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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria Da Costa

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_5229420165050521_69900.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_5229420165050521_afb1a.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/Mp/Dmc/cb/ao

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES. EMPREGADOS CELETISTAS CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDORES ESTABILIZADOS. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. PRESCRIÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia à validade da mudança do regime celetista para o estatutário, em ação ajuizada por empregados celetistas, admitidos sem concurso, (1967 e 1976), anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a alteração do regime jurídico para o estatutário, promovida pela Lei nº 8.112/90. 2 . O Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST-ArgInc - XXXXX-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente foi vedada tão somente a transposição e investidura automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário. 3 . Dessa forma, considera-se válida a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário do servidor admitido antes da Constituição Federal de 1988 sem concurso público e estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, desde que não haja a sua transposição automática e investidura em cargo de provimento efetivo. 4 . No caso concreto, o Tribunal Regional consignou que o prazo da prescrição bienal começou a fluir a partir da vigência da Lei Federal nº 8.112/90, a qual alterou o regime jurídico de celetista para estatutário, enquanto a presente reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 2016, depois do transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho. Logo, ao pronunciar a ocorrência da mudança de regime e a prescrição bienal da presente reclamação trabalhista, o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em conformidade com o entendimento consubstanciado na Súmula nº 382 do TST e no artigo , XXIX, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-94.2016.5.05.0521 , em que são Agravantes ANTONIO FERREIRA DOS SANTOS E OUTRO e são Agravadas FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA e UNIÃO (PGU).

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por meio da decisão de fls. 360/364, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelos reclamantes.

Inconformados, os reclamantes interpuseram agravo de instrumento (fls. 367/373).

A Funasa apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 380/403).

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento, conforme parecer às fls. 565/574.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade e à regularidade de representação e sendo isento de preparo, porquanto beneficiários da justiça gratuita, conforme decisão de fls. 226/253, conheço do agravo de instrumento.

II – MÉRITO

EMPREGADOS CELETISTAS CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLIO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/88. SERVIDORES ESTABILIZADOS. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. PRESCRIÇÃO.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"RELAÇÃO TRAVADA ENTRE AS PARTES. TRANSMUDAÇÃO DO REGIME JURÍDICO. PRESCRIÇÃO

Os reclamantes não se conformam com a sentença por meio da qual foi julgado improcedente o pedido para pagamento do FGTS a partir da vigência da Lei n. 8.112/90.

Alegam que a transmudação automática não é válida e que "Da simples leitura do texto constitucional acima, resta claro que a Constituição Federal apenas e tão somente conferiu ESTABILIDADE aos empregados públicos não concursados, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, porém, deixa bastante claro no parágrafo primeiro ao art. 19 do ADCT a necessidade de se submeterem a concurso para fins de efetivação.[...].".

Argumentam, ademais, que "Diante de tais aspectos, por vedar a SÚMULA VINCULANTE 43, do e. STF, que qualquer servidor - federal, estadual ou municipal, seja investido, sem previa aprovação em concurso público, destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual fora anteriormente investido, pede seja reformada a r. sentença, ante a dicção da Súmula Vinculante 43, do . STF.

Há evidente desobediência da d. decisão recorrida aos termos do enunciado da Súmula Vinculante 43, que legitima e acolhe a tese esposada na exordial, posto já ter o e. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, como guardião supremo da constituição, afirmado em pronunciamento obrigatório, que é inconstitucional a transmudação do regime celetista para estatutário, automaticamente, isto é, sem concurso público, como manda o art. 37, II, da CRFB.

[...]

Não tendo havido concurso público, não poderia a parte Recorrida validar tal inconstitucional transmudação, eis que o ato patronal que modificou o regime da Recorrida ofendeu o art. 37, II, da CRFB.

A conclusão lógico jurídica que daí se dessume é que o Recorrente sempre foi celetista. Posto que a ineficaz transmudação de regime não foi válida, por total ausência de submissão do Autor ao imprescindível concurso público.

Assim, ante a ausência de concurso público, e até mesmo pela ausência de criação de cargo público, a conversão automática do regime não se faz possível, estando, portanto, a Recorrida sujeita às leis celetistas, não havendo que se cogitar, portanto, de extinção do vínculo de natureza celetista.

Assim, é inexistente a transmudação de regime celetista para estatutário, caracterizando-se como contínuo o seu contrato de trabalho com a Recorrida, sob a égide da CLT.".

Rogam, com isso, pela reforma da sentença e consequente condenação da ré ao pagamento do FGTS, na forma da inicial.

Ao exame.

É incontroverso que os reclamantes foram admitidos em 01 de junho de 1967 e em 01 de agosto de 1976, antes da promulgação da Constituição da Republica de 1988, sem submissão a concurso público, na Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM, empresa pública empregadora, que foi sucedida pela FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-FUNASA. Portanto, na data da vigência da Constituição da Republica os Reclamantes foram considerados estáveis em face do disposto no art. 19, cabeça, da ADCT.

O MM Juiz singular proferiu sentença nos seguintes termos, verbis:

d.2) Acúmulo de Regimes. Impossibilidade.

O reclamante afirma que a mudança do regime celetista para o estatutário, por meio da lei 8.112/90, é nula de pleno direito e, em consequência, pede o"... o pagamento direto ao reclamante dos valores relativos aos depósitos fundiários de FGTS, devidos e não pagos, no vencido e no vincendo, desde dezembro de 1990; "... juros devidos face ao art. 13º, da Lei 8.036/90, isto é 3% (três por cento) ao ano, a serem agregados sobre os valores de FGTS devidos pelo Reclamado" (ID c7330cc).

A inicial não trata, assim como não há nenhum outro pedido, acerca de outras inexoráveis consequências da declaração de nulidade da mudança de regime. Assim, o reclamante não pede que seja retificada assuas CTPS, para retirar a declaração de mudança de regime.

Além disso, o reclamante omite que está em gozo de aposentadoria estatutária (2015). Em consequência, não pede que a sua aposentadoria seja regulada pelas regras do regime geral da previdência social. O reclamante parece não querer que a declaração de nulidade ultrapasse esses autos.

Quer dizer, a despeito de narrar que a mudança de regime (de celetista para estatutário, por meio da lei 8.112/90) sem a realização de concurso público seria nula de pleno direito, porque contraria frontalmente a Constituição da Republica (art. 37, II), o reclamante deseja, como se possível fosse, permanecer com todas as benesses do regime estatutário (lei 8.112/90) com um plus do regime celetista (o FGTS postulado na presente ação).

Em suma, o autor não quer voltar a ser um celetista. Ele quer a manutenção de todos os efeitos do ato impugnado (a mudança para o regime estatutário, por meio da lei 8.112/90) com o acréscimo de apenas um instituto do regime celetista (o FGTS). A prevalecer a pretensão autoral se estaria a criar um terceiro regime, decorrente apenas da manifestação de vontade do reclamante e com o beneplácito desta Justiça Especializada.

Assim, se a presente ação fosse proposta sob a vigência do CPC/73, muitos enquadrariam a pretensão autoral como uma. Isto porque, conforme dito, impossibilidade jurídica do pedido os reclamantes pretendem o acúmulo de regimes (estatutário e celetista), o que não é permitido pelo ordenamento jurídico.

[...]

Na situação concreta, conforme já mencionado, a pretensão do reclamante é a de permanecer em ambos os regimes (celetista e estatutário). Melhor dizendo, a pretensão do reclamante é permanecer com o melhor de ambos os regimes.

Com a manutenção do regime estatutário, do qual o reclamante não pretende abandonar (não há pedido neste sentido), quer manter, por exemplo, o direito a aposentadoria integral inerente aos servidores públicos federais (art. 186, da lei 8.112/90), a qual já está usufruindo, conforme confessado em seu interrogatório e comprovado em contracheque trazido aos autos.

No entanto, com a única parte do regime celetista que lhe interessa (FGTS) e da qual formula pedido, o reclamante quer o direito aos depósitos.

A declaração incidental de inconstitucionalidade da lei 8.112/90, ao menos àqueles que não prestaram concurso público, tais quais os reclamantes, não os autorizam a buscar de melhor em ambos os regimes (celetista e estatutário), dando origem a um terceiro regime, decorrente apenas da sua manifestação de vontade e com o beneplácito desta Justiça Especializada.

Por analogia, trago a lume os ensinamentos do saudoso professor Plá Rodrigues, quando este discorria acerca da incindibilidade das normas trabalhistas na determinação daquela mais favorável a ser aplicada.

O eminente juslaboralista uruguaio, citando Ludovico Barassi, e tratando especificamente da convenção coletiva afirmava que:

"... a regulamentação convencional constitui um todo inseparável, que não pode ser tomado parcialmente, como poderia fazer a abelha escolhendo uma flor entre as flores"5.

Mutatis mutandis, os regimes estatutário e celetista possuem fundamentos e princípios próprios, de modo que o reclamante não pode retirar alguns institutos de cada um dos regimes, para formar um terceiro gênero, sem desfigurá-los.

Por tudo quanto exposto, indefiro os pedidos formulados."

Pois bem.

Buscam os Recorrentes a reforma da decisão de primeiro grau, insistindo na nulidade da transmudação e consequente reconhecimento de contrato de trabalho com recolhimento dos depósitos de FGTS relativos ao período posterior a 11/12/1990.

Pois bem.

Em que pese o MM Juízo singular tenha proferido julgamento de improcedência da ação, deixando de aplicar a prescrição, esta foi suscitada como prejudicial de mérito, em defesa, pela primeira reclamada, o que impende ser analisado, nos termos do artigo 1013, § 1º, do CPC/2015 (efeito devolutivo em profundidade).

Nesse passo, para exame da consumação, ou não, de prescrição, penso ser necessário inicialmente examinar a ocorrência, ou não, da extinção do contrato de trabalho o que exige, ainda que incidenter tantum , um exame sobre a alegada transmudação do regime celetista para estatutário.

De início, registro que até então tenho me posicionado no sentido de que a simples existência de lei estabelecendo o regime único estatutário não seria suficiente para um servidor celetista em estatutário. Fundamentava o meu entendimento na decisão proferida pelo STF na ADI 1150-2 na qual foi questionada a constitucionalidade do art. 276, § 2º da Lei nº 10.098/94 do estado do Rio Grande do Sul, cuja síntese do julgado abaixo transcrevo:

"FICA RETIFICADA, EM VIRTUDE DE ERRO MATERIAL, A PROCLAMAÇÃO DA DECISÃO DA ADIN Nº 1.150-2, CONSTANTE DA ATA DA 30ª SESSÃO EXTRAORDINÁRIA, REALIZADA EM 25 DE SETEMBRO DE 1997. COM ESSA RETIFICAÇÃO, A DECISÃO PLENÁRIA PASSA A TER O SEGUINTE CONTEÚDO: O TRIBUNAL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME, JULGOU PROCEDENTE, EM PARTE, A AÇÃO DIRETA, PARA DECLARAR, NO § 2º DO ART. 276 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098, DE 03.2.94, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "OPERANDO-SE AUTOMATICAMENTE A TRANSPOSIÇÃO DOS SEUS OCUPANTES"; E, QUANTO AOS §§ 3º E 4º (ESTE ÚLTIMO COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.248, DE 30.8.94) DO MESMO ART. 276, PARA DAR AO TEXTO EXEGESE CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A FIM DE EXCLUIR DE SEU ALCANCE AS FUNÇÕES OU EMPREGOS RELATIVOS A SERVIDORES CELETISTAS QUE NÃO SE SUBMETERAM AO CONCURSO ALUDIDO NO ART. 37, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, OU REFERIDO NO § 1º DO ART. 19 DO ADCT. VOTOU O PRESIDENTE. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS MINS. SYDNEY SANCHES,..."

Ocorre, contudo, que o próprio STF, em decisões posteriores, deixou claro que a declaração de inconstitucionalidade ocorrida no referido julgado não abrangeu o dispositivo que determinava a transmudação do regime jurídico, mas apenas a expressão"... operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes ..."prevista no § 2º do art. 267.

No particular, o resumo histórico do processo XXXXX-93.1996.5.04.0018 que resultou no julgamento da ArgInc pelo pleno do TST, é bastante esclarecedor, razão pela qual peço vênia para transcrevê-lo.

Naquela demanda as partes discutiam a inconstitucionalidade da transmudação dos servidores celetistas do estado do Rio Grande do Sul para o regime estatutário em virtude da lei estadual 10.098/94.

A matéria chegou ao TST em Recurso de Revista inicialmente não conhecido, sendo tal decisão reformada pela SBDI-I daquela Corte, como relatado no acórdão que julgou a ArgInc, como abaixo transcrevo:

"A SbDI-1/TST, em decisão relatada pelo Ministro Augusto César Leite de Carvalho, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos quanto ao tema "Prescrição. Transposição do regime celetista para o estatutário. Lei Estadual 10.098/94", por contrariedade à Súmula 382/TST e, no mérito, deu-lhe provimento para, afastando a prescrição total, determinar o retorno dos autos à Turma de origem, a fim de que fosse examinado o recurso de revista interposto pela reclamante como entender de direito (fl. 1120/1132). Consta da ementa do referido acórdão que "a Lei Estadual 10.098/94-RS, que instituiu no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul as regras para a transposição do regime jurídico de celetista para estatutário, foi objeto da ADI no 1.150-2, tendo o STF declarado inconstitucional a expressão 'operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes', prevista no § 2º do art. 276. Em razão da referida declaração de inconstitucionalidade, a reclamante permaneceu na condição de empregada celetista, mesmo após a edição da Lei Estadual 10.098/94-RS, porque embora estável, na forma do art. 19 do ADCT, não se submetera a concurso público. Se a transposição do regime jurídico de celetista para estatutário não alcançou a autora, a tese adotada pela Turma de extinção do contrato de trabalho, por força da mudança de regime jurídico, nos termos da Súmula 382/TST, não se sustenta. Por conseguinte, impossível concluir pela prescrição total da pretensão, como decidido". Contra tal decisao, o Estado do Rio Grande do Sul apresentou embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

Assim, o Ente Público interpôs recurso extraordinário (fls. 1300/1330) ao Pretório Excelso. Contudo, diante do caráter interlocutório da decisão da SbDI-1/TST, determinou-se a retenção do recurso extraordinário nos autos, que foram remetidos à 2ª Turma dessa Corte Superior (fls. 1376/1348).

De volta à 2ª Turma, em acórdão da relatoria do Ministro Caputo Bastos, o recurso de revista aviado pela autora foi conhecido e provido por violação do art. 114 da Constituição Federal para declarar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a lide de forma integral (sem a limitação temporal mencionada pelo Regional) e determinar o retorno dos autos ao egrégio Tribunal Regional para que prossiga no exame do feito, como entender de direito (fl. 1396/1405). Na referida decisão ficou assentado que "esta Corte Superior, seguindo orientação do excelso Supremo Tribunal Federal, tem entendido que é inviável a conversão automática de regime jurídico, ante o óbice contido no artigo 37, II, da Constituição Federal, razão pela qual o empregado público, ainda que admitido anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, sem submissão a certame público, continua regido pelo regime celetista, independentemente da existência de norma estadual ou municipal que estabeleça a conversão deste regime para o estatutário".

Referida decisão sofreu efeito modificativo pela oposição de embargos de declaração pela autora. No acórdão relativo aos embargos de declaração, reconheceu-se que "o egrégio Tribunal Regional já analisou a matéria de fundo, a qual consiste no pagamento de diferenças salariais decorrentes da observância do valor do salário-hora da Academia de Polícia Militar. Porém, limitou a condenação a 31.12.93, por considerar a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar o feito desde então, tendo em vista a transmudação para o regime jurídico estatutário. Assim, diante da decisão do v. acórdão embargado de que a reclamante continua regida pelo regime celetista e, consequentemente, esta Justiça do Trabalho permanece competente para apreciar o feito, não há a necessidade de retorno dos autos ao egrégio Tribunal Regional para analisar questão já decidida" (fls. 1448/1451). Assim, condenou-se o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas na forma em que deferidas pelo Regional, afastando, contudo, a limitação temporal indicada na decisão regional.

O Estado Federado réu, então, reiterou o recurso extraordinário antes aviado, o qual foi admitido (fl. 1482/1487) pela Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, então Vice-Presidente desta Corte Superior.

Em decisão monocrática da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Recurso Extraordinário nº 705.958, a insurgência do Estado do Rio Grande do Sul foi acolhida por violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF e ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. Na parte dispositiva da referida decisão consta o seguinte: "conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento ( CPC, art. 557, § 1º-A) para cassar o acórdão recorrido, proferido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho TST, bem como os posteriores a ele, proferidos pela Segunda Turma daquela Corte, e determinar o retorno dos autos ao TST, a fim de que proceda a novo julgamento pelo órgão competente, nos termos do art. 97 da Constituição Federal" (fl. 1517).

Contra essa decisão, a autora interpôs agravo regimental. Assim, a questão foi levada a julgamento colegiado na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que se negou provimento ao mencionado recurso, confirmando-se a decisão monocrática que cassou o acórdão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.

Na fundamentação relativa ao agravo regimental no recurso extraordinário consta que "o acórdão do Tribunal de origem afastou a aplicação do 'caput' do art. 276 da Lei Estadual 10.098/1994, que previa a mudança do regime celetista para estatutário, com base na ADI 1.150/RS, que declarou expressamente inconstitucionais apenas a expressão 'operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes' do § 2º bem como os § 3º e § 4º da referida lei estadual" (fls. 1523)."

Assim, em face da decisão do STF, o TST, em sua composição plena, passou a examinar a constitucionalidade do art. 276, cabeça, da Lei Complementar Estadual 10.098/94. estado do Rio Grande do Sul, que trata da transmudação de regime dos empregados estabilizados na forma do art. 19 da ADCT sem prévia aprovação em concurso público.

Ao examinar a matéria, assim se posicionou o pleno do TST:

"(...) na ADI 1.150/RS a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994, que antes eram ocupados pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, por esses mesmo agentes, agora na condição de servidores estatutários. Convém transcrever novamente os dispositivos em referência:

Art. 276 - Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943.

[...]

§ 2º - Os cargos ocupados pelos nomeados interinamente e as funções correspondentes aos extranumerários e contratados de que trata este artigo, ficam transformados em cargos de provimento efetivo, em classe inicial, em número certo, operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes (expressão declarada inconstitucional pelo STF) observada a identidade de denominação e equivalência das atribuições com cargos correspondentes dos respectivos quadros de pessoal.

Consoante bem destacou sua Excelência o Ministro Neri da Silveira em voto-vista proferido na ADI 1.150/RS, o caput da norma em destaque cuida da situação dos seguintes agentes públicos, que passaram à submissão do regime jurídico único do Estado do Rio Grande do Sul: 1) os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público; 2) os interinos; 3) os extranumerários; 4) e os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho.

Sublinhe-se que os "contratados de que trata este artigo", mencionados § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994, são precisamente os "servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho" de que cuida o "caput" do dispositivo legal. A Suprema Corte não viu inconstitucionalidade na transformação dos empregos públicos antes ocupados pelos empregados beneficiados pela estabilidade do art. 19 do ADCT em cargos público de provimento efetivo. O que se considerou inconstitucional foi provimento dos referidos cargos efetivos de forma automática pelos antigos empregados estáveis na forma do art. 19 do ADCT.

No caso específico do art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994, conforme consta do voto condutor do Ministro Moreira Alves, relator da ADI nº 1.150/RS, "a expressão impugnada 'operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes', que se refere aos nomeados interinamente para cargos públicos e aos extranumerários e contratados que ocupam funções que são transformadas em cargos de provimento efetivo, diz respeito, sem dúvida alguma, a servidores que não são concursados (art. 37, II, da Constituição) e que, ou também não foram estabilizados por força do disposto no artigo 19 do ADCT da atual Constituição, ou, se alguns o foram, não se submeteram ao concurso para fins de efetivação a que alude o citado dispositivo do ADCT". Já o caput do art. 276 disciplina a situação diversa. Na referida regra, não houve provimento derivado de cargos efetivos por empregados estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, mas, apenas, se estabeleceu validamente que a relação entre o Poder Público e tais empregados passou a ser regida pelo então criado regime jurídico único. Segundo consta do voto-vista do Ministro Neri da Silveira nos autos da ADI 1.150/RS, "é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo" - sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma, "esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco".

O voto-vista do Ministro Neri da Silveira é conclusivo em relação à constitucionalidade da alteração do regime de celetista para estatutário, decorrente do caput do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/94:

"esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem, sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco.

[...]

Não há falar, aqui, em retorno à condição de celetistas e assim na obrigação do Estado a recolher o FGTS, desde janeiro de 1994, porque esses servidores estáveis, mas não efetivos, porque não provêm cargos de provimento efetivo, estão enquadrados no regime único dos servidores estaduais civis, ut art. 276, caput, que continua em vigor, eis que não impugnado na presente ação direta de inconstitucionalidade".

Assim, reafirma-se que a inconstitucionalidade verificada na ADI Nº 1.150-2/RS não reside propriamente na transmudação do regime jurídico aplicável aos agentes de que trata o art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994. Para o STF, a inconstitucionalidade está no provimento automático dos cargos efetivos criados no § 2º pelos seus antigos ocupantes que, embora estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, deles não podem tomar posse sem prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da Constituição e 19, § 1º, do ADCT). Não por outra razão, nas palavras do Ministro Neri da Silveira em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esses ex-empregados celetistas (agora estatutários) ficam "sem prover cargo".

O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI nº 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: "aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT". Confira-se o seguinte excerto da fundamentação do acórdão:

"Quanto à alegação de que, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei estadual nº 10.098/94, não houve transposição de regimes, esta Corte já esclareceu que o caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/94 não foi objeto da ação de inconstitucionalidade. Logo, conforme previsto no caput daquele artigo, ficam submetidos ao regime jurídico, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT. Nesse sentido, vale destacar trecho do voto condutor proferido por esta Corte no RE 558.658-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes :

'[...] Conforme consignado na decisão agravada, é aplicável aos servidores estáveis o disposto na Lei Complementar estadual 10.098/94 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis do Estado do Rio Grande do Sul), desde que observados os requisitos do art. 19 do ADCT.

Com base em iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verifica-se a existência de restrição constitucional quanto à transposição automática de cargo exercido por servidor não concursado em cargo efetivo, mas não quanto à transposição a que se refere o art. 19 do ADCT.

É esse o entendimento que se extrai do julgamento da ADI 1.150, rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.4.1998, no qual se consolidou orientação segundo a qual é inconstitucional a transposição automática de cargos ocupados por servidores celetistas não concursados em cargos de provimento efetivo, por ofensa aos arts. 37, II; e 19, § 1º, do ADCT .

[...]'

Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental" ( AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 20-04-2015 PUBLIC 22-04-2015 ).

(...)

Para dissipar qualquer dúvida acerca da possibilidade de transmudação de regime jurídico do servidor celetista estável na forma do art. 19 do ADCT, confira-se o acórdão da relatoria do Ministro Nelson Jobim, proferido nos autos da ADI 180/RS (D.J. 27.06.2003), no qual a Suprema Corte realizou controle de constitucionalidade repressivo de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. No mencionado precedente ficou decidido que, embora a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT seja extensível aos empregados públicos da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional do Estado do Rio Grande do Sul, é vedada a equiparação de "vantagens de servidores públicos estatutários - submetidos a concurso público - aos então celetistas e que adquiriram estabilidade por força da CF". Note-se que a situação do art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 é precisamente essa. A Suprema Corte, simplesmente, vedou o provimento automático de cargos efetivos pelos ex-empregados transformados em servidores estatutários sem, no entanto, ferir a mudança de regime de celetista para estatutário.

Assim, na ADI 180/RS, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, reconheceu expressamente a constitucionalidade do aproveitamento de ex-empregados celetistas estabilizados, transformados em servidores estatutários, em quadro especial em extinção. Disso se extrai que não há óbice constitucional à mudança de regime dos empregados estabilizados pelo art. 19 do ADCT /CF, porém tal alteração não resulta no provimento de cargos públicos efetivos por esses servidores. Eis a ementa do precedente:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ARTIGO DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL QUE ASSEGURA AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTABILIZADOS NOS TERMOS DO ART. 19 DO ADCT /CF, A ORGANIZAÇÃO EM QUADRO ESPECIAL EM EXTINÇÃO. EQUIPARAÇÃO DE VANTAGENS DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUÁRIOS AOS ENTÃO CELETISTAS QUE ADQUIRIRAM ESTABILIDADE FOR FORÇA DA CF. OFENSA AO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE ( ADI 180, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2003, DJ 27-06-2003 PP-00028 EMENT VOL-02116-01 PP-00001) .

Conforme consta da fundamentação do acórdão em referência, assegurou-se "aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção", vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, data maxima venia, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994, por arrastamento, prejudicou retirou ou comprometeu a normatividade do "caput" do mesmo dispositivo.

Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tanto clássica como recente, é juridicamente possível a transmudação válida do regime jurídico do servidor celetista não concursado e estabilizado, nos termos do art. 19 do ADCT, para estatutário, sem que isso importe em provimento de cargo efetivo pelo referido agente público, o que somente seria possível se atendidas as exigências do art. 37, II, da Constituição Federal ou 19, § 1º, do ADCT. Assim, remanesce claro que a decisão proferida pela Suprema Corte na ADI 1.150/RS não teve o alcance atribuído pela Subseção I de Dissídios Individuais que, ao decidir sobre o caso, afirmou categoricamente que "a reclamante permaneceu na condição de empregada celetista, mesmo após a edição da Lei Estadual 10.098/94-RS, porque embora estável, na forma do art. 19 do ADCT, não se submetera a concurso público".

Pontue-se que a situação do servidor submetido ao regime estatutário "sem prover cargo" não causa estranheza à Suprema Corte. É isso o que se infere do quanto decidido na ADI 114/PR cuja ementa é da seguinte redação:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ART. 233, PARÁGRAFO ÚNICO DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA. ALEGAÇÃO DE QUE AS NORMAS IMPUGNADAS TERIAM CRIADO CARGOS PÚBLICOS E PERMITIDO O PROVIMENTO EFETIVO POR SERVIDORES ESTÁVEIS SEM A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DOS ARTS. 37, INC. II E 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA E DO ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. DISTINÇÃO ENTRE EFETIVIDADE E ESTABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRINCÍPIOS DE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO-MEMBRO NO TEXTO NORMATIVO. NECESSIDADE DE SE FIXAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO CAPUT DO ART. 233 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU PARÁGRAFO ÚNICO. ( ADI 114, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/11/2009, DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-01 PP-00001)

Na fundamentação do acórdão da mencionada ação de controle concentrado, a Ministra Cármen Lúcia, relatora, esclareceu:

"A norma do art. 19 do ADCT da Constituição brasileira possibilita o surgimento das seguintes situações:

a) o servidor é estável por força do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e não ocupa cargo de provimento efetivo;

b) o servidor que se tornou estável nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ocupa cargo de provimento efetivo após ter sido aprovado em concurso público para o provimento deste cargo;

c) o servidor ocupa cargo de provimento efetivo em razão de aprovação em concurso público e é estável nos termos do art. 41 da Constituição da Republica.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre essa hipótese e, quanto às listadas nos itens 'a' e 'b', firmou entendimento de que, independentemente da estabilidade, a efetividade no cargo será obtida pela imprescindível observância do art. 37, II, da Constituição da República".

Diante disso, fica claro que a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não jaz na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT.

Desse modo, não há inconstitucionalidade no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Realmente, houve mudança de regime jurídico dos então empregados públicos mencionados na referida norma, de celetista para estatutário, embora isso não tenha ensejado o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT."

Nota-se, portanto, que o Tribunal Superior do Trabalho, fundamentado em entendimento exarado pelo STF, concluiu que é possível a transmudação do regime de celetista para estatutário de servidores celetistas estáveis nos moldes do art. 19 da ADCT, no entanto, não serão eles efetivos senão após prestarem concurso público nos moldes do art. 37 da Constituição da Republica.

Voltando ao caso dos autos, os servidores celetistas da Recorrida, Funasa, foram transmudados para o regime estatutário em razão da lei nº 8.112/90 que em seu art. 243 assim dispõe:

"Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

(...)

§ 7o Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal ."

Destarte, consoante entendimento consagrado pelo TST, e pelos julgados do STF anteriormente registrados, tal transmudação de regime não afronta dispositivo constitucional, razão pela qual válida é a transmudação, sendo certo que os servidores somente serão efetivados após submissão a concurso público.

Vale ainda ressaltar, que mesmo os empregados não estáveis nos termos no § 1º do art. 19 das ADCT, mas admitidos antes de 05/10/88, ante a validade do contrato de trabalho, podem ter alterado o regime jurídico ao qual estavam submetidos. Neste caso, por não gozarem de estabilidade, teria o empregador a faculdade de despedi-los ou mantê-los no novo regime, sem efetivação.

No particular já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado a seguir transcrito:

"RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS DO EXTINTO INPS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO POR SENTENÇA TRABALHISTA. TRANSMUDAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. APLICABILIDADE DO ART. 243 DA LEI 8.112/1990. RECURSO ESPECIAL DO SINDICATO PROVIDO.

1. É firme o entendimento do STJ de que, definido em decisão trabalhista transitada em julgado, que o Servidor ocupava emprego público quando da entrada em vigor da Lei 8.112/1990, impõe-se reconhecer o seu direito à transmudação para o regime estatutário, na forma do art. 243 da Lei 8.112/1990 ( AgRg no REsp. 1.484.727/RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 19.12.2014). No mesmo sentido: REsp. 1.009.437/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 14.9.2009 e REsp. 967.506/SE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 16.3.2009.

2. In casu, conforme bem ressaltado pelo ilustre Ministro GURGEL DE FARIA, em esclarecedor voto vista proferido no caso em comento, deve-se considerar que, à época da edição da Lei 8.112/1990, estavam válidos os contratos de trabalho por prazo indeterminado entre o INAMPS e os Servidores substituídos, motivo pelo qual deveriam ter sido alcançados pelo regime jurídico único então estabelecido. Note-se que nem todos os substituídos estavam acorbertados pela estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, como consignou o Magistrado singular (fls. 323). Não obstante, como anteriormente explicitado, todos, estáveis ou não, deveriam ter sido submetidos ao regime jurídico instituído pela Lei 8.112/1990, a partir de sua publicação, o que não ocorreu, já que foram enquadrados no regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, assiste razão ao ora recorrente quanto à necessidade de alteração do enquadramento dos Servidores em comento.

3. Recurso Especial do Sindicato provido para para, cassando o aresto recorrido, reconhecer o direito dos substituídos de serem enquadrados no regime jurídico da Lei 8.112/1990, determinando o retorno dos autos à origem para que o Tribunal a quo analise os demais pleitos decorrentes do referido direito."( Resp Nº 1.546.818-SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, pub 28/03/2019)

Assim, goze ou não de estabilidade o trabalhador, o regime jurídico poderá sofrer alteração de celetista para estatutário em decorrência de lei, sendo certo, contudo, que a efetividade dependerá de submissão a concurso público.

Dito isto e retornando ao caso concreto o contrato de trabalho se encontrava regular em face da admissão anterior a 05/10/88, sendo que no particular os reclamantes eram estáveis à luz do art. 19, cabeça, do ADCT. Logo, a transmudação de seu regime jurídico em 11/12/1990 de celetista para estatutário é absolutamente válida à luz dos entendimentos anteriormente registrados.

No particular, há de se observar o quanto disposto no enunciado nº 382 da Súmula do TST, in verbis :

"MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁ-RIO EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime."

Assim, em face do entendimento fixado pelo TST em sua composição plena, e do quanto disposto no art. 15, I, e, da Instrução Normativa nº 39 do Tribunal Superior do Trabalho, revejo o posicionamento até então adotado, e, submetendo-me ao precedente fixado na Corte Superior, concluo pela validade da transmudação de regime no caso concreto, e observância do disposto no enunciado nº 382 da Súmula do TST.

Considerando que a presente ação foi proposta em 26/10/2016, e a transmudação do regime jurídico em 11/12/90, tem-se que decorreram mais de dois anos entre o término do contrato de trabalho e o ajuizamento da ação, o que de fato autoriza o reconhecimento da prescrição.

Sendo assim, mantenho a sentença de extinção do processo com resolução do mérito, porém sob fundamento diverso, qual seja, o da prescrição total do direito de ação."(fls. 238/252)

Opostos embargos de declaração (fls. 314/322), o Tribunal Regional deu-lhes provimento parcial, conforme fundamentação a seguir:

" TRANSMUDAÇÃO DE REGIME

Sob a alegação de omissão no julgado, sustenta o recorrente que a decisão colegiada foi omissa pois reconheceu a constitucionalidade da norma que permitia a conversão do regime jurídico da reclamante.

O embargante aponta a existência de omissão por parte da decisão embargada, além de que: "...requerem, respeitosamente, sejam recebidos e processados os presentes Embargos, prequestionando a matéria, rogando que seja emitida tese explícita para a matéria embargada, qual seja afronta direta ao art. 37, II da CF e desrespeito a Súmula Vinculante nº 43 do STF, ante as alegações obreiras de que não houveram observâncias de prévios concursos públicos para as citadas transmudações de regimes, e tal circunstância aflora dos autos de forma indubitável, suplicando seja emitida tese pela qual fora julgado improcedente a reclamatória, face a infringência a norma constitucional.

Ao exame.

No que se refere à transmudação do regime celetista para o estatutário, antes de prosseguir em sua análise, importa transcrever os seguintes trechos da decisão embargada:

(...)

Data venia ao reconhecer expressamente a validade e legalidade da transmudação o Colegiado reconhece também a constitucionalidade da norma que a promoveu.

No caso dos autos os Reclamantes eram estáveis à lua do art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias.

Verifica-se que o aresto foi claro ao dispor que o Tribunal Superior do Trabalho, fundamentado em entendimento exarado pelo STF, concluiu que é possível a transmudação do regime de celetista para estatutário de servidores celetistas, estáveis nos moldes do art. 19 da ADCT, no entanto, não serão eles efetivos senão após prestarem concurso público, nos moldes do art. 37, da Constituição da Republica.

Assim, acolho parcialmente os embargos para acrescer fundamentos ao julgado." (fls. 332/347)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 353/359, os reclamantes sustentam que são servidores públicos contratados antes da promulgação da Constituição de 1988, pelo regime celetista, e tiveram seus regimes transmudados para estatutário, automaticamente, isto é, sem concurso público, em 1990, em afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal. Aduzem que o STF entende ser inconstitucional lei permissiva de conversão automática de celetista não concursado para estatutário. Salientam que o TST fixou tese no sentido de que é inviável a conversão automática de regime jurídico, de modo que os servidores admitidos sem submissão a concurso público antes da Constituição de 1988 continuam sendo regidos pelo regime celetista, positivando que o empregado tem direito ao FGTS. Apontam violação dos arts. , II, e 37, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula Vinculante nº 43 do STF e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

De plano, constata-se que é incontroverso nos autos que os reclamantes ingressaram no serviço público, sem concurso, em 1o/6/1967 (fl. 20) e em 1o/8/1976 (fl. 28), quando a prévia submissão dos servidores a concurso público não era requisito de ingresso em cargos e empregos públicos.

Trata-se, portanto de reclamação trabalhista ajuizada contra ente público por empregados admitidos sem concurso, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, pleiteando verbas trabalhistas, notadamente o pagamento de FGTS.

O Tribunal Regional, considerando que a presente ação foi proposta em 26/10/2016 e a transmudação do regime jurídico ocorreu em 11/12/1990, concluiu que decorreu mais de dois anos entre o término do contrato de trabalho e o ajuizamento da ação, o que autoriza o reconhecimento da prescrição.

Com efeito, o Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST - ArgInc - XXXXX-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente do STF foi vedada tão somente a transposição automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para estatutário. Eis a ementa:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276, ‘CAPUT’, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: ‘ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943’. O cerne da questão consiste em discernir se a expressão ‘servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho’ avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão ‘operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes’, contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam ‘sem prover cargo’. Segundo consta do aludido voto-vista, ‘é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo’ - sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma, ‘esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco’. 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI XXXXX AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: ‘aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT’. 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos ‘servidores estáveis, mas não efetivos’, vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que ‘a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção’, vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do ‘caput’ do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada." (TST- ArgInc-XXXXX-93.1996.5.04.0018, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 18/9/2017)

Como se observa, o Tribunal Pleno rejeitou a arguição de inconstitucionalidade da lei estadual que instituiu o regime jurídico estatutário, reputando válida a alteração do regime dos servidores públicos celetistas estabilizados na forma do artigo 19 do ADCT, os quais, ainda que não investidos em cargo efetivo, se submetem ao aludido regime estatutário.

A corroborar, cita-se o seguinte julgado desta Oitava Turma, in verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADOS CELETISTAS CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDORES ESTABILIZADOS. ADMISSÃO EM 23/5/1983. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. 1. Cinge-se a controvérsia à validade da mudança do regime celetista para o estatutário, em ação ajuizada por empregados celetistas, admitidos sem concurso, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a alteração do regime jurídico para o estatutário, promovida pela Lei nº 8.112/90. 2. O Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST-ArgInc - XXXXX-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente foi vedada tão somente a transposição e investidura automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário. 3. Dessa forma, considera-se válida a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário do servidor admitido antes da Constituição Federal de 1988 sem concurso público e estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, desde que não haja a sua transposição automática e investidura em cargo de provimento efetivo. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a validade da transmudação do regime jurídico dos reclamantes e afastou a condenação da reclamada ao pagamento de FGTS, julgando improcedente a ação. Nesse contexto, a decisão recorrida não viola os arts. , III, e 37, II, da CF nem contraria a Súmula Vinculante nº 43 do STF. Agravo de instrumento conhecido e não provido." ( AIRR - XXXXX-26.2016.5.05.0291, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/08/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2020)

O art. 19 do ADCT prevê o seguinte:

"Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público."

Assim, considerando que a alteração do regime jurídico celetista para estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, a fluência do prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que mudou o regime, consoante a diretriz perfilhada pela Súmula nº 382 desta Corte, in verbis :

"MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime."

Na mesma linha, o seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CELETISTA CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDOR ESTABILIZADO. ADMISSÃO EM 1º/7/1974. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. FGTS. 1 . Cinge-se a controvérsia à validade da mudança do regime celetista para o estatutário, em ação ajuizada por empregado celetista, admitido sem concurso anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a alteração do regime jurídico para o estatutário, promovida por lei municipal. 2 . O Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST-ArgInc - XXXXX-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente foi vedada tão somente a transposição e investidura automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário. 3. Dessa forma, considera-se válida a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário do servidor admitido antes da Constituição Federal de 1988 sem concurso público e estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, desde que não haja a sua transposição automática e investidura em cargo de provimento efetivo. 4. No tocante ao FGTS, segundo a diretriz perfilhada pela Súmula nº 382 desta Corte, a alteração do regime jurídico de celetista para estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, de modo que a fluência do prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que alterou o regime. 5. No caso concreto, o prazo da prescrição bienal começou a fluir a partir da vigência da Lei Municipal nº 6.505/90, a qual alterou o regime jurídico de celetista para estatutário, enquanto a presente reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 2018, depois do transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho. Logo, prescinde de reforma a decisão regional que julgou improcedente o pedido atinente ao FGTS. Agravo de instrumento conhecido e não provido." ( AIRR-XXXXX-32.2018.5.13.0025, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14/08/2020)

Assim, considerando que o início dos contratos de trabalho se deu em 1o/6/1967 e em 1o/8/1976, houve estabilização por meio do art. 19 do ADCT, o que torna válida a mudança de regime promovida pela Lei Federal.

Nessa senda, o prazo da prescrição bienal começou a fluir a partir da vigência da Lei Federal nº 8.112/90, a qual alterou o regime jurídico de celetista para estatutário, enquanto a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 2016, depois do transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho.

Dessa forma, ao pronunciar a prescrição bienal da presente reclamação trabalhista, o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em conformidade com o entendimento sedimentado na Súmula nº 382 do TST e no art. , XXIX, da CF.

Assim, não há como divisar ofensa aos arts. , III, e 37, II, da Constituição Federal, tampouco contrariedade à Súmula Vinculante nº 43 do STF. Superados os arestos colacionados, na forma da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 8 de dezembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1338315743/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-5229420165050521/inteiro-teor-1338315997

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