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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alexandre de Souza Agra Belmonte

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_827007420085040015_7cb68.pdf
Inteiro TeorTST_RR_827007420085040015_4248f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/CS/ct/ems

RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO. Embora o argumento recursal seja em sentido contrário, o v. acórdão regional registra expressamente que os funcionários da empresa Prorevenda laboram em condição análoga à de bancário e que embora a ligação entre as empresas seja com contrato de prestação de serviços, trata-se de um grupo econômico, criado com o intuito de vender produtos do Unibanco, por essa razão o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o banco e de responsabilidade solidária entre as empresas. O Tribunal a quo pautou-se nos fatos e prova trazidos aos autos, fundamentando-se em condições insuscetíveis de reexame nesta fase recursal por óbice da Súmula 126 do TST, que impede a análise de fatos e prova em instância extraordinária. Recurso de revista não conhecido.

GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A DEZEMBRO/2004 E BASE DE CÁLCULO.

O argumento recursal é, em síntese, no sentido de que o pagamento deve ser limitado a dezembro/2004 porque a autora foi transferida para São Paulo e a previsão de pagamento da gratificação semestral consta somente das normas coletivas do estado do Rio Grande do Sul, sendo que a gratificação semestral paga mediante norma coletiva não integra o contrato de trabalho. O e. TRT adotou dois fundamentos: que o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito da autora era das empresas e que a transferência para outra unidade da Federação não obsta o recebimento da gratificação em questão, prevista nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho, porque tal vantagem aderiu ao contrato de trabalho. No contexto em que dirimida a controvérsia, não há como se verificar a alegada contrariedade à Súmula 277, I, do TST (redação antiga), ante a insuficiência de elementos fáticos nos autos, notadamente em relação à vigência da norma coletiva no estado do Rio Grande do Sul e à permanência da cláusula que estipulava a gratificação semestral em normas coletivas posteriores. A decisão regional se limitou ao fato de que a transferência não obsta o pagamento da gratificação porque previsto nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho, assim, ainda que se pudesse afastar o fundamento da decisão regional relativo ao ônus da prova, remanesceria o fundamento de que a transferência não obsta o pagamento da gratificação porque previsto nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho. Quanto à base de cálculo da gratificação semestral, a decisão regional está em conformidade com a Súmula 115 do TST, sendo que a Corte Regional não se manifestou sobre os critérios de pagamento da gratificação semestral previstos na norma coletiva e não foi instada a fazê-lo, circunstância que atrai o óbice da Súmula 297, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. O argumento recursal é no sentido de existência de jornada externa. O entendimento do e. TRT está assentado na premissa fática de que pelo conjunto dos depoimentos prestados, inclusive da testemunha das empresas, restou evidenciado que, embora não houvesse o registro dos horários com controle formal da jornada, a atividade dos operadores era controlada pelo gerente através de telefonemas, prática que se caracteriza como controle indireto da jornada e afasta o enquadramento no artigo 62, I, da CLT. Ademais, as empresas juntaram aos autos contrato de trabalho referente ao cargo de operador de crédito, em que estão expressamente previstos os horários de trabalho das 8h30min às 18h, com uma hora e trinta minutos de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira, e das 8h às 12h15min, aos sábados, donde se concluiu que se os operadores de crédito não estivessem submetidos a controle de jornada não haveria estipulação de horário diário no contrato de trabalho. Quanto ao enquadramento da autora nas disposições do artigo 62, II, da CLT, no período em que esta foi gerente, o conjunto probatório, incluindo o depoimento de testemunhas da autora e das empresas e a prova emprestada de outro processo envolvendo a Prorevenda, confirmou que o cargo de gerente dessa empresa não se enquadra na hipótese do referido dispositivo. Recurso de revista não conhecido.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO SÁBADO. O argumento recursal é no sentido de que o sábado não deve ser incluído no cálculo de reflexos de horas extras. O entendimento do e. TRT está fundamentado no fato de que havia previsão em norma coletiva de considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado. Nesse contexto há repercussão das horas extras nos sábados, não se havendo falar em contrariedade à Súmula 113 do TST. Recurso de revista não conhecido.

BIS IN IDEM. HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR). MAJORAÇÃO DO RSR PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS VERBAS. Esta Corte já sedimentou entendimento de forma contrária à repercussão do repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras habituais no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e dos depósitos do FGTS conforme estabelecido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-74.2008.5.04.0015, em que são Recorrentes ITAÚ UNIBANCO S.A. E OUTRO e Recorrida KÁTIA CILENE KONTZE MAGNUS.

O E. TRT, mediante o v. acórdão às fls. 332-354, complementado às fls. 384-387 e fls. 422-423, deu parcial provimento ao recurso ordinário da autora para declarar que o vínculo de emprego deu-se diretamente com o Unibanco com retificação da CTPS e para condenar as reclamadas solidariamente ao pagamento das gratificações semestrais com reflexos, nos termos das normas coletivas dos bancários; das horas extras, que excederem a jornada legal de seis horas diárias e trinta e seis semanais no período de labor como operadora de crédito, com adicional de 50%, calculadas sobre a jornada arbitrada das 8h30min às 18h, com 1 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira e aos sábados das 8h às 12h, mais o labor em um domingo por mês numa jornada de oito horas, com uma hora de intervalo, cujo adicional é de 100%; horas extras, que excederem a jornada legal de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais no período em que laborou como gerente, com adicional de 50%, calculadas sobre a jornada arbitrada das 9h às 20h, de segunda a sexta-feira, com 1 hora de intervalo e aos sábados das 9h às 12h. As horas extras deverão ser calculadas sobre o ordenado, a gratificação de função e todas as comissões, com reflexos em 13º salário, repousos semanais remunerados, feriados e sábados, gratificação semestral, férias com 1/3 e aviso prévio, FGTS e multa de 40%, observando-se o aumento da média remuneratória pelos reflexos em RSR, que causarão nova repercussão nas férias com 1/3, décimo terceiro, gratificação semestral e aviso prévio, e para condenar as reclamadas ao pagamento de R$ 100,00 (cem reais) mensais, ao longo da contratualidade, a título de indenização pelo desgaste do veículo particular.

Irresignadas, as empresas interpõem recurso de revista (fls. 432-477). Pretendem a reforma do v. acórdão regional denunciando violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, contrariedade a súmula de jurisprudência do TST e colacionando arestos para confronto de teses.

O recurso foi admitido pelo r. despacho às fls. 520-521, por divergência jurisprudencial em relação ao tópico relativo às horas extra pelo aumento da média remuneratória e recebeu contrarrazões às fls. 532-546, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos referentes a tempestividade (fls. 424 e 432), representação (fls. 22-37, 38 e 40) e preparo (fls. 354 e 482-484), passo à análise dos específicos do recurso.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - GRUPO ECONÔMICO - ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO

O e. TRT deu provimento ao recurso ordinário da trabalhadora para reconhecer-lhe a condição de bancária. Eis a fundamentação:

A reclamante insurge-se contra sentença, alegando que o Unibanco, primeiro reclamado, forma grupo econômico com a segunda ré, empresa Prorevenda Promotora de Vendas e Prestação de Serviços Ltda. Aduz que o banco reclamado utilizava-se da primeira ré, para realizar sua atividade-fim, ou seja, a venda de crédito.

A reclamante entende que a sua empregadora formal, a empresa Prorevenda Promotora de Vendas e Prestação de Serviços Ltda., era uma financeira e que vendia produtos do banco reclamado, logo seus funcionários tinham a condição análoga a de bancários. Aduz que todos os funcionários da financeira reportavam-se ao gerente da mesma, Sr. Paulo Fernando da Rocha Mendes. Afirma que este Tribunal reconheceu a condição de bancário do Sr. Paulo Fernando, citando trecho do acórdão da relatora Desa. Maria Helena Mallmann, desta 3ª Turma. Considera que esse fato enseja o reconhecimento da condição de bancário de todos os funcionários da financeira, pois estavam subordinados a um gerente que teve sua condição de bancário reconhecida por este Regional.

Ademais, salienta que a própria testemunha da segunda reclamada afirmou que sua profissão era bancária.

Nesses termos, pede a reforma da sentença, para que seja reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a primeira ré, Unibanco, e por conseqüência seja reconhecida sua condição de bancária, com o pagamento de todas as vantagens decorrentes dessa condição expostas na inicial.

A magistrada de origem considerou que a reclamante, exercendo as funções de operadora de crédito, não estava subordinada ao Unibanco, primeiro reclamado. Entendeu que os operadores de crédito estavam subordinados a um empregado da segunda ré, Prorevenda. A juíza ad quo frisou que a reclamante laborava nas concessionárias de carro, vendendo financiamento, e que não era necessário comparecer nas agencias do Unibanco para entregar documentação, pois era utilizado fac-simile. Em síntese, a julgadora monocrática considerou que não foram preenchidos os elementos do art. 3º da CLT, em relação ao Unibanco, por isso não reconheceu o vínculo de emprego com o banco. Dessa forma, indeferiu o pagamento das vantagens inerentes à categoria de bancária.

Em feitos como este, a análise da prova oral é primordial, visto que a documentação, ou seja, o aspecto formal confirma a tese da reclamada. No entanto, à luz do princípio da primazia da realidade, deve-se observar se a reclamada não se utilizou de subterfúgios jurídicos/formais para descaracterizar a condição de bancária do autora, suprimindo direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º, da CLT, através da terceirização de serviços bancários por meio de contrato de prestação de serviços.

A primeira testemunha da reclamante, Rosa Virgínia Seganfredo, que era operadora como a reclamante, disse que "sua rotina de trabalho era dentro das concessionárias de veículos, também comparecendo no Unibanco". Posteriormente, afirmou que 'no mínimo comparecia na sede do Unibanco cerca de 03 vezes por semana, podendo isso ocorrer no início da manhã ou no final da tarde, ocasião em que levava para o Banco a documentação de contratos formalizados com os clientes das revendedoras'. Com relação aos seus superiores, esclareceu que "o gerente coordenador da depoente era Paulo Fernando da Rocha Mendes, o qual era empregado da Prorevenda, porém atuava no núcleo do Unibanco, na sede da Sete de Setembro; que Paulo Fernando estava subordinado aos superintendentes do Unibanco de nomes Edson Mascani e Edgar Wey, bem como ao diretor regional do Unibanco de nome Rogério Estevan". Por fim, esclareceu como era controlada sua jornada e quais produtos vendia, ao alegar que "sua jornada de trabalho era controlada pela gerência do Unibanco e também por uma mesa de telemetria existente no Unibanco, por meio da qual era acompanhada a movimentação dos operadores na rua, ou seja, nas revendas de veículos, controle esse que era efetuado por meio de telefone; que desconhece onde estava instalada a sede da Prorevenda; que tanto a depoente como os demais operadores trabalhavam apenas com produtos do Unibanco; que não poderia enviar os documentos e contratos por fax para o Unibanco por se tratarem de documento legais".

A primeira testemunha da segunda reclamada, Túlio Jaques de Oliveira, que igualmente laborou como operador de crédito, embora negue a subordinação com o Unibanco, afirmou que 'enquanto operador estava subordinado a Paulo Fernando Rocha Mendes, o qual trabalhava na sede da Prorevenda, na Sete de Setembro; que a reclamante também estava subordinada a Paulo Fernando; que tanto na portaria quanto na entrada das duas salas da Prorevenda na rua Sete de Setembro inexiste identificação visual da Prorevenda ou do Unibanco; que acredita que na porta da sala ocupada pelo gerente Paulo Fernando Rocha Mendes estivesse escrito o termo 'financeira'.

A segunda testemunha da segunda ré, que igualmente labora como operadora de crédito na segunda reclamada, negou que seu trabalho tenha relação e subordinação com o Unibanco, entretanto restou consignado na ata sua qualificação como "bancária".

Os depoimentos indicam que, embora formalmente os funcionários operadores de crédito estivessem vinculados a segunda reclamada, empresa Prorevenda Promotora de Vendas e Prestação de Serviços Ltda., eles laboravam com subordinação em relação ao Unibanco, ao contrário do que concluiu a magistrada de origem. O fato de os empregados venderem produtos do banco (financiamentos de veículos e seguros) gera a presunção de que havia subordinação em relação ao Unibanco. Ademais, o conjunto da prova confirma essa presunção, conforme se verificou nos depoimentos acima transcritos.

Cumpre ponderar que todas as testemunhas referiram que, como operadores de financiamento, estavam subordinadas ao Sr. Paulo Fernando Rocha Mendes, que formalmente era empregado da segunda ré, Prorevenda. Entretanto, na reclamatória nº 00200-2007-010-04-00-2, processo julgado por esta 3ª turma, cuja relatoria foi da Desa. Maria Helena Mallmann, foi reconhecida a condição bancário do gerente Paulo Fernando. Embora o referido processo aguarde julgamento de recurso de revista no TST, o acórdão prolatado neste Regional reflete a posição desta 3ª Turma em relação a caso análogo ao do presente feito. Sabe-se que é prática corriqueira dos bancos firmar contratos de prestação de serviços, que sob a luz do princípio da primazia da realidade, trata-se de terceirização de serviços bancários, pois a empresas prestadoras de serviços contratam funcionários para vender produtos do banco. Na verdade, a prestadora de serviço passa a ser um setor do banco, executando determinada atividade, que fora objeto do contrato de prestação de serviços.

Uma vez reconhecida a condição de bancário do gerente Paulo Fernando, trata-se de uma conseqüência lógica recolher a condição de bancários dos operadores de crédito subordinados a ele, caso da autora. Ademais, mesmo que não se leva-se em conta as informações da reclamatória nº 00200-2007-010-04-00-2, a primeira testemunha do reclamante afirmou que o gerente Paulo Fernando estava subordinado aos superintendentes do Unibanco. Dessa forma, indiretamente os operadores de crédito igualmente estavam vinculados às ordens do Unibanco, verificando-se a subordinação de que trata o art. 3º da CLT.

Diante dos termos dos depoimentos acima, é possível verificar a condição análoga aos bancários dos funcionários da empresa Prorevenda. Embora formalmente a ligação entre as empresa seja um contrato de prestação de serviços, observa-se que, sob a luz do princípio da primazia da realidade, trata-se de um grupo econômico, criado com o intuito de vender produtos do Unibanco. Por meio dessa engenharia jurídico/formal, descaracteriza-se a condição de bancários dos empregados da empresa Prorevenda, havendo a supressão de direitos trabalhistas, pratica veda pelo art. 9º da CLT.

Em outras palavras, verifica-se que o Unibanco utilizou-se desse contrato de prestação de serviços para mascarar a condição de bancário dos empregados subordinados ao banco. Embora o art. 2º, § 2º, da CLT, disponha que o grupo econômico enseja a responsabilização solidária das empresas, no caso concreto dos autos, está correta a tese da inicial de que o vínculo de emprego deve ser reconhecido diretamente com o banco. Na verdade, o banco utilizou-se de mão-de-obra interposta (contratada formalmente pela empresa Prorevenda), para descaracterizar a condição de bancário dos empregados, em situação análoga aquela prevista na Súmula nº 331, I, do TST.

Sinale-se que o citado grupo econômico tem como atividade principal, isso é, por objetivo, a atividade bancária. E a empresa de prestação de serviços, ora figurando como segunda reclamada, foi criada especificamente para atender à demanda de serviços do banco reclamado. Toda a sua atividade é necessária/indispensável ao funcionamento do banco. Portanto, o banco reclamado é, na forma do parágrafo 2º, do art. 2º, da CLT, a empresa controladora, do grupo econômico, sendo parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, eis que diretamente se beneficiou dos serviços prestados pela reclamante, razão pela qual é reconhecida a condição de bancário da autora.

Por fim, cumpre salientar que este Relator analisou outros feitos, em que os reclamante laboravam para bancos, exercendo as mesmas funções da reclamante, ou seja, laboravam em concessionárias de veículos, realizando financiamento dos veículos, vendendo seguros e oferecendo abertura de contas do banco. Como exemplo cita-se o Banco Santander, instituição na qual há o cargo de "operador financeiro" ou "operador de financiamento". Esses funcionários realizam as atividades análogas ao "operador de crédito" da segunda ré Prorevenda, realizando suas atividades junto às concessionária de veículos, entretanto mantém vínculo de emprego com o Banco Santander e não com empresa interposta, através de contrato de prestação de sérvios, como faz o Unibanco.

Dessa forma, a sentença merece ser reformada, para seja reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Unibanco, primeira reclamada, sendo retificada a CTPS nesse sentido, e a condição de bancária da reclamante.

Em face do reconhecimento do grupo econômico, condenam-se solidariamente as reclamadas ao pagamento dos créditos da obreira.

Reconhecida a condição de bancária, as reclamadas devem pagar gratificações semestrais, com reflexos no 13º salário (Súmula nº 253 do TST), anuênios, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e PLR, nos termos das normas coletivas dos bancários.

A jornada legal da obreira será definida no tópico que decidir sobre as horas extras.

Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso da reclamante, para declarar que o vínculo de emprego deu-se diretamente com o Unibanco, primeira reclamada, devendo a CTPS ser retificada nesse sentido, reconhecendo-se ainda a responsabilidade solidária das reclamadas pelos créditos da obreira, e para condenar a reclamadas ao pagamento gratificações semestrais (com reflexos no 13º salário), anuênios, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e PLR, nos termos das normas coletivas dos bancários. (fls. 333-339 - sem destaques no original)

Nas razões de recurso de revista, as empresas sustentam que a decisão regional merece reforma, na medida em que houve contrato de prestação de serviços com a Prorevenda para que esta fornecesse "serviços de promoção de vendas para venda/comercialização de produtos e serviços de financiamento de veículos, agendando visitas junto às concessionárias, mas não para vender financiamento aos consumidores e sim para apresentar os produtos aos vendedores de veículos, o que de forma alguma se constitui em atividade-fim do Banco" (fl. 438).

Alegam que a autora não realizava nenhum negócio em nome do Banco, apenas fazia contato prévio para promoção de produtos junto às concessionárias e não junto a clientes, sendo que a autora recebia salários e estava subordinada à empresa Prorevenda, logo, a responsabilização, no caso, deveria ser subsidiária e não solidária como entendeu a Corte Regional.

Aduzem que o reconhecimento de vínculo de emprego foi determinado sem que estivessem presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, pois demonstrado que "a atividade do autor restringia-se ao preenchimento de propostas de financiamento de veículos, através da PROREVENDA, para envio ao Banco, o qual tinha a real condição de efetivamente financiar a aquisição do bem aos clientes das revendas de automóveis" (fl. 442), sendo que a Prorevenda atende tanto clientes correntistas como não correntistas do banco e que sua função é somente servir de elo entre a concessionária e o banco.

Afirmam que a autora nunca "foi funcionária do Banco, muito menos bancária, pois todas as suas atividades estavam ligadas ao objeto social da sua empregadora, a PROREVENDA. O simples fato de existir um contrato de prestação de serviços entre os reclamados não tem o condão, por si só, de demonstrar que a autora prestou serviços ao Banco reclamado, quer de forma exclusiva ou não" (fl. 444).

Por fim, insistem na tese de que "deve ser adotada como atividades prevalentes da empregadora da recorrida, PROREVENDA, em prestadora de serviços de corretagem, agenciamento, intermediação de financiamento, cobrança de títulos de crédito em geral, ramo de atividade por ela praticada. Referida empresa não se enquadra em instituição financeira ou bancária, não havendo como se falar em enquadramento da recorrida na categoria profissional dos bancários" (fl. 455).

Dessa forma, pretendem a reforma do julgado regional para que sejam afastados o reconhecimento de vínculo de emprego e o enquadramento da autora na categoria profissional dos bancários. Denunciam violação dos artigos 2º, 3º, 511, § 3º, 581, § 2º e 818 da CLT; 333, I, do CPC; 5º, II, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula 331, III e IV, do TST. Colacionam arestos para confronto de teses.

Ao exame.

O v. acórdão regional registra expressamente que os funcionários da empresa Prorevenda laboram em condição análoga à de bancário e que embora a ligação entre as empresa seja um contrato de prestação de serviços, trata-se de um grupo econômico, criado com o intuito de vender produtos do Unibanco, por essa razão, o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o banco e o reconhecimento de responsabilidade solidária entre as empresas.

Como se vê, o Tribunal a quo, para dirimir a controvérsia quanto ao tema versado, pautou-se nos fatos e prova trazidos aos autos, fundamentando-se em condições insuscetíveis de reexame nesta fase recursal por óbice da Súmula 126 do TST, que impede o reexame de fatos e prova em instância extraordinária.

Cumpre esclarecer que o óbice da Súmula 126 do TST é circunstância fática que impede o conhecimento do recurso por divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade de quadro fático.

Destarte, não se vislumbra violação literal dos arts. 2º, 3º, 511, § 3º, 581, § 2º da CLT e 5º, II, da Constituição Federal, tampouco contrariedade à Súmula 331, III e IV, do TST.

Ainda, não socorre as recorrentes a denúncia de afronta aos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT, uma vez que a demanda foi dirimida com base não na mera distribuição do ônus da prova, mas sim no exame da prova trazida aos autos, pelo que inviável cogitar-se de admissão da revista por força da suposta afronta aos aludidos dispositivos de lei.

Não conheço.

1.2 - GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A DEZEMBRO/2004 E BASE DE CÁLCULO

O e. TRT negou provimento à pretensão das ora recorrentes, adotando o seguinte fundamento:

"(...) Em contestação as reclamadas, as reclamadas pretenderam a limitação do pagamento da gratificação semestral até dezembro de 2004, pois tal vantagem está prevista nas convenções coletivas dos bancários do Estado do Rio Grande do Sul, e a reclamante foi transferida para São Paulo em fevereiro de 2005, conforme inicial.

O fato de a reclamante ter sido transferida para outra unidade da Federação não obsta o recebimento da parcela, prevista nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho, pois tal vantagem aderiu ao contrato de trabalho da obreira. Ademais, caberia a ré juntar as normas coletivas do Estado de São Paulo, nos termos do art. 333, II, do CPC. Não merece amparo a pretensão.

Quanto à base de cálculo da parcela, realmente não houve pronunciamento. Sanando-se a omissão, determina-se que todas as verbas remuneratórias integram a base de cálculo da gratificação semestral, dentre elas as comissões e as horas extras, nos termos da Súmula nº 115 do TST." (fl. 385)

Nas razões recursais, as empresas alegam ser incontroverso que a autora em janeiro de 2005 foi transferida para São Paulo e não juntou aos autos as convenções coletivas de tal base territorial, limitando-se à juntada das convenções coletivas específicas dos empregados bancários do estado do Rio Grande do Sul, nas quais há previsão de pagamento da gratificação semestral a esses empregados. Afirmam que o entendimento de que a juntada dessas convenções era ônus seus, afronta os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Alegam que a autora só comprovou a existência de previsão em norma coletiva para pagamento da gratificação semestral nas convenções coletivas específicas do Estado do Rio Grande do Sul, onde prestou serviço somente até dezembro/2004 e que as condições de trabalho existentes por força de norma coletiva só vigoram no prazo de vigência da respectiva norma coletiva, não integrando o contrato de trabalho, nos termos da Súmula 277, I, do TST, que dizem estar contrariada.

Quanto à base de cálculo da gratificação semestral, aduzem que apenas as parcelas fixas salariais integram a base de cálculo das gratificações semestrais, devendo ser excluídas as comissões e horas extras.

Denunciam violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC e 7º, XXVI, da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula 277/TST.

Ao exame.

O entendimento do e. TRT foi no sentido de que o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito da autora era das empresas e que a transferência para outra unidade da Federação não obsta o recebimento da gratificação em questão, prevista nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho, porque tal vantagem aderiu ao contrato de trabalho.

No contexto em que dirimida a controvérsia, não há como se verificar a alegada contrariedade à Súmula 277, I, do TST (redação antiga), ante a insuficiência de elementos fáticos nos autos, notadamente em relação à vigência da norma coletiva no estado do Rio Grande do Sul e à permanência da cláusula que estipulava a gratificação semestral em normas coletivas posteriores.

Com efeito, a decisão regional se limitou apenas ao fato de que a transferência não obsta o pagamento da gratificação porque previsto nas normas coletivas do Estado onde foi firmado o contrato de trabalho, assim, ainda que se pudesse afastar o óbice do ônus da prova, remanesceria o fundamento de que a transferência não obsta o pagamento da gratificação.

Portanto, indenes os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil.

Quanto à base de cálculo da gratificação semestral, a decisão regional está em conformidade com a Súmula 115 do TST, emergindo como óbice ao conhecimento do recurso de revista as disposições do artigo 896, § 4º, da CLT.

O v. acórdão regional não se manifestou sobre os critérios de pagamento da gratificação semestral previstos na norma coletiva e não foi instado a fazê-lo, circunstância que atrai o óbice da Súmula 297, I, do TST.

Indene, portanto, o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Não conheço.

1.3 - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO

O e. TRT deferiu o pagamento de horas extras ao seguinte fundamento:

A reclamante insurge-se contra sentença, que enquadrou a obreira no art. 62, I, da CLT, considerando que a autora exercia atividade externa sem controle de jornada, no período entre a admissão até dezembro de 2004, quando trabalhou como operadora de crédito. No período em que foi promovida a gerente, a reclamante aduz que não pode ser enquadrada no art. 62, II, da CLT. Cita novamente trechos do acórdão do processo nº 00200-2007-010-04-00-2, em que o gerente Paulo Fernando teve sua condição de bancário reconhecida pro esta 3ª Turma. No que tange as horas extras, a reclamante transcreve trecho do acórdão da Desa. Maria Helena Mallmann, decisão que afastou a incidência do art. 62, II, da CLT ao cargo de gerente da Prorevenda.

Assim, a autora alega que faz jus ao pagamento de horas extras, sobre a jornada legal dos bancários - art. 224, caput, da CLT.

Em contra-razões, as reclamadas entendem que os termos da sentença devem ser ratificados, pois a reclamante exercia atividade externa, quando laborava de operadora de crédito, da admissão até dezembro de 2004. Embora nas contra-razões a reclamadas façam referencia apenas ao período de labor como operadora de crédito, citando o art. 62, I, é necessário analisar ponderar que na defesa argüiram o enquadramento do art. 62, II, do texto consolidado, quando a obreira foi promovida a gerente. Deve-se levar em conta tal argumento em face do efeito devolutivo, art. 515, § 1º, do CPC, e Súmula nº 393 do TST. Nesse mesmo sentido, deve ser verificado o enquadramento da reclamante na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, pois houve menção na contestação das reclamadas.

A magistrada de origem considerou que, no período da admissão até dezembro de 2004, a reclamante estava enquadrada no art. 62, I, da CLT, por exercer atividade externa sem controle de jornada na função de operador de crédito. No período posterior, quando a obreira foi promovida a gerente, a magistrada entendeu que a autora exercia funções de gestão, enquadrando-a no art. 62, II, da CLT. Assim, indeferiu o pleito de horas extras.

Discute-se nesse feito a aplicação do art. 62, I, da CLT. Com efeito, a referida norma legal, excepciona a aplicação das disposições pertinentes à jornada de trabalho, previstas nos artigos 58 a 65, da CLT. Pela norma do art. 58 consolidado, a jornada normal de trabalho é de oito horas, desde que não seja fixado expressamente outro limite. A constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, XIII, estabelece que a duração normal da jornada de trabalho é de oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No item XVI, do mesmo artigo, a Constituição Federal estabelece que a remuneração das horas extras é, no mínimo, 50% superior à do horário normal. A CLT, no art. 62, I, excepciona tal regime de trabalho com relação aos vendedores pracistas, viajantes, e os que exercerem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, referida na CTPS e no livro de registro de empregados, ficando-lhes, de qualquer modo, assegurado o repouso semanal. O fato do trabalhador realizar serviços externos, por si só, não impede a percepção de horas extras. O empregador deve obedecer aos ditames da lei, no aspecto formal (anotação na CTPS e no livro de Registro de Empregados) e também não podem ocorrer formas de controle da jornada, ainda que indiretamente. Assim, mesmo estando registrado o trabalho desempenhado nos moldes do art. 62, I, da CLT, o empregador pode controlar a jornada de seu empregado, mediante roteiros predeterminados, metas definidas, fiscalizações, entre outros.

No caso em tela, nota-se que a reclamada não observou as formalidades previstas no art. 62, I, da CLT, ou seja, a anotação na CTPS e no registro de empregados dessa atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Mesmo se tangenciando essa questão formal, observa-se que os depoimentos indicam que havia controle de jornada sobre os operadores de crédito, ainda que de forma indireta. A testemunha da reclamante, que trabalhou como operadora de crédito, afirmou que 'sua rotina de trabalho era dentro das concessionárias de veículos, também comparecendo no Unibanco'. Posteriormente, esclareceu que 'no mínimo comparecia na sede do Unibanco cerca de 03 vezes por semana, podendo isso ocorrer no início da manhã ou no final da tarde, ocasião em que levava para o Banco a documentação de contratos formalizados com os clientes das revendedoras'; sobre a reclamante, a testemunha referiu que 'a rotina de trabalho dos operadores em Porto Alegre era a mesma dos operadores da grande Porto Alegre; que acredita que a reclamante comparecesse na sede do Unibanco com maior freqüência do que a depoente, pelo fato dela trabalhar em Porto Alegre e estar mais próxima da sede do Unibanco'. No que tange ao controle da jornada, afirmou que 'sua jornada de trabalho era controlada pela gerência do Unibanco e também por uma mesa de telemetria existente no Unibanco, por meio da qual era acompanhada a movimentação dos operadores na rua, ou seja, nas revendas de veículos, controle esse que era efetuado por meio de telefone'.

A primeira testemunha da reclamada, que igualmente laborou como operador de crédito, disse que não sofria controle de horários. A segunda testemunha da reclamada, que também labora como operadora de crédito, inicialmente confirma a tese da defesa de que não havia controle de jornada em face do labor externo. A testemunha referiu que 'é o próprio operador que faz o seu horário de trabalho, inexistindo controle de parte da Prorevenda'. Entretanto, no complemento do depoimento percebe-se que havia o controle indireto da jornada, note-se que a testemunha afirmou que 'às vezes acontece do gerente ligar e perguntar onde está e o que está fazendo, mas além disso não sofre nenhum outro tipo de controle; que quando tem algum problema de saúde ou familiar dirige-se ao seu gerente para relatar o fato, o qual lhe autoriza ou não, sendo que isso depende do gerente'.

Pelo conjunto dos depoimentos, restou evidenciado que, embora não houvesse o registro dos horários com controle formal da jornada, a atividade dos operadores era controlada pelo gerente através de telefonemas, prática que se caracteriza como controle indireto da jornada e afasta o enquadramento no art. 62, I, da CLT. Ademais, frisa-se que as reclamadas juntaram às fls. 236/237 contrato de trabalho referente ao cargo de operador de crédito, em que está expressamente previsto o horários de trabalho das 8h30min às 18h, com 1h30min de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira, e das 8h às 12h15min, aos sábados. Ora, se realmente os operadores de crédito não estivessem sob o controle de jornada, não haveria necessidade de prever uma jornada de trabalho contratual.

Assim, conclui-se que, no período em que a reclamante laborou como operadora de crédito (da admissão até dezembro de 2004), embora suas atividades fossem majoritariamente externas, a obreira sofria o controle indireto de sua jornada de trabalho, não se enquadrando na exceção do art. 62, I, da CLT. Dessa forma, faz jus a percepção de horas extras no referido período.

Agora, cumpre esclarecer se a reclamante pode ser enquadrada nas exceções do art. 224, § 2º, da CLT, e do art. 62, II, do texto consolidado, no período em laborou como gerente.

Embora a testemunha da reclamante não tenha laborado ela, quando exerceu as funções de gerente, a depoente fez alguns comentários sobre a hierarquia na reclamada Prorevenda, fazendo referências ao gerente Paulo Fernando. Tais comentários são pertinentes, pois obviamente os gerentes no mínimo executavam funções parecidas, independentemente da unidade em que laboravam, com o mesmo grau de fidúcia depositado pela reclamada. A testemunha referiu que 'Paulo Fernando estava subordinado aos superintendentes do Unibanco de nomes Edson Mascani e Edgar Wey, bem como ao diretor regional do Unibanco de nome Rogério Estevan'.

O depoimento da primeira testemunha da ré é imprestável para essa análise, pois não faz qualquer referência à reclamante, como gerente. A segunda testemunha da reclamada afirmou que 'foi admitida pela reclamante; que a reclamante era gerente; que sabe que a reclamante tinha poderes para admitir e despedir empregados; que estava subordinada à reclamante; que na época da contratação da depoente havia cerca de 10 operadores, todos eles subordinados à reclamante'. Num primeiro momento, o depoimento faz crer que a reclamante possui plenos poderes de gestão, pois possui a prerrogativa de admitir funcionários, além de ter empregados sob seu comando. Entretanto, ao final do depoimento, a testemunha afirmou que 'não sabe esclarecer se a reclamante tinha efetivamente poderes para admitir ou se ela informava a demissão à chefia, pois desconhece a sistemática'.

Além da prova oral colhida nesse feito, cumpre referir a decisão desta 3ª Turma no referido processo nº 00200-2007-010-04-00-2, pois ali analisou-se o enquadramento do gerente Paulo Fernando, no art. 62, II, da CLT. Restou decidido que o cargo de gerente da reclamada Prorevenda não se enquadra na hipótese do art. 62, II, da CLT, fazendo jus ao pagamento de horas extras. Tal decisão será levada em conta, pois as situações fáticas são semelhantes, em razão dos reclamante exercerem as mesmas funções do cargo de gerente.

Por todo o exposto, conclui-se que não é possível enquadrar os gerentes da empresa Prorevenda no art. 62, II, da CLT. Conforme referido, a Prorevenda foi contratada para executar serviços bancários, caracterizando-se como um "setor" do Unibanco. Dessa forma, os gerentes desse setor estavam subordinados aos diretores do Unibanco (consoante o depoimento da testemunha do autor); ademais, não restou comprovado os poderes de gestão da reclamante, em face da contradição do depoimento da segunda testemunha da reclamada. Pondera-se que cabia as reclamadas comprovar o fato impeditivo do direito da obreira, nos termos do art. 333, II, do CPC, e do art. 818, da CLT, diante da falta de controle da jornada.

Entretanto, pode-se afirmar que quando executou as funções de gerente, a reclamante comandava uma equipe de 10 operadores de créditos, nos termos do depoimento da segunda testemunha da ré. Por outro lado, a testemunha da reclamante, ao referir-se ao gerente Paulo Fernando, referiu que os todos operadores estavam subordinados a ele. Dessa forma, restando caracterizada a empresa Prorevenda como um "setor" do banco, observa-se que o gerente da empresa exercia "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia" - nos termos do art. 224, § 2º, da CLT - sobre seus subordinados, estando subordinado apenas aos diretores e superintendentes do Unibanco.

Assim, no período em que laborou como gerente, a reclamante fará jus as horas extras que excederem a 8ª diária e a 44ª semanal, pois está enquadrada na exceção do art. 224, § 2º, da CLT.

Resta agora definir a jornada em que a autora laborava. Como as reclamadas não trouxeram aos autos registros de horários, a jornada alegada na inicial ganha presunção de veracidade, nos termos da Súmula nº 338, do TST, podendo ser elidida por prova em sentido oposto.

No que tange aos horários laborados, a inicial é imprecisa, pois refere apenas que a reclamante laborava cerca de 12h por dia, com 30min de intervalo. O depoimento da obreira é mais preciso, aduzindo os horários praticados com especificidade. Em seu depoimento, a obreira afirmou que "como operadora trabalhava das 08h às 19h ou 19h30min, de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo; que nos dias de feirão trabalhava até às 21h ou 22h; que aos sábados trabalhava das 10h às 18h, com 30 minutos de intervalo; que eventualmente trabalhava em alguns feirões também aos domingos; que como gerente em Ribeirão Preto, trabalhava das 09h às 20h, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo; que aos sábados trabalhava das 09h às 12h; que em Porto Alegre participava de feirões em 01 ou 02 domingos por mês; que em Ribeirão Preto participava de feirões em quase todos os finais de semana, porquanto sua equipe de venda estava na fase de prospecção de negócios".

A testemunha da reclamante, que laborava como operadora, disse que "trabalhava das 08h30min às 18h, com 01 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira; que aos sábados trabalhava das 08h às 12h, e esporadicamente o dia todo quando havia feirões; que também participava esporadicamente de feirões aos domingos, durante o dia todo".

A primeira testemunha da reclamada, disse que como operador tinha liberdade de horários, assim não aduziu uma jornada específica, mas referiu que "gozava de intervalo de 01 hora, dependendo do movimento, tendo liberdade de determinar o seu horário de almoço". Afirmou ainda que "enquanto operador participava de feirões, geralmente no último final de semana do mês; que não estava obrigado a comparecer nos feirões, porém tinha interesse em fazê-lo na medida em que era comissionado".

A segunda testemunha da ré disse que havia flexibilidade de horários, logo não referiu uma jornada especifica. Afirmou que "chegou a participar de alguns feirões em finais de semana, sendo que a participação nesses feirões não é obrigatória ao operador, porém o seu interesse decorre do fato de ser comissionada".

Primeiramente, analisar-se-á a questão dos intervalos intrajornada. A teste da inicial é desmentida pelo depoimento da própria testemunha da reclamante, que afirmou gozar de 1h de intervalo. Ademais, a primeira testemunha da reclamada confirma que igualmente gozava de 1h de intervalo. Frisa-se que as duas testemunha laboraram como operadores de crédito. Pondera-se que, embora houvesse o controle de jornada indireto, é inegável que havia certa flexibilidade na jornada, em razão de o labor ser preponderantemente externo. Assim, conclui-se que a reclamante gozava de 1h de intervalo, no período em que laborou como operadora de crédito, não fazendo jus a verba prevista no art. 71, § 4º, da CLT.

Quando laborou como gerente, a própria obreira afirmou em seu depoimento que gozava 1h de intervalo, logo igualmente não faz jus ao pagamento da verba do art. 71, § 4º, da CLT, nesse período.

Embora a jornada afirmada pela autora ganhe presunção de veracidade em face das ausências de registro de horários, observa-se que a jornada referida pela autora em seu depoimento é demasiada, principalmente no período em que laborou como operadora de crédito. Acolher-se-á a jornada referida pela testemunha da obreira, visto que mais verossímil.

Assim, arbitra-se que a reclamante, enquanto operadora de crédito, laboras das 08h30min às 18h, com 01 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira e que aos sábados trabalhava das 08h às 12h, arbitra-se ainda que laborava um domingo por mês, numa jornada de 8h, com uma hora de intervalo. Nesse período em que laborou como operadora de crédito, sua jornada legal é de 6h diárias e 36h semanais (art. 224, caput, da CLT), sendo o divisor 180.

No período em que laborou como gerente, acolhe-se a jornada do depoimento da obreira, pois não há prova em contrário. Assim, arbitra-se que a reclamante laborou das 09h às 20h, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo e que aos sábados trabalhava das 09h às 12h. por outro lado, não é razoável crer que a reclamante, como gerente, participasse dos feirões aos domingos, assim afirma-se que não havia labor aos domingos nesse período da contratualidade. A autora restou enquadrada no art. 224, § 2º, da CLT, por isso as horas extras serão pagas a partir da 8ª diária e da 44ª semanal, sendo o divisor 220, no período em que foi gerente.

Com relação aos reflexos, as horas extras repercutirão no 13º salário, repousos semanais remunerados, feriados e sábados, gratificação semestral (não se aplicando o entendimento da Súmula nº 253, do TST, no particular), férias com 1/3 e aviso prévio, FGTS e multa de 40%. Com relação a repercussão em sábados, embora o teor da citada Súmula nº 113 do TST, a norma coletiva em sua cláusula oitava, parágrafo primeiro, estabelece que haverá repercussão das horas extras nos sábados, como se fosse RSR. Assim, são devidos reflexos das horas extras nos sábados. Ademais, dada a habitualidade na prestação das horas extras, são devidos os reflexos nos repousos semanais remunerados e, por haver aumento da média remuneratória, há repercussão nas demais parcelas: nas férias com 1/3, décimo terceiro, gratificação semestral, aviso prévio. Este, aliás, é o entendimento que emana da Súmula 172 do TST e da redação do art. 7º da Lei nº 605/49, ao fixar que a remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá a um dia de serviço, computadas todas as horas extras habitualmente prestadas, o que acarreta, via reflexa, a majoração das verbas que têm por base o salário, sem que tal implique reflexos sobre reflexos, ou bis in idem.

Com relação a base de cálculo, as horas extras devem ser calculadas sobre ordenado, gratificação de função, e todas as comissões (que serão analisadas em item próprio), pois todas essas verbas possuem natureza remuneratória.

Por fim, pondera-se que as horas excedentes a jornada legal (6h diárias e 36h semanais, no período de labor como operadora, e 8h diárias e 44h semanais, no período de labor como gerente) serão remuneradas considerando-se o valor da hora normal, mais o adicional de 50%. Salienta-se que os valores alcançados a reclamante remuneraram apenas a jornada legal. Assim, a jornada que exceder o limite legal deverá ser remunerada como extra, ou seja, valor da hora norma, mais o adicional de 50%.

Por todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante, para condenar as reclamadas ao pagamento das horas extras, que excederem a jornada legal de 6h diárias e 36h semanais no período de labor como operadora de crédito, com adicional de 50%, calculadas sobre a jornada arbitrada das 08h30min às 18h, com 01 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira e aos sábados das 08h às 12h, mais o labor em um domingo por mês numa jornada de 8h, com 1h de intervalo, cujo adicional é de 100%, por ser repouso remunerado, e para condenar as reclamadas ao pagamento das horas extras, que excederem a jornada legal de 8h diárias e 44h semanais no período em que laborou como gerente, com adicional de 50%, calculadas sobre a jornada arbitrada das 09h às 20h, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo e aos sábados das 09h às 12h, as horas extras deverão ser calculas sobre ordenado, gratificação de função, e todas as comissões, com reflexos em 13º salário, repousos semanais remunerados, feriados e sábados, gratificação semestral, férias com 1/3 e aviso prévio, FGTS e multa de 40%, observando-se o aumento da média remuneratória pelos reflexos em RSR, que causarão nova repercussão nas férias com 1/3, décimo terceiro, gratificação semestral, aviso prévio. (fls. 339-345 - sem destaques no original)

Nas razões recursais, as empresas alegam que a autora estava enquadrada nas disposições do artigo 62, I, da CLT, exercendo atividade externa incompatível com o controle de horário, fato devidamente comprovado na ficha de registro de empregado citada no v. acórdão regional.

Alegam que a Prorevenda atuava junto às concessionárias de veículos, ou seja, a autora não trabalhava exclusivamente de forma interna, sendo que a empregadora não tinha meios de controlar a efetiva jornada desenvolvida pela empregada.

Alegam, ainda, que a autora atuava como gestora de uma equipe com diversos empregados a ela subordinados, restando caracterizados os poderes de mando e gestão.

Denunciam violação dos artigos 62, I e II e 818 da CLT e 333, II, do CPC e colacionam arestos para confronto de teses.

À análise.

O entendimento do e. TRT está assentado na premissa fática de que pelo conjunto dos depoimentos prestados, inclusive da testemunha das empresas, restou evidenciado que, embora não houvesse o registro dos horários com controle formal da jornada, a atividade dos operadores era controlada pelo gerente através de telefonemas, prática que se caracteriza como controle indireto da jornada e afasta o enquadramento no artigo 62, I, da CLT.

O e. TRT fundamentou ainda que as empresas juntaram aos autos contrato de trabalho referente ao cargo de operador de crédito, em que estão expressamente previstos os horários de trabalho das 8h30min às 18h, com uma hora e trinta minutos de intervalo, de segunda-feira a sexta-feira, e das 8h às 12h15min, aos sábados, concluindo a Corte Regional que se os operadores de crédito não estivessem submetidos a controle de jornada não haveria estipulação de horário diário no contrato de trabalho.

No contexto em que dirimida a controvérsia, não se verifica a alegada afronta ao artigo 62, I, da CLT, restando afastada a alegação de labor externo sem controle de jornada, na medida em que a prova produzida demonstrou que era possível o controle de jornada, inclusive com fixação de horário de início e término da jornada no contrato de trabalho.

Inexiste afronta aos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT, uma vez que a demanda foi dirimida com base não na mera distribuição do ônus da prova, mas sim no exame da prova trazida aos autos, pelo que inviável cogitar-se de admissão da revista por força da suposta afronta aos aludidos dispositivos de lei.

Quanto ao enquadramento da autora nas disposições do artigo 62, II, da CLT, no período em que esta foi gerente, o conjunto probatório, inclusive a prova emprestada de outro processo envolvendo a mesma empresa, confirmou que o cargo de gerente da Prorevenda não se enquadra na hipótese do referido dispositivo, pois havia o exercício de funções nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT.

Não conheço.

1.4 - BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO NO SÁBADO

O e. TRT entendeu pela repercussão das horas extras no sábado, considerando-o repouso semanal remunerado. Assim decidiu:

"(..) Com relação a repercussão em sábados, embora q teor da citada Súmula nº 113 do TST, a norma coletiva em sua cláusula oitava, parágrafo primeiro, estabelece que haverá repercussão das horas extras nos sábados, como se fosse RSR. Assim, são devidos reflexos das horas extras nos sábados." (fl. 347)

As empresas se insurgem contra essa decisão ao argumento de que o sábado não deve incidir para efeito de cálculo de reflexos de horas extras. Pugnam pela reforma denunciando contrariedade à Súmula 113 do TST.

Vejamos.

O entendimento do e. TRT está fundamentado no fato de que havia previsão em norma coletiva de considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado.

Nesse contexto há repercussão das horas extras nos sábados, não se havendo falar em contrariedade à Súmula 113 do TST.

Não conheço.

1.5 - BIS IN IDEM - HORAS EXTRAS - REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR)- MAJORAÇÃO DO RSR PELAS HORAS EXTRAS - REFLEXOS EM OUTRAS VERBAS

O e. TRT entendeu que as horas extras deveriam repercutir no RSR e com este, pelo aumento da média remuneratória, nas demais verbas. Eis a fundamentação:

(...)

Ademais, dada a habitualidade na prestação das horas extras, são devidos os reflexos nos repousos semanais remunerados e, por haver aumento da média remuneratória, há repercussão nas demais parcelas: nas férias com 1/3, décimo terceiro, gratificação semestral, aviso prévio. Este, aliás, é o entendimento que emana da Súmula 172 do TST e da redação do art. 7º da Lei nº 605/49, ao fixar que a remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá a um dia de serviço, computadas todas as horas extras habitualmente prestadas, o que acarreta, via reflexa, a majoração das verbas que têm por base o salário, sem que tal implique reflexos sobre reflexos, ou bis in idem. (fls. 347-348)

Nas razões de recurso de revista, as empresas sustentam que "...se as verbas salariais habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas para fins de cálculo. Ora, o certo é que no caso do mensalista, situação do autor, a integração dos descansos semanais já enriquecidos com a integração das verbas variáveis implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos os valores pertinentes no cálculo dos RSRs, não sendo cabível a apuração reflexa a esse título" (fl. 476). Pugnam pela reforma denunciando violação do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 e colacionando aresto para confronto de tese.

Vejamos.

O e. TRT entendeu que são devidos os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados e, por haver aumento da média remuneratória, há repercussão nas demais parcelas: nas férias com 1/3, décimo terceiro, gratificação semestral e aviso prévio.

O aresto à fl. 476, oriundo da c. SBDI-1 do TST, ao firmar entendimento de que "A integração dos descansos semanais já enriquecidos com a integração das horas extraordinárias em outras verbas implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos os valores pertinentes às horas extraordinárias no cálculo dos descansos semanais remunerados, não sendo cabível a apuração reflexa a esse título", demonstra tese diametralmente oposta à do e. TRT, dando ensejo ao conhecimento do recurso de revista nos termos do artigo 896, a, da CLT.

Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - BIS IN IDEM - HORAS EXTRAS - REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO (RSR)- MAJORAÇÃO DO RSR PELAS HORAS EXTRAS - REFLEXOS EM OUTRAS VERBAS

A discussão travada nos autos busca esclarecer se a integração das horas extras no repouso semanal remunerado e deste, enriquecido pelas horas extras, nas demais verbas caracteriza bis in idem.

O entendimento do e. TRT é no sentido de que não se há falar em bis in idem, pois a remuneração do repouso semanal remunerado corresponde a um dia de serviço com cômputo de todas as horas extras habitualmente prestadas, fato que acarreta, via reflexa, a majoração das verbas que têm por base o salário, sem que tal implique reflexos sobre reflexos.

Esta Corte sedimentou entendimento de forma contrária à repercussão do repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo de outras parcelas, conforme estabelecido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Tal entendimento consagra a tese de que a condenação ao pagamento dos reflexos das horas extras no repouso semanal e a integração deste, enriquecido com aqueles reflexos, na remuneração do empregado propiciaria o duplo pagamento pela mesma parcela.

Não há dúvidas de que o pagamento de férias (art. 142 da CLT), 13º salário (art. 7º, VIII, da Constituição Federal), aviso prévio (art. 487, § 1º, da CLT) e FGTS (art. 15 da Lei nº 8.036/90) deve ser calculado sobre o valor pago a título de repouso semanal remunerado, tendo em vista a natureza salarial desta parcela.

Contudo, quanto à gratificação semestral, a petição inicial não esclarece a sua natureza e base de cálculo, limitando-se a postular os reflexos das horas extras sobre tal parcela.

Da mesma forma a contestação das empresas, fls. 54-94, não apresenta elementos para determinar a natureza e a base de cálculo da referida gratificação.

A sentença, fl. 166, e o v. acórdão regional não elucidam tais aspectos.

Há, portanto, que presumir a natureza salarial da gratificação semestral e bem assim aplicar o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 desta Corte.

Por essa razão, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação os reflexos de repousos semanais remunerados majorados por horas extras sobre as parcelas de férias, acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, aviso-prévio e gratificações semestrais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista tão somente quanto aos reflexos de repousos semanais remunerados majorados por horas extras sobre as demais parcelas, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação os reflexos de repousos semanais remunerados majorados por horas extras sobre as parcelas de férias com acréscimo de 1/3, décimo terceiro salário, aviso-prévio e gratificações semestrais.

Brasília, 24 de setembro de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-74.2008.5.04.0015



Firmado por assinatura eletrônica em 24/09/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/141943232/recurso-de-revista-rr-827007420085040015/inteiro-teor-141943269