do art. , II, da Constituição Federal.

2 – MÉRITO

2.1 – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. LICITUDE.

Conhecido o recurso de revista por violação do art. , II, da Constituição Federal, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização operada e excluir da condenação as verbas deferidas a partir do reconhecimento da isonomia com os empregados da tomadora de serviços e julgar improcedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista. Invertido o ônus da sucumbência. Custas pela autora, das quais fica isenta. (fls. 782-801)

Ao negar provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, a Terceira Turma decidiu:

(...)

A reclamante alega omissão no acórdão embargado, ao argumento de que não houve análise do acórdão embargado sob o prisma da transcendência, conforme exige o art. 896-A, caput e § 1º, da CLT.

Sustenta obscuridade no decisum, ao argumento de que a questão da terceirização foi decidida com base na ADPF 324 e no RE 958.252, cujas decisões, segundo alega, não foram moduladas, tampouco transitaram em julgado. Requer o provimento dos embargos de declaração e a consequente anulação da decisão até que o STF defina os critérios de modulação. Caso assim não se entenda, requer a suspensão do julgamento até a definição da questão pelo STF, a exemplo do que vem ocorrendo no âmbito da SBDI-1 do TST.

Pugna pela manifestação a respeito do art. 27 da Lei 9.868/99, quanto aos efeitos da modulação das referidas decisões do STF, inclusive para fins de prequestionamento.

Salienta, ainda, omissão no que se refere à atividade de call center realizada pela reclamante, se esta seria meio ou fim da empresa tomadora dos serviços, assim como à existência, ou não, da subordinação estrutural.

Por fim, alega, ainda, omissão e obscuridade no tocante à isonomia, ao argumento de que "não há exata definição se a identidade de funções preconizada pela OJ 383 da 1ª SBDI do TST foi comprovada pela reclamante." (pág. 810). Requer , inclusive, para fins de prequestionamento, a definição da igualdade de funções (absoluta ou similitude) preconizada pela OJ 383 da SBDI-1 do TST.

Ao exame.

No que se refere à alegads omissão em relação ao exame da transcendência, os embargos de declaração não merecem prosperar.

Com efeito, o art. 896, "caput", da CLT, instituído pela MP 2.226/2001, dispõe que o "Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica."

Ocorre, porém, que embora houvesse a previsão do instituto, esta Corte efetivamente passou a inseri-lo no exame recursal a partir da definição dos critérios de transcendência (econômica, política, social e jurídica), que somente ocorreu com a Lei 13.467/2017 , que incluiu o § 1º ao referido dispositivo. No caso, o Recurso de revista foi interposto em 24/3/2017 (pág. 5), anteriormente à égide da Lei 13.467/2017, que entrou em vigor em 11/11/2017, razão pela qual, em face do princípio do tempus regit actum, o recurso não se submete aos ditames da referida lei.

Quanto à alegada ausência de modulação e de trânsito em julgado das decisão do STF, igualmente os embargos de declaração não prosperam, na medida em que, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendentes de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE nº 958.252 e na ADPF nº 324, ante o seu efeito vinculante.

Nos termos do art. 12 da Lei 9.882/99 "A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória." Ademais, eventuais embargos de declaração opostos à referida decisão que julgou procedente ou improcedente a referida arguição, não se prestam a alterar o entendimento sobre determinada matéria.

Saliente-se que, na decisão exarada no RE 958.252/MG (Tema 725) e na ADPF nº 324, já houve pronunciamento do STF sobre a questão da modulação, uma vez que o relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Sendo assim, a partir de 30/8/2018, data do exame daquela ADPF, tornou-se de observância obrigatória, nos processos pendentes de julgamento, a tese jurídica firmada no STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324.

Ademais, não se verifica a necessidade de suspensão do feito em decorrência da oposição de embargos de declaração nos autos do RE 958.252 - Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF, na medida em que não houve determinação nesse sentido por parte daquela Corte.

O disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, suscitado pelo embargante, referse à ação direta de inconstitucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e, no caso, trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), sendo inaplicável ao caso.

No que se refere às questões da licitude da terceirização e da isonomia, conforme bem salientado no acórdão embargado, "o e. Tribunal Regional manteve o reconhecimento da ilicitude da terceirização dos serviços de telemarketing, por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, com o consequente reconhecimento dos mesmos direitos negociados coletivamente em prol dos empregados da tomadora (CEF)." (pág. 799).

O acórdão embargado ainda ressaltou que o Regional consignou que "o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de"operador de telemarketing"realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações"sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o cliente informando sobre serviços disponíveis", consoante depoimento prestado pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300)." (pág. 619)"(pág. 799).

Logo, não prosperam as alegadas omissão e obscuridade no tocante à isonomia, ao argumento de que" não há exata definição se a identidade de funções preconizada pela OJ 383 da 1ª SBDI do TST foi comprovada pela reclamante. "(pág. 810), e omissão quanto à subordinação estrutural, na medida em que o Regional garantiu a isonomia como decorrência do entendimento sobre ilicitude da terceirização, em face de considerar que as atividades exercidas pela reclamante se inserem no objeto finalístico da tomadora, pois eram típicas de bancário.

Confira-se:

A Corte Regional ressaltou que"o contexto probatório evidenciou que a autora desempenhava atividades típicas de bancário, inseridas nos objetivos sociais da 2ª reclamada (CEF), porque comprovado que ela, no exercício do cargo de"operador de telemarketing"realizava atendimento aos clientes da tomadora, prestando informações"sobre PIS, FGTS, Bolsa família, resultado de loterias, entre outros; que no serviço de prospecção a reclamante entrava em contato com o cliente informando sobre serviços disponíveis" , consoante depoimento prestado pelo preposto da 1ª reclamada (Plansul - id fc06300). "(pág. 619).

Assim, reconhecida a ilicitude da terceirização, a Corte Regional, com fundamento na OJ 383 da SDI-I do TST e com base nos princípios da isonomia e da não discriminação, salientou que não há a possibilidade de se negar à reclamante os direitos assegurados à categoria pelos instrumentos coletivos colacionados aos autos, firmados pela tomadora dos serviços. (pág. 799)

Não cabe a esta Corte eventual exame da similitude das funções desempenhadas pela reclamante em relação aos empregados da tomadora, como pretende a reclamante, até mesmo em observância à Súmula 126 do TST.

Ainda no que pertine à isonomia, esta e. Turma consignou que"recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que ‘A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas’."(pág. 800)

Ressalte-se, ainda, que o acórdão do Regional não evidenciou elementos dos quais se pudesse extrair a subordinação estrutural.

De acordo coma as razões expostas, os embargos de declaração não prosperam, na medida em que se destinam exclusivamente ao suprimento dos vícios taxativamente contemplados nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, sendo impróprios para o fim pretendido pela reclamante, que em verdade demonstra apenas o inconformismo com a decisão, hipótese não contemplada pela via eleita.

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO. (fls. 819-822)

Trata-se de debate acerca da terceirização de atividade-fim da empresa contratante configurar-se ilícita, a possibilitar, ou não, o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora.

Nesse sentido, a Súmula 331 desta Corte, in verbis :

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial "(sem grifo no original).

Para o exame da licitude da terceirização, considerava-se o objeto social do contrato firmado entre as empresas tomadora e prestadora dos serviços.

Em um resgate histórico do debate relacionado à terceirização, a Justiça do Trabalho sempre se revelou parcimoniosa ao delimitá-lo. Em 1983, quando a Constituição em vigor não punha em relevo a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos e da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego.

Naquele tempo, o empresariado brasileiro já se deixava seduzir pela tentação de transferir para terceiros a sua produção, ou até transferir a responsabilidade de empregador que antes lhe cabia por inteiro. E porque duas leis especiais previam a possibilidade de triangulação no trabalho temporário e na vigilância bancária, o TST editou enunciado de súmula (Enunciado 256) em que se mostrava atento aos estritos limites legais:"Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços".

Nenhuma modificação significativa, no panorama das leis, sucedeu na década seguinte, mas é fato que, em 1993, o TST resolveu ajustar seu enunciado de súmula à contingência socioeconômica de a subcontratação de serviços disseminar-se como técnica de gestão empresarial desde o surgimento, nos Estados Unidos, das temporary work agencies . A corte trabalhista de cúpula então prenunciou que, apesar dos limites da lei ainda em vigor (ou de lege ferenda ), a triangulação da relação laboral haveria de ser tolerada quando não adotada na atividade-fim, ou seja, quando não implantada em serviços diretamente relacionados ao objetivo social da empresa, à sua core activity .

O TST substituiu, na ocasião, o antigo Enunciado nº 256 pelo de nº 331, com essa finalidade e também para harmonizar a súmula de sua jurisprudência às leis de direito administrativo que autorizavam a subcontratação de serviços pela Administração Pública. É de se notar que, em 1993, a Súmula 331 do TST tornou lícita uma triangulação de serviços contra a qual a comunidade jurídica internacional ainda esboçava alguma resistência.

A Lei 13.467/2017 (conhecida como"reforma trabalhista") alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei 6.019/74) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou"atividade principal"da empresa, desde que a empresa interposta, ou"empresa prestadora de serviços", contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, § 1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não deliberou sobre adaptar sua Súmula 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT.

Destaque para a exigência, em mencionado art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, de a empresa prestadora dirigir a prestação de trabalho do empregado terceirizado, não podendo a empresa contratante comandar, diretamente, tal serviço. Diferente do que possa parecer, a nova lei não protege ou imuniza a empresa que terceiriza sua atividade principal, mas mantém os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará a responsabilidade direta, vale dizer, a responsabilidade de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas.

Em obiter dictum , eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria" subordinação estrutural ", não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74.

Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE XXXXX, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:

" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. "

Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."

Em decisões na mesma linha, para segmentos empresariais com legislação específica – concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações (artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97)-, no julgamento do ARE XXXXX/DF, representativos das controvérsias e com repercussão geral (Temas 725 e 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de ser nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar os artigos de lei que autorizam a terceirização, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97).

No mesmo sentido, decisão na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização.

Em 11/10/2018, no julgamento do ARE 791.932/DF, decisão transitada em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que"é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

Por oportuno, transcreve-se a ementa da mencionada decisão:

"CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário . AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: ‘ É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC. "( ARE XXXXX, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019, g.n.)

À luz da decisão do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade de lei (no caso, a recusa em aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/97 ) somente pode ser declarada em observância da cláusula de reserva de Plenário, nos termos do art. 97 7 da Constituição Federal l.

Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas, reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30/08/2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral

Convém ressaltar, uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão recorrido acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços. Ocorre que a matéria não foi examinada no acórdão recorrido sobre esse viés, não havendo sequer pretensão recursal a respeito.

Quanto ao segundo debate travado no recurso, ora em exame, acerca de pedido de isonomia salarial, o qual a meu sentir pode resultar não só do fato de ser lícita ou ilícita a terceirização, ressalvo meu entendimento de que a menção à irregularidade da terceirização, na Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, não está associada ao princípio da isonomia, que deve ser observado sempre que a terceirização envolver funções idênticas àquelas realizadas por empregados da empresa contratante (como normalmente ocorre na terceirização de atividade-fim), seja ou não lícita a terceirização.

É fato relevante, contudo, que o STF emprestou nova ponderação a esse embate ético-dogmático (igualdade vs livre iniciativa na terceirização de atividade-fim) ao julgar, com repercussão geral, o RE 635.546, no Plenário Virtual encerrado em 21/set/2020 (DJe de 07/4/2021), oportunidade em que a Corte estabeleceu não haver guarida constitucional para a equiparação de direitos entre terceirizados e empregados de empresas públicas que exercem, ombro a ombro, a mesma função.

Nesse julgamento, a Corte Suprema fixou a seguinte tese, relativa ao Tema 383 da tabela de repercussão geral:

"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021. DJe de 07/4/2021).

Ainda que o tema da igualdade formal não tenha a norma constitucional como última referência normativa (asseguram-na, truísmo é dizer, tratados internacionais e convenções fundamentais da OIT), a interpretação dada pela Corte interna, voz derradeira em temas constitucionais, há de influenciar fortemente a hermenêutica dos princípios, sob pena de menoscabarmos a densidade axiológica do próprio preceito constitucional.

De todo modo, a decisão vinculante da Corte Suprema torna inviável o acolhimento da pretensão recursal relativa à Orientação Jurisprudencial 383 do SBDI-1 do TST.

Além de improsperável a pretensão calcada em contrariedade à Súmula 331, I e III, do TST e à Orientação Jurisprudencial 383 da SbDI-1, verifica-se que o único aresto colacionado nas razões dos embargos ( RR-XXXXX-56.2014.5.03.0015) não serve ao fim colimado, eis que o entendimento ali firmado pela Sétima Turma foi modificado posteriormente via embargos de declaração mediante acórdão publicado no DEJT de 8/5/2020.

Cumpre acrescentar que no presente feito a sentença havia deferido parcelas trabalhistas com base nas normas legais e convencionais alusivas à categoria dos bancários em decorrência da aplicação do princípio da isonomia, o que foi modificado pela Turma deste Tribunal ao julgar totalmente improcedentes os pedidos.

Nesse contexto, deve ser mantida a decisão de inadmissibilidade dos embargos.

Portanto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I – indeferir o pedido de sobrestamento do feito; II - conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 10 de março de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1422104439/ag-100181020155030014/inteiro-teor-1422104947

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