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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
03/12/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_2921001420085090008_0b3bd.pdf
Inteiro TeorTST_RR_2921001420085090008_37dcc.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/scl/ja/dsc

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-292100-14.2008.5.09.0008 , em que é Recorrente OI S.A. e Recorridos FRANCIELE SOARES TOLEDO e DIGIDATA CONSULTORIA E SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA.

Esta 3ª Turma, por meio de minha lavra, não conheceu do recurso de revista interposto pela Reclamada.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do agravo em recurso extraordinário, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 739 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento do tema pelo Pleno do STF, mediante acórdão transitado em julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recursos interpostos em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; e 14 do CPC/2015).

A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. IMPLANTAÇÃO, MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DE REDES DE ACESSO DE TELECOMUNICAÇÃO . ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

Eis o teor do acórdão turmário:

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos gerais do recurso, passo à análise dos específicos.

1) CALL CENTER . ATIVIDADE FIM. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. 2) MULTA PELA MORA NA ANOTAÇÃO DA CTPS. 3) HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO (SÚMULA 126/TST). 4) INTERVALO INTRAJORNADA (SÚMULA 437/TST). 5) INTERVALO INTERJORNADA (OJ 355 DA SDI-1/TST). 6) DANOS MORAIS. EXPOSIÇÃO VEXATÓRIA. QUANTUM . 7) VALE TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. 8) DESCONTOS FISCAIS (SÚMULA 368/TST)

O Tribunal Regional, quanto aos temas em epígrafe, assim decidiu:

"II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos.

2. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE FRANCIELE SOARES TOLEDO

1. CALL-CENTER - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM - VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS

Pretensão: Reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, tomadora da mão-de-obra da reclamante.

Sentença: A prova oral demonstra que não havia subordinação da reclamante à prepostos da segunda ré; o artigo 94, inciso II, da Lei n.º 9.472/97 permite que concessionária contrate"com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Recurso: Há prova da existência dos requisitos para formação do vínculo de emprego com a segunda ré; a autora foi contratada pela primeira ré para trabalhar exclusivamente para a segunda; há prova de que prepostos da segunda ré exerciam fiscalização e controle de qualidade sobre os serviços desempenhados pelos empregados da primeira ré. Ainda que assim não fosse, o vínculo deve ser reconhecido por aplicação da Súmula 331 do C. TST, ais que houve fraude na contratação da reclamante por meio de empresa interposta. A atividade desenvolvida pela autora é essencial à segunda ré. O serviço de call-center integra a atividade-fim das empresas concessionárias do serviço de telefonia (caso da segunda ré).

Assiste razão à recorrente.

A reclamante foi contratada pela primeira ré (Digidata) para a função de" Auxiliar de Processamento para Sindicância "(CTPS, fl. 23 e TRCT, fl. 25).

A primeira ré informa na defesa que as atividades da autora eram" emitir relatórios, verificar faturas nos sistema e realizar consultas para os clientes no sistema para averiguação de sua conta telefônica "(fl. 108).

Há nos autos dois contratos firmados entre as rés. Por meio do contrato nº DMS-M 02/660 (fls. 150 e ss.) a primeira ré compromete-se a prestar os serviços de" análise de reclamações registradas por Usuários em relação a cobrança de serviços em contas telefônica ". Pelo contrato nº 100.484/2001, a primeira ré obrigou-se a prestar os serviços de"Análise e Correção do Sistema de arrecadação, no que se refere à inconsistências de parcelamentos de débitos, (fls. 247 e ss).

A prova dos autos demonstra que os serviços desenvolvidos pela autora inseriam-se no bojo dos mencionados contratos, trabalhando na área de cobrança de débitos de contas telefônicas da segunda ré e que tais serviços eram afeto à atividade-fim da 2ª ré (notória empresa no ramo das telecomunicações), os quais foram delegados para a 1ª reclamada. Dessume-se, ainda, que a autora laborou desde a contratação exclusivamente para a segunda ré.

A preposta da primeira afirmou que:

3. que o treinamento ocorria dentro da primeira reclamada, mas no mesmo local onde trabalhariam posteriormente prestando serviços para a segunda reclamada. (...) 8. que para o serviço que a autora foi contratada, era necessário o treinamento. 9. que o treinamento era dirigido para fazer os serviços para a segunda ré.

A afirmação de que o treinamento era dirigido para a realização dos serviços à segunda reclamada indica que a reclamante foi, desde o início, contrata para laborar em proveito exclusivamente da segunda ré e que havia subordinação a prepostos da Brasil Telecom.

A subordinação revela-se pela prova oral. A testemunha Sandra Mara Paulista da Silva asseverou que "18. que a Brasil Telecom fiscalizava os serviços mas não em Curitiba, mas em Brasília, através do sistema de computador. 19. que os fiscais vinham de Brasília a cada dois meses e ficavam 15 dias em Curitiba".

A testemunha Juliana Gisele Vieira de Oliveira afirmou que 25. que a cada dius [sic] meses recebiam visitas de funcionários da Brasil Telecom, sendo que às vezes falavam com os funcionários da primeira reclamada, mas quando era controle de qualidade falavam apenas com a supervisão da primeira ré, "que repassava para a gente". 26. que o controle de qualidade era feito pela segunda reclamada, através de sistema."

A subordinação aos prepostos da Brasil Telecom é admitida em depoimento pela preposta da primeira ré (Digidata) (grifei):

13. que em Brasília havia um setor de fiscalização da segunda reclamada do trabalho efetuado pela primeira, sendo que vinham funcionários de Brasília uma vez por mês ou a cada dois meses para fiscalizar o trabalho (...) 15. que não se recorda o nome dos funcionários da Br Telecom que faziam esta fiscalização. 16. que se a Br Telecom verificasse um equivoco no trabalho da reclamante, a Br Telecom passava tal situação para o encarregado da primeira reclamada e esta repassava para a reclamante

Como visto a prova oral revela que os prepostos da Brasil Telecom exerciam fiscalização sobre a qualidade do trabalho dos empregados da primeira ré (Digidata) que lhe prestavam serviços . Mais do que uma fiscalização sobre a execução do contrato mantido entre as rés, a prova oral revela verdadeira subordinação dos funcionários da primeira ré aos prepostos da segunda ré.

A exclusividade dos serviços em prol da segunda ré é cabalmente confessada pela preposta da primeira ré ao afirmar que" 11. que a reclamante trabalhava na sede da Rua Visconde Guarapuava, prestando serviços exclusivamente para a segunda reclamada ".

A testemunha Sandra Mara Paulista da Silva confirma que os serviços eram prestados exclusivamente para a primeira ré:" 10. ao que sabe a primeira reclamada somente prestava serviços para a segunda reclamada ".

Portanto, incontroverso que, inobstante contratada pela primeira ré, a autora laborava exclusivamente em proveito da segunda ré.

Além do serviço estar ligado à cobrança de débitos das contas telefônicas, e portanto, inserir-se na atividade-fim da segunda ré, a prova oral demonstra que a autora laborou exclusivamente em prol da segunda reclamada.

Como se infere das cláusulas dos já citados contratos entre as rés, a 2ª ré procurou transferir"livrar-se"dos prestadores de atendimento ao cliente, transferindo-os para empresas prestadoras de serviço e, à toda evidência, tal"manobra"não pode ser avalizada por esta Justiça Especializada, a quem cabe coibir todo e qualquer artifício com vistas à burla da legislação trabalhista.

Assim, comprovada intermediação ilegal de mão-de-obra promovida pela 2ª ré, com o claro propósito de lesar direitos trabalhistas legalmente assegurados, deve ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a 2ª reclamada.

Ressalto, ainda, que incabível o argumento da segunda reclamada no sentido de que a atividade-fim da empresa pode ser terceirizada, nos termos da Lei 9.472/97, já que a terceirização ocorreu de maneira irregular como forma de fraudar a legislação trabalhista.

(...)

Como a data de início do vínculo de emprego é matéria controversa que foi trazida ao conhecimento do Juízo ad quem no recurso da reclamante, a vigência do contrato de trabalho será analisada em tópico oportuno. Por ora, basta a declaração de existência de vínculo de emprego diretamente entre a autora e a segunda reclamada.

Tendo em vista a fraude na contratação da reclamante, a responsabilidade das rés pelas verbas deferidas em Juízo será solidária.

Ante o exposto, reformo, para reconhecer a existência de vínculo de emprego da autora e a 2ª reclamada (Brasil Telecom) que deverá anotar a CTPS da reclamante em 48 horas a partir da intimação para tanto, sob pena de multa diária de R$50,00, cominação que deverá viger por trinta dias, após o que deverá a Secretaria da Vara promover as anotações.

(...)

4. INTERVALO INTRAJORNADA

Sentença: O intervalo intrajornada deverá ser considerado como de 15 minutos, sendo que nos últimos três meses, nos domingos trabalhados, será considerado o de 30 minutos nos limites do pedido. Quanto ao tempo a ser considerado diariamente, restam devidos apenas os minutos restantes para completar uma hora, posto que o deferimento de uma hora diária importa em enriquecimento ilícito, já que receberia minutos sem a efetiva contraprestação que lhe incumbiria, no caso, o labor

Recurso: O intervalo intrajornada suprimido, ainda que parcialmente, deve ser integralmente remunerado.

Com razão.

No que concerne ao pagamento da hora integral do período suprimido, esta Egrégia 2.ª Turma reviu seu posicionamento anterior, revisão com relação à qual ressalvo posicionamento pessoal diverso, de forma a passar a deferir o pagamento integral do intervalo intrajornada quando infringido, ainda que suprimido em parte.

(...)

Reformo, para acrescer à condenação o o pagamento integral do período correspondente ao intervalo intrajornada, ainda que parcialmente suprimido.

(...)

6. DANO MORAL

Sentença:

(...)

Já quanto à humilhação em relação ao não atingimento de metas, a testemunha Sandra Mara já presenciou a reclamante ser chamada de" lanterninha ", e que havia uma lista em que constavam os empregados mais produtivos e os menos produtivos.

Aliás, a existência da listagem é confirmada pela própria preposta da reclamada ao afirmar" que havia um listagem (sic) com a produção de cada empregado, apenas para verificar eventuais dificuldades dos empregados ".

A utilização da expressão" lanterninha "para se referir à reclamante, aliado ao fato de possuir uma listagem demonstrando não apenas os empregados que se destacam, mas também aqueles que são os com menos produção causa dano moral àqueles que não se destacaram (no caso a reclamante).

Para coibir essa prática, além de compensar a reclamante pela humilhação sofrida, fixo indenização por dano moral sofrido no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

Recurso: O valor deve ser majorado, pois houve dano moral por diversos fundamentos, além daquele reconhecido na sentença, a saber: a contratação por empresa interposta gerou prejuízos à reclamante; a autora foi coagida a pedir de missão; e, por fim, a autora recebia xingamento dos clientes que atendia ao telefone;

Analiso:

(...)

O Juízo condenou a ré ao pagamento de indenização em função da humilhação em relação ao não atingimento de metas e da existência de uma listagem em que constavam os empregados mais produtivos e os menos produtivos, com destaque para o nome dos menos produtivos .

A testemunha Sandra Mara Paulista da Silva asseverou que:

34. que os funcionários produção mais baixa tinham seu nome grifado em tal listagem e"acha que vinha uma observação". 35. que após o Juízo ditar a resposta anterior, a testemunha que vinha uma observação para melhorar a produção. 36. que a listagem era semanal e os funcionários assinavam. 37. que também havia um edital com a produção mensal, sendo que os nomes nesta também era grifados, mas não tinham as observações. 38. que às vezes vinha o destaque do mais produtivo e às vezes do menos produtivo. 39. que a supervisão chamava os menos produtivos de"lanterninha". 40. que presenciou a reclamante ser chamada de"lanterninha".

A testemunha Juliana Gisele Vieira de Oliveira asseverou:

4. que haviam metas para cumprir, sendo que era passada a listagem e os menos produtivos tinham o nome grifado com uma caneta. 5. que havia uma listagem semanal e uma mensal, sendo que esta ficava em edital. 6. que na listagem mensal, os mais produtivos ficavam no início da lista e os menos produtivos tinham o nome grifado. 7. que a reclamante teve o nome grifado"acredito que umas duas vezes; 8. que não presenciou os supervisores chamando a reclamante de lanterninha, diretamente, mas havia comentários entre os supervisores e os demais empregados. 9. que os supervisores falavam dos lanterninhas genericamente porque já havia a listagem com o nome destes.

Não se olvida que a cobrança de metas de produção, se não feita de forma vexatória e discriminatória, é atribuição que está inserida no poder diretivo do empregador. No caso dos autos, contudo, os empregados eram expostos a situação vexatória ao ver seus nomes destacados em uma lista que era de conhecimento geral, recebendo a alcunha de "lanterninha".

Incontroversa a existência da listagem com a produtividade dos empregados e o destaque dado aos nomes dos empregados com menor produtividade. Igualmente inconteste é que tais listagens eram de conhecimento não só dos superiores hierárquicos, mas de todos os empregados do setor (a listagem mensal ficava inclusive afixada em edital).

O assédio moral, apesar de não se tratar de figura nova, vem ganhando destaque nos últimos anos, dado o grande número de casos que vem sendo constatados, e consiste na prática de atos e procedimentos destinados a expor a vítima a situações incômodas e humilhantes.

Não se pode olvidar que o ordenamento jurídico brasileiro consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República ( CF, art. , III). Da mesma forma, estabelece a Constituição da Republica, em seu art. , X: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação".

A ofensa a bem juridicamente tutelado (art. , X, da Constituição Federal) determina a obrigação de indenizar. Esclareça-se que algumas situações que nos vêm ao conhecimento não precisam ser vividas para termos o alcance das conseqüências causadas no ser humano, podendo ser consideradas fatos notórios, posto que inseridas no senso comum mediano, não dependendo de provas por decorrer da natureza das coisas (inteligência do art. 334, I, do CPC).

(...)

Reputo caracterizado, para além de toda a dúvida razoável, a existência de ato ilícito, nexo causal e dano moral, razão pela qual não há que se falar em reforma da sentença no particular.

Passo a analisar o pleito concernente ao quantum indenizatório.

O valor indenizatório tem como escopo a reparação da dor, caráter educativo e pedagógico para se evitar repetição e deve guardar correspondência com a conjugação da culpa do agente, o grau do sofrimento do lesado, a situação econômica de ambos, o grau da perda no espaço e tempo.

Por oportuno, trago à colação importante julgado do STJ:

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. (STJ. 2ª Turma. REsp. n. 715.320/SC, Rel.: Ministra Eliana Calmon, DJ 11.09.2007)

O Tribunal Superior do Trabalho também enfatiza a dupla finalidade da indenização por danos morais:

O montante pecuniário, a ser arbitrado pelo Juiz, visa a possibilitar ao ofendido a recomposição do seu patrimônio imaterial ao estado anterior, como forma de compensação pelo sofrimento causado. Também serve para mitigar-lhe a dor, e funciona como instrumento pedagógico a refrear futuro comportamento ilícito do ofensor. (TST. 6ª Turma RR n. 1600/2004-002-23-40, Rel.: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 18.05.2007)

A autora trabalhou para a ré de 08.05.2006 a 15.06.2007, percebendo remuneração média de R$ 500,00 (fl. 28).

É notório que a segunda ré (Brasil Telecom) em prol de quem os serviços eram prestados, é uma empresa de grande porte, sendo uma das maiores concessionárias de telefonia do Brasil. A seu turno, as atitudes desrespeitosas ocorriam na frente de outros funcionários, consoante prova oral.

Destarte, para a fixação do dano moral deve ser considerada a repercussão da ofensa, a posição social, política, profissional e familiar do ofendido, bem como a intensidade do seu sofrimento, do dolo do ofensor e a situação econômica deste. Ademais, deve ser fixado o valor considerando o duplo efeito da indenização por danos morais: compensar o empregado pela violação do seu patrimônio moral e desestimular o empregador da prática reputada abusiva.

Assim, mantém-se o reconhecimento da existência de dano moral pelo mesmo fundamento da sentença, merecendo breve reparo o julgado a quo apenas no que respeita ao valor da indenização.

Pelo exposto, reformo em parte para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

(...)

10. DESCONTOS FISCAIS

Sentença: Quanto aos recolhimentos fiscais, deverá o imposto de renda ser deduzido do crédito do reclamante e calculado pelo regime de competência.

Recurso: como forma de neutralizar os danos cometidos pelo ato ilícito praticado pelas recorridas, devem estas suportar integralmente o valor devido a título de imposto de renda, eis que foram as recorridas que obstaram o exercício ao direito do recorrente em época própria. Assevera, ainda, que na base de cálculo do imposto de renda não se incluem os juros de mora.

Sem razão.

Primeiramente, quanto à incidência dos juros de mora na base de cálculo do imposto de renda, carece o autor de interesse recursal, eis que já consta na sentenças que "no que concerne aos juros sobre as contribuições fiscais, os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do atual Código Civil, não constituem renda, mas sim indenização ( CC, arts. 404 e 407), de modo que, não estão sujeitos à incidência de Imposto de Renda, devendo ser calculados apenas sobre o valor atualizado.

Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, os descontos fiscais incidentes sobre valores pagos acumuladamente, situação na qual se incluem os rendimentos decorrentes de decisão judicial, devem obedecer às tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem tais rendimentos, ou seja, adoção do regime de competência (mês a mês) ao invés do regime de caixa (de forma englobada):

(...)

O artigo 12 da Lei 7.713/88 (Art. 12. No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização) disciplina apenas o momento de incidência do imposto de renda e não o modo de cálculo.

(...)

Ainda, a incidência de descontos fiscais pelo regime de caixa ocasionaria enriquecimento sem causa ao Fisco, pois o contribuinte sofreria tributação mesmo em situações nas quais, se a reclamada tivesse considerado a época própria, o reclamante estaria isento (em face do teto legal mínimo de incidência) ou obrigado ao recolhimento de valor inferior.

Em resumo: os descontos fiscais devem ser apurados pelo regime de competência (mês a mês), conforme as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referirem os rendimentos. Correta a sentença neste particular.

No que concerne à responsabilização pelo pagamento, em sendo o reclamante o beneficiário da renda auferida, conclui-se ser o mesmo o sujeito passivo da obrigação.

No mesmo sentido, OJ 363 da SBDI-I do TST:

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Nada a deferir.

RECURSO ORDINÁRIO DE DIGIDATA CONSULTORIA E SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA.

1. HORAS EXTRAS

Sentença: em vista da prova oral, foram afastados os controles de ponto e foi reconhecido o trabalho nas seguintes condições:

Trabalho em todos os dias, inclusive feriados, exceto um domingo por mês, das 7h50 às 20h, com 15 minutos de intervalo;

Trabalho nos três últimos meses do contrato, de segunda a sábado, inclusive feriados, das 7h50 às 23h, com 15 minutos de intervalo; e trabalho aos domingos, exceto um por mês, das 7h50 às 20h, com 30 minutos de intervalo.

Recurso: Não se pode invalidar a prova documental (cartões-ponto) diante da fragilidade da prova testemunhal produzida; os cartões-ponto deverão ser considerados válidos como meio de prova da jornada da reclamante. Sucessivamente, as horas extras deverão ser limitadas apenas"ao período de 2007, tendo em vista o depoimento da testemunha Sandra; deverão ser considerados como dias trabalhados apenas os consignados nos cartões-ponto, ante o depoimento da testemunha Sandra; deverá ser excluído da condenação o labor extraordinário às segundas-feiras, eis que houve expressa confissão da reclamante de que não havia labor em referidos dias. A prova oral é imprestável para aferir a existência de labor em domingos e feriados.

Analiso.

Os cartões-ponto trazem marcações com variação de horário, tanto no horário da entrada quanto nos intervalos e no horário da saída. Entretanto, as marcações, em sua quase totalidade, variam dentro da margem de 5 minutos, o que contrasta fortemente com a alegação da inicial (fls. 05/06) de labor em sobrejornada de forma frequente e em elastecimentos significativos.

Na exordial a reclamante asseverou que foi contratada para trabalhar seis horas diárias e trinta horas semanais, sendo que seu contrato de trabalho foi posteriormente rasurado para que a duração semanal fosse de trinta e seis horas. Alegou que seu horário oficial era das 14h às 20h. Sustentou que trabalhou de segunda a domingo, inclusive feriados, das 8h às 20h em média, com 15 minutos de intervalo, sendo que nos quatro últimos meses trabalhou de segunda a sábado, inclusive feriados, das 8h às 23h com 15 minutos de intervalo e aos domingos das 8h às 20h, com 30 minutos de intervalo. Alegou, ainda, que precisava chegar 15 minutos mais cedo para ligar o sistema.

A testemunha Sandra Mara Paulista da Silva, que trabalhou para a primeira reclamada prestando serviços para a segunda reclamada, de maio de 2003 a 11/06/2007, exercendo as mesmas funções da reclamante asseverou que (grifei):

6. que a depoente trabalhava das 7h50min às 20h, com 15min de intervalo, sendo que nos ultimos 3 meses trabalhava até as 23h. 7. que haviam dois turnos de trabalho, um das 7h50min às 14h e outro das 14h às 20h, isto apenas oficialmente e sem contar as dobras (...) 41. que os horários da depoente eram os mesmos da reclamante.

Como visto o horário de trabalho (da depoente de da autora, que pois eram os mesmos) não correspondem àqueles consignados nos registros de ponto.

A testemunha é clara em afirmar que os horários registrados não correspondiam à realidade fática (grifei):

(...) 28. que não havia qualquer anotação das horas trabalhadas na dobra. (...) 47. que não marcava as horas extras no cartão de ponto, sendo que isto ocorria com todos os funcionários

Além dos horários, a frequência anotada nos cartões-ponto também é invalidada pela testemunha, ao afirmar que:

42. que a depoente e autora trabalhavam todos os dias da semana. 43. que a depoente folgava apenas no primeiro domingo do mês, trabalhando todos os demais dias. 44. que via a reclamante trabalhando durante a semana e aos domingos, não se recordando da folga desta.

A testemunha Juliana Gisele Vieira de Oliveira confirma o labor em todos os dias da semana, com apenas uma folga mensal:

10. que a depoente trabalhava das 8h às 18h, com 15min de intervalo, de segunda a segunda, com um domingo por mês de folga.

A testemunha Juliana afirma ainda que os registros de ponto não eram fidedignos, eis que manipulados pelos prepostos da ré: "45. que todas as supervisoras tinham acesso e arrumavam os cartões de ponto".

A prova oral é firme no sentido de que os cartões-ponto são inválidos como meio de prova da jornada da reclamante. Não tem pertinência a alegação da ré de que a prova oral não merece credibilidade.

A percepção do Magistrado a quo, que teve contato pessoal com a prova oral produzida, deve ser, em princípio, prestigiada pelo Juízo ad quem.

(...)

Por fim, anoto que não há qualquer elemento de prova que autorize a limitação da condenação ao ano de 2007, ou a exclusão do labor em sobrejornada nas segundas-feiras, como pretende a recorrente.

Ante o exposto, correta a sentença de origem. Nada a reparar.

(...)

3. INTERVALO INTRAJORNADA

Sentença: O intervalo intrajornada deverá ser considerado como de 15 minutos, sendo que nos últimos três meses, nos domingos trabalhados, será considerado o de 30 minutos nos limites do pedido. Quanto ao tempo a ser considerado diariamente, restam devidos apenas os minutos restantes para completar uma hora.

Recurso: A reclamante estava inserida no regime de jornada de 6 horas diárias, o que implica no intervalo intrajornada de 15 minutos são somente.

Sem razão.

O entendimento turmário é de que o tempo devido a título de intervalo intrajornada decorre da carga horária efetivamente cumprida pelo obreiro, e não da jornada contratualmente estabelecida. Logo, o empregado contratado para cumprir jornada de seis horas diárias, mas que, na prática, se sujeita à jornada diária superior, faz jus ao intervalo mínimo de uma hora, a teor do caput do art. 71 da CLT.

Nesse sentido, as ponderações do Juiz Paulo Ricardo Pozzolo, consignadas em voto condutor proferido nos autos 01133-2007-322-09-00-0:

Não faria sentido, nessa esteira, lançar mão de uma série de instrumentos para tornar desaconselhável a exigência de trabalho extraordinário e, no mesmo passo, por força de rigorismo técnico, entender que se o contrato previa jornada de seis horas, a pausa deve ser de quinze minutos. Quando entendeu necessário assegurar pausa de uma hora ao empregado que trabalha mais de seis horas diárias, o legislador, por certo, não foi guiado apenas pelos parâmetros contidos no contrato de trabalho. Guiaram-no razões que não desprezam a realidade dos fatos: se, a princípio, o trabalhador só ficaria seis horas à disposição do empregador - e, então, quinze minutos de pausa seriam suficientes para se recompor e alimentar-se - há que se admitir que, caso trabalhe mais de seis horas, precisará de tempo de pausa superior.

Logo, a reclamante faz jus ao intervalo intrajornada de 01 hora que, embora concedido parcialmente (15 minutos, e nos ultimos três meses de contrato, 30 minutos), deve ser pago de forma integral (hora cheia + adicional), conforme posicionamento majoritário deste Colegiado, fundamentado na Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-I do C. TST.

Rejeito.

4. INTERVALO ENTREJORNADAS

Sentença: No período em que trabalhou até 23h, a reclamante não usufruiu das 11h devidas a título de intervalo entrejornadas. A ré foi condenada ao pagamento, como extraordinárias, das horas que não foram observadas em relação ao intervalo interjornadas, acrescidas do adicional de 50% ou convencional mais benéfico.

Recurso: não houve violação ao intervalo interjornadas, eis que é frágil a prova oral na qual se baseou o Juízo a quo para afastar os cartões-ponto e fixar a jornada da reclamante. Sucessivamente, a falta de observância ao intervalo entrejornadas caracteriza somente ilícito administrativo, não sendo passível de paga na forma de extras. Ainda: As horas do art. 66 da CLT não produzem reflexos ante a natureza indenizatória destas.

Sem razão.

O acerto da sentença ao afastar a validade dos cartões-ponto e fixar a jornada laboral com fulcro na prova oral já foi objeto de exame no tópico 1 deste recurso, ao qual me reporto.

No que diz respeito à condenação ao pagamento em favor da obreira em decorrência da infração ao intervalo interjornada, ressalvo meu entendimento no sentido de que o labor em intervalo entrejornada, quer já considerado como trabalho extraordinário, quer não, não implica, por si só, em direito ao pagamento de forma análoga às horas extras. Trata-se de infração de ordem administrativa, inexistindo amparo legal para a condenação (o parágrafo 4º, do art. 71, CLT, é restrito a intervalo intrajornada). E, quando diz respeito a horário tido como de trabalho extraordinário, a infringência já resta sancionada pelo pagamento do labor extraordinário.

Ademais, não se confundem o intervalo intrajornada, do art. 71, § 4.º, com o dos arts. 66 e 67, da CLT; se o legislador, efetivamente, pretendesse dar tratamento isonômico para ambas as situações, teria contemplado na Lei 8.923/94 alteração não apenas do art. 71 (intervalo intrajornada), mas também os outros (arts. 66 e 67, CLT).

Porém esta colenda Turma Julgadora entende de modo contrário, no sentido de que o descumprimento dos intervalos interjornadas, assim como o intervalo previsto no art. 71, da CLT, é considerado em equivalência à jornada suplementar, devendo ser remunerado como horas extras (hora mais adicional), em decorrência da violação do período destinado ao descanso do trabalhador. Da mesma forma, tratando-se de extras, devem ser remuneradas acrescidas do adicional (e não somente este), possuindo, portanto, caráter salarial, devendo integrar a base de cálculo e gerar reflexos.

(...)

Não há que se falar em "bis in idem" com as horas extras deferidas posto que, segundo o entendimento turmário, a remuneração em tela versa a respeito de instituto jurídico diverso, com fato gerador próprio e previsão legal diversa, que não se confunde com o labor em regime de sobrejornada. Inexistindo a identidade de título ou fato gerador, não se vislumbra, no caso, a repetição de pagamento invocada.

Mantenho.

(...)

6. VALE-TRANSPORTE

Pretensão: A reclamada fornecia vale-transporte em número insuficiente, faltando aproximadamente 16 vales mensais, e também não forneceu os vales-transporte para o labor em domingos e feriados.

Defesa: "Durante todo o contrato de trabalho, a reclamante recebeu o vale-transporte de forma correta, de acordo com sua necessidade, conforme se infere dos recibos salariais" (fl. 133).

Sentença: O recibo salarial não comprova a quantidade de vales fornecidos, apenas comprova o desconto. A reclamada não comprovou através de recibo de vale transporte que tivesse efetivamente fornecido a quantidade correta, motivo pelo qual foi condenada ao pagamento da diferença de 16 vales mensais e também dos vales para os domingos e feriados trabalhados, à razão de duas conduções diárias.

Recurso: Os cartões de ponto comprovam a inexistência de labor em domingos e feriados. Durante o contrato de trabalho a reclamante recebeu o vale-transporte de forma correta, de acordo com sua necessidade, conforme se infere dos recibos salariais (fl. 407).

Sem razão.

Os cartões-ponto foram considerados inaptos como meio de prova da jornada da autora, conforme fundamentos expendidos no tópico 1 do recurso da ré, ao qual me reporto. A jornada laboral fixada em Juízo com base na prova dos autos revela a existência de trabalho em domingos e feriados.

Ao alegar que a reclamante recebeu corretamente os vales-transporte, fazendo remissão aos recibos de pagamento, a reclamada aduziu fato extintivo do direito da autora.

Como bem salientou o Juízo a quo, os recibos salariais não comprovam o correto fornecimento de vale-transporte. Nos referidos recibos não há o quantitativo de vales-transportes fornecidos, mas somente o desconto do valor que incumbe ao trabalhador suportar para custeio do benefício em exame.

Correta a sentença, nada a reparar.

A parte Recorrente, em suas razões de recurso de revista, requer a reforma da decisão.

Sem razão.

a) Quanto à terceirização , as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Registre-se, ainda, que a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331, I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita.

A Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê, em seu art. 94, II:

"Art. 94 – No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I – [...]

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados."

Contudo, não se pode interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Esta delimita as hipóteses de terceirização lícita: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (art. 331, I), atividades de vigilância (Súmula 331, III, ab initio ), atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Aceitar a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros (a saber, call center , neles incluídos os de auxílio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços e de novas linhas, denominados 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, etc) significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.

Na mesma esteira de raciocínio, transcrevo os precedentes desta Corte, inclusive desta dt. 3ª Turma, in verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TIM CELULAR S.A. RITO SUMARÍSSIMO. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TELEATENDIMENTO. call center. SÚMULA 331, I, DO TST. INSTRUMENTOS NORMATIVOS. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. Trata-se de contratação de empregado por empresa interposta, para prestação de serviços na Tim Celular S.A., em atividades de teleatendimento (call center). Sob o fundamento de existência de intermediação de mão de obra, o Regional manteve a condenação solidária, ante a constatação do exercício de tarefas relacionadas à atividade fim da tomadora de serviços. Não se viabiliza a pretensão de reforma do julgado, para reconhecer válido contrato de terceirização, e a consequente aplicação da Súmula 331, IV, do TST. A problemática da terceirização de serviços evidencia-se de forma incontestável no cenário social da atualidade, gerando inúmeros debates a respeito de sua conveniência e de seus resultados, sociais e econômicos. O tema foi objeto de intensa reflexão nesta Corte trabalhista, nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, na primeira audiência pública de sua história. Sob a perspectiva jurídica, emergiu a discussão acerca da licitude da terceirização da atividade inerente aos serviços de telefonia. Houve, a propósito, a necessária interpretação dos termos da Lei 9.472/97, a qual, em rigor, é omissa quanto à matéria trabalhista, pois importou ao legislador regulamentar os serviços de telefonia no tocante à relação entre as empresas que os executariam e dois de seus interlocutores: a agência reguladora e os consumidores. Havendo conflito de ordem puramente consumerista ou econômica, os usuários (ou consumidores) e a Agência estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade à concessionária, sem demandar necessariamente contra a prestadora dos serviços; havendo, porém, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto à obrigação de a concessionária honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus créditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas. Em decisão emblemática (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 do TST repeliu a adoção por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionária das obrigações trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudência antes consolidada, de seu vínculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade fim. Embora não se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econômica, cabe-lhe por certo estabelecer os parâmetros que viabilizam a progressão da economia - inclusive na perspectiva da geração de emprego e renda - sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econômico e jurídico-trabalhista não se excluem, antes devendo interagir. E se há um princípio regente do direito do trabalho, resultante da ponderação levada a efeito pelos agentes da jurisdição trabalhista, a exegese do art. 94, II, da Lei 9.472/97 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorização de -contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes- sem apego em demasia ao léxico, que conduziria à imunização do setor de telecomunicações quanto à norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de produção. Os depoimentos e dados colhidos durante a audiência pública retratam ainda a precarização do setor terceirizado mediante incidência desproporcional de acidentes de trabalho, desigualdade salarial e descolamento da categoria profissional representada pelo sindicato que congrega os trabalhadores afetos à atividade-fim, como se as leis de organização sindical cuidassem da terceirização como uma atividade econômica per se. Assim, proscreve-se a terceirização da atividade fim, vale dizer, ao titular da empresa tomadora dos serviços deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. São essas as razões pelas quais subsiste a Súmula 331, I, do TST, atribuindo-se à concessionária dos serviços de telefonia a condição de empregadora. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade, insculpidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMÁTICA LTDA. RITO SUMARÍSSIMO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. SÚMULA 128 DO TST. DESERÇÃO. Nos termos da Súmula 128, III, do TST, havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. No presente caso, a reclamada Tim Celular S/A, a qual efetuou o recolhimento do depósito recursal relativo ao recurso ordinário, postula, em seu apelo, a improcedência do pedido de reconhecimento do vínculo empregatício com a reclamante, pedido esse que equivale à sua exclusão do polo passivo da presente demanda. Logo, o aludido depósito recursal não aproveita à reclamada Almaviva do Brasil Telemarketing e Informática Ltda. Deve ser reconhecida a deserção do recurso de revista em face da Súmula 128, III, do TST, o que, além de inviabilizar de plano eventual provimento do presente agravo, torna este também deserto, à falta do recolhimento previsto no art. 899 § 7º, da CLT. Agravo de instrumento não conhecido". (Processo: AIRR - 2083-55.2011.5.03.0111 Data de Julgamento: 06/02/2013, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATENDENTE DE CALL CENTER. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A EMPRESA DE TELEFONIA TOMADORA DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. Consignada pelo Tribunal Regional a terceirização de atividade-fim da tomadora dos serviços, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e a empresa cliente não contraria a Súmula 331/TST. Ausência de demonstração de afronta direta e literal à Constituição Federal ou a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, capaz de ensejar a revisão da matéria nesta instância extraordinária, nos termos do art. 896, § 6º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (Processo: AIRR - 326-14.2012.5.03.0136 Data de Julgamento: 06/02/2013, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013).

"RECURSO DE REVISTA. 1. COISA JULGADA. Nos termos do art. 103, § 1º, do CDC, -os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe-. Daí porque ilesos os dispositivos constitucionais legais indicados. Recurso de revista não conhecido. 2. EMPRESA DE TELEFONIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NULIDADE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. 2.1. Não se pode considerar o atendimento em - callcenter- como atividade-meio de empresas de telefonia. Sendo a via única de contato com a clientela, viabiliza a atividade econômica e a sustenta. A subordinação jurídica qualifica o empregado como tal e o vincula à real empregadora. 2.2. Por outro lado, a decisão manifesta perfeita harmonia com a Súmula 331, I, do TST, esbarrando a revista no óbice do § 4º do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS ENTRE A TELEMAR E SINTTEL. A declaração de irregularidade da terceirização de serviços e o respectivo reconhecimento do vínculo de emprego entre empregado e tomador de serviços implica a incidência da norma coletiva por este pactuada. Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR - 1231-92.2010.5.03.0005 Data de Julgamento: 07/03/2012, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA TIM CELULAR S.A. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃODE SERVIÇOS. CALLCENTER. Esta e. Corte vem reconhecendo o vínculo empregatício entre o empregado que trabalha em serviço de tele-atendimento e empresa de telefonia, ante a ilicitude da terceirização, por se tratar de serviço prestado na atividade-fim da concessionária. Precedentes. A decisão do Tribunal Regional se harmoniza com a Súmula nº 331, I, do TST, o que inviabiliza a admissibilidade do recurso de revista nos termos do art. 896, § 5º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento não provido." (Processo: AIRR - 149-59.2011.5.03.0112 Data de Julgamento: 07/03/2012, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2012).

A subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional.

Registre-se que em nenhum momento afasta-se a aplicação do art. 94 da Lei 9.472/97, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte . Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o teor do art. 97 da CF.

Portanto, em decorrência da ilicitude na terceirização, deve ser formado o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora, sendo responsabilizadas as demais de forma solidária ante a fraude perpetrada.

b) Em relação à multa pela mora na anotação da CTPS , nos termos do parágrafo 4º do art. 461 do CPC, o juiz poderá impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Se, por um lado, as astreintes devem ser fixadas em valores significativos o suficiente para compelir a parte ao cumprimento da obrigação de fazer o quanto antes, por outro lado, não se pode descartar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, coibindo-se o enriquecimento sem causa da Reclamante, que poderia auferir, em tese, a título indenizatório, quantia superior ao pretenso benefício a que faria jus com o adimplemento da obrigação em si.

Nesse sentido, o parágrafo 6º do art. 461 do CPC prescreve ser facultado ao juiz modificar o valor ou a periodicidade de tal multa, ex oficio , caso verifique que esta se tornou insuficiente ou excessiva. Ademais, o fato de o art. 39, § 2º, da CLT prever a possibilidade de a Secretaria da Vara poder proceder à anotação da CTPS não mitiga a obrigação legal de o empregador dever anotá-la com prioridade (já que a ele sempre coube, desde o princípio, tal obrigação), não se constatando violação ao princípio da legalidade a imposição de multa pela mora no cumprimento pela Reclamada da mencionada obrigação de fazer (anotação da CTPS).

c) Em relação às horas extras , as assertivas recursais referentes à validade dos cartões de ponto como meio de prova esbarram na impossibilidade de revolvimento de conteúdo fático-probatório nesta instância recursal (Súmula 126/TST).

d) Quanto ao intervalo intrajornada , a decisão regional está em consonância com a Súmula 437/TST.

e) Em relação ao intervalo interjornada , a decisão regional está de acordo com a OJ 355 da SDI-1/TST.

f) No que se refere aos danos morais , registre-se que o poder empregatício, na ordem constitucional brasileira, tem que ser exercido em conformidade com o pleno respeito aos direitos de personalidade do trabalhador (art. 1º, III e IV; art. 5º, caput e inciso XXIII; art. 6º, todos da CF).

Este poder não resulta da propriedade privada (como se pensava em passado remoto), tendo fundamento no contrato de trabalho , que institui um complexo de prerrogativas e obrigações entre as partes, todas para serem cumpridas de modo civilizado e proporcional.

Exercido o poder diretivo de maneira abusiva e até mesmo negligente, criando-se ou se tolerando ambiente predador da dignidade das pessoas humanas que prestam trabalho, incide a obrigação constitucional de indenizar (art. , V e X, CF/88).

O Regional, com base na análise dos fatos e provas, concluiu que a autora foi exposta à cobrança de metas de produção de forma vexatória ao ver seu nome destacado em lista que era de conhecimento geral, recebendo a alcunha de "lanterninha".

Nesse contexto, diante da submissão da Reclamante a situações que atentaram contra sua dignidade e integridade psíquica, tem ela direito à reparação moral, conforme autorizam o art. , X, da Constituição Federal e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Ademais, não se verifica no valor arbitrado a título de indenização por danos morais (R$10.000,00) a desproporcionalidade aventada pela Reclamada.

g) Em relação ao vale transporte , cumpre ressaltar que, na qualidade de direito trabalhista imperativo desde a década de 1980, cabe ao empregador o ônus da prova do fornecimento do vale-transporte, por ser o fornecimento fato extintivo da obrigação (art. 818, CLT; art. 333, CPC).

Ademais, presume-se necessário o deslocamento do trabalhador de sua residência para o trabalho e vice-versa, competindo ao empregador o ônus de comprovar eventual fato modificativo da obrigação de ofertar o vale-transporte (por exemplo, a circunstância de se tratar de trabalho no domicílio obreiro, o fato de o obreiro residir no estabelecimento ou em suas proximidades, o fato de não desejar o vale por se valer de outro tipo de transporte mais favorável ou, até mesmo, por não considerar conveniente o desconto de 6% de seu salário, além de outras possibilidades fáticas).

Relembre-se, ainda, que o empregador tem em seu poder as informações sobre a residência do trabalhador e seu local de trabalho.

Nesse contexto, o Pleno do TST, na sessão de 24.5.2011, cancelou a antiga OJ 215 da SBDI/1 , que atribuía ao empregado o ônus da prova.

Portanto, prevalece o entendimento de que é do empregador o ônus de comprovar que colheu do empregado as informações exigidas no art. do Decreto nº 95.247/1987 para a obtenção do vale-transporte, a fim de demonstrar a desnecessidade de concessão do benefício.

Como a decisão regional está em consonância com o atual entendimento, incide a Súmula 333/TST como obstáculo ao conhecimento da revista.

h) No que se refere aos descontos fiscais , o Tribunal Regional entendeu que a apuração do imposto de renda deve se dar mês a mês, de maneira que a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item II da Súmula 368 do TST.

Ademais, foi determinada a apuração da cota-parte da Reclamante, não havendo sucumbência da Reclamada no aspecto.

Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso quanto aos referidos temas.

9) HONORÁRIOS ADVCOCATÍCIOS.SÚMULA 219, I, DO TST

Assim está fundamentada a decisão regional, no aspecto:

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a reclamante ante a decisão que indeferiu honorários advocatícios.

Com razão.

O entendimento majoritário desta 2ª Turma é de que o reclamante tem direito ao recebimento de honorários advocatícios sempre que for beneficiário da assistência judiciária gratuita , nos termos do art. 11 da Lei 1.060/50 (Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa), matéria também disciplinada no art. 790, § 3.º, da CLT (§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família).

Para tanto, basta que a parte reclamante declare sua condição de hipossuficiência para fazer jus ao benefício , o que pode se dar, inclusive, na própria petição inicial, conforme autoriza o art. 4º da Lei mencionada (Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família).

Entende-se que a matéria em análise é regida pelo que dispõe a Lei nº 5.584/70 e pela Lei nº 1.060/50, com as alterações trazidas pela Lei nº 7.510/86 e que a ela não se aplica o princípio da sucumbência constante no CPC, por incompatível, nem o art. 113 da Constituição Federal.

No caso em análise, consta dos autos declaração de hipossuficiência da parte autora (petição inicial, fl. 11, item "17"), com presunção de veracidade, conforme § 1º do art. da Lei 1.060/50 (§ 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais), o que atende à exigência legal.

A Súmula n.º 219 do TST também orienta para a condenação em honorários quando da existência de assistência sindical ou na hipótese de hipossuficiência da parte, de forma que a verificação de uma ou outra condição basta para a concessão da verba (I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família).

Tendo em vista que os honorários obedecem à sistemática da Lei n.º 1.060/50, por ela devem ser limitados no importe de 15% sobre o valor líquido da condenação (art. 11, § 1º da Lei 1060/50). Convém esclarecer que por valor "líquido" entende-se o valor da condenação, apurado na fase de liquidação da sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, excluídas despesas processuais, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-1 do C. TST (Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.).

Reformo, para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor líquido da condenação apurável na execução.

A revista enseja conhecimento.

Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Com efeito, se a obreira não está assistida por sindicato de sua categoria, não subsiste a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.

CONHEÇO do recurso, por contrariedade à Súmula 219/TST.

10) HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO/ABATIMENTO. CRITÉRIO GLOBAL

Assim está fundamentada a decisão regional:

5. COMPENSAÇÃO

Sentença: O desconto do valor pago ficará limitado às horas extras do próprio mês, não podendo ser descontado em outros meses ou parcelas.

Recurso: A compensação deve ser feita sem restrição do mês do pagamento da verba, e sim pela totalidade do que foi pago no período.

Sem razão.

O abatimento de valores pagos somente pode ser efetuado no respectivo mês em que as diferenças objeto da condenação forem apuradas. Se em dado mês o empregador remunerou horas extras, por exemplo, em valor superior ao devido, ainda que a título de complemento de labor suplementar realizado em outros meses, salvo se houver discriminação expressa nesse sentido, este fato não pode ter qualquer repercussão para efeito de diminuição do crédito de diverso período.

Tem-se que, neste caso, houve pagamento a mero título de liberalidade.

Critério diverso criaria risco de complessividade salarial, como explica o seguinte julgado:

COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS MÊS-A-MÊS. O artigo 459, da CLT, é claro ao estipular que o pagamento ajustado entre patrão e empregado não pode ser estipulado em período superior a um mês. Assim, se a empresa ajustou o pagamento dos salários pelo período de um mês, não pode quitar labor extraordinário prestado naquele referido mês nos salários do mês subseqüente (TRT 9ª R.. AP 00150/2002 (26332/2002) Relª Juíza Nair Maria Ramos Gubert, DJPR 22.11.2002).

Rejeito.

No recurso de revista, o Reclamado alega que deve ser determinado o desconto e/ou compensação de valores pagos sob a mesma rubrica durante toda a contratualidade, e não mês a mês. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O aresto transcrito à fl. 534 (pdf) impulsiona o conhecimento do apelo revisional, porquanto explicita o entendimento de que o abatimento das horas extras já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo a compensação ser integral.

CONHEÇO do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

11) MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

Assim está fundamentado o acórdão regional :

9. MULTA DO ART. 475-J DO CPC

Sentença: O artigo 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho. Portanto, devida a multa nos termos e prazos da OJ-SE 35 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região, contada a partir da intimação da decisão de liquidação.

Recurso: O artigo 475-J do CPC não é aplicável aos processos em trâmite perante esta Justiça Especializada, porquanto a CLT tem dispositivos específicos para tratar de liquidação e execução de sentença.

Sem razão.

Dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 475-J, introduzido pela Lei 11232/2005: "Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação".

Esta C. 2ª Turma, em sua composição atual, majoritariamente, tem como aplicável essa multa no processo do trabalho, pois simplifica e acelera a satisfação do credor, reduzindo os recursos meramente protelatórios.

A esse respeito, explica Reginaldo Melhado que "o art. 880 não trata de sanção pelo não-cumprimento da decisão, mas de simples conseqüência lógica da execução. (...) A incidência do art. 475-J, do CPC, no processo do trabalho, é possível e obrigatória, não apenas para suprir a omissão do art. 872 da CLT como também para dar vida aos princípios da razoável duração do processo, do acesso a uma ordem jurídica justa e da dignidade humana do trabalhador, representando um elemento importante na consecução do objetivo maior da República, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais ( Constituição, art. , incisos I e III)" (TRT 9ª R. ACO 00515-2004-670-09-00-2. Rel. Reginaldo Melhado. J. 18.01.2008).

Portanto, havendo lacuna na CLT a respeito da sanção pelo não cumprimento da decisão, perfeitamente compatível a aplicação das normas do direito processual comum.

Assim, reputa-se aplicável ao Processo do Trabalho a multa prevista no art. 475-J do CPC ao Processo do Trabalho.

Cita-se precedente desta C. Turma:

"(...) é perfeitamente sustentável a existência de uma omissão legislativa na disciplina processual da execução trabalhista no que se refere à previsão de uma penalidade para o réu que, condenado em sentença trabalhista a pagar quantia certa, deixa de fazê-lo no prazo assinalado pelo juiz. Não apenas porque (...) o direito processual infraconstitucional constitui um subsistema formado pelos processos civil e trabalhista, que devem se comunicar a fim de pôr em prática os princípios constitucionais erigidos à categoria de direito fundamental, mas também porque, consoante passarei a expor, evidencia-se uma lacuna de natureza ontológica, axiológica e mesmo normativa. Pois bem, o art. 769, da CLT, impõe a observância de dois requisitos para a aplicação subsidiária do CPC, quais sejam, omissão do texto consolidado e compatibilidade com as normas que regem o processo do trabalho. Ao contrário do que têm sustentado os que defendem a inaplicabilidade da multa do art. 475-J do CPC no processo trabalhista, a omissão do texto da CLT nesse aspecto é evidente, na medida em que a existência de princípios constitucionais, dotados de força normativa, denota a abertura de uma lacuna ontológica (quando a norma não mais se compatibiliza com os fatos sociais) e axiológica (quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória). Existe, portanto, um vazio normativo na CLT que se verifica em momento anterior à execução trabalhista, cujo preenchimento apenas é possível pela aplicação do art. 475-J do CPC ao cumprimento da sentença trabalhista, uma vez que nem mesmo a Lei 6.830/80 contém disciplina nesse sentido. Trata-se de estabelecer uma interpretação sistemática da CLT, mediante a leitura dos artigos 769 e 889 da CLT. Importa ressaltar que a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC no processo do trabalho encontra supedâneo na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42), a qual preconiza que, ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º). Determina, outrossim, que o aplicador do direito, na atividade de colmatação das lacunas legislativas, quando a lei for omissa, deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º). O juiz, portanto, procederá à aplicação por analogia da norma contida no CPC a fim de suprir a omissão da lei processual trabalhista, conforme autorizam os artigos 769 e 889 da CLT. Volto a iterar que a aplicação da referida penalidade não apenas é possível, mas é obrigatória, a fim de viabilizar todos os já mencionados princípios constitucionais fundamentais, por se tratar de mais um meio coercitivo a impor-se ao devedor para que pague os créditos alimentares do trabalhador" (TRT-PR-01180-2008-325-09-00-4 (RO), publicado em 29-01-2010, Rel. Des. RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA).

Por fim, a Sessão Especializada em Execução Trabalhista deste E. TRT também sedimentou entendimento no sentido de aplicabilidade da multa do art. 475-J ao processo do trabalho, consoante Orientação Jurisprudencial 35 (ex-OJ EX SE 203) RA/SE/004/2009, DEJT, divulgado em 21.10.2009, publicado em 22.10.2009), verbis:

"OJ EX SE - 35: MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao Processo do Trabalho, nos termos dos artigos 769 e 889 da CLT, observados os seguintes parâmetros:

a) a multa incidirá no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da intimação do trânsito em julgado da sentença, quando líquida (artigo 852 da CLT), ou da data da intimação da decisão de liquidação, e desde que vigente, nessa fase processual, a Lei 11232/2005;

b) transcorrido o prazo sem pagamento, proceder-se-á à citação do réu para que, em 48 horas, pague o valor da condenação já acrescido da multa de 10% ou nomeie bens à penhora, nos termos do artigo 880 da CLT;

c) o pagamento parcial no prazo fará incidir a multa apenas sobre o restante do valor da condenação;

d) a citação para pagamento ou nomeação de bens prescinde do requerimento do credor, sendo inaplicável a segunda parte do caput do artigo 475-J do CPC;

e) não é necessária a intimação pessoal do devedor para incidência da multa;

f) a multa é inaplicável na execução provisória, bem como na hipótese de execução contra a Fazenda Pública".

O recurso de revista alcança conhecimento.

A jurisprudência do TST, quanto à aplicabilidade do art. 475-J do CPC, firmou-se no sentido de que o processo do trabalho deve seguir as normas específicas contidas na CLT quanto à execução de suas decisões. Foi nesse sentido que, em 26.6.2010, a SBDI-I deste Tribunal julgou o processo E- RR-38300-47.2005.5.01.0052.

Ressalva-se, no entanto, o posicionamento deste Relator, que entende que a multa executória do novo art. 475-J do CPC (Lei nº 11.232/2005), instituída para dar efetividade às decisões judiciais relativas ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, em obediência a comando constitucional enfático (art. , LXXVIII, da CF), não se aplicaria ao processo do trabalho quando fosse incompatível, seja por se tratar de execução meramente provisória (Súmula 417, III, TST), seja por se tratar de execução de acordo, quando este já estabelecer cominação específica ( non bis in idem ).

Tratando-se, porém, de execução definitiva, determinante do pagamento incontinenti em dinheiro, conforme jurisprudência firmemente consolidada (Súmula 417, I e II, TST, ratificando as anteriores OJs 60 e 61 da SBDI-2 da Corte Superior), que autoriza, inclusive, o imediato bloqueio bancário do valor monetário correspondente à conta homologada (convênio BACEN-JUD), este Relator entende que despontaria clara a compatibilidade da nova regra cominatória do CPC com o processo executório trabalhista, que sempre priorizou a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional.

No entanto , como já visto, esse não é mais o entendimento jurisprudencial atual desta Corte Superior, que julga não ser aplicável ao Processo do Trabalho a multa do art. 475-J do CPC.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes desta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS. EXECUÇÃO. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A disposição contida no artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio, no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da Consolidação das Leis do Trabalho, acerca dos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Além disso, a norma do Código de Processo Civil é manifestamente incompatível com a regra contida no artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual contém o prazo de 48 horas para que se proceda ao pagamento da execução, após a citação, sem que haja cominação de multa pelo não pagamento, mas sim de penhora. Ao contrário da regra processual civil, em que o prazo para cumprimento da obrigação é mais dilatado (15 dias) e há a cominação da referida multa, o que também impede a aplicação do artigo 475-J do CPC, nos exatos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. Decisão em sentido contrário afronta o artigo , LIV, da Constituição Federal. Recurso de embargos conhecido e desprovido". (TST-E- ARR - 30301-20.2003.5.17.0003, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 06.12.2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 14.12.2012);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. Ante a possível violação do art. , II, da Constituição da Republica, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para melhor análise do recurso principal. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação da penalidade prevista no artigo 475-J do CPC ofende o devido processo legal por adotar regra inexistente no processo do trabalho e com ele incompatível. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido por ofensa ao artigo , II, da Constituição da Republica e provido". (TST- RR- 187100-74.2004.5.01.0206, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/05/2013, 3ª Turma, DEJT de 24/05/2013);

"(...) MULTA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 475-J DO CPC. A aplicação de norma processual de caráter supletivo só é possível no Processo do Trabalho quando duas condições simultâneas se apresentam: a) há omissão na CLT quanto à matéria em questão; e b) há compatibilidade entre a norma aplicada e os princípios do Direito do Trabalho. A matéria regida pelo artigo 475-J do CPC está expressamente disciplinada no artigo 883 da CLT, motivo pelo qual é inaplicável ao Processo do Trabalho. Assim, considerando que a sistemática processual trabalhista não impõe a aludida multa, entendo violado o artigo , II, da CF. Precedentes. Conhecido e provido". (TST- RR-14700-28.1995.5.01.0058, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 05/06/2013, 5ª Turma, DEJT de 07/06/2013);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE. Agravo de instrumento provido a fim de se determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise de violação do art. , II, da Constituição. Agravo de instrumento provido. recurso de revista. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE. A jurisprudência da SBDI-1 entende que os dispositivos da CLT estabelecedores do rito da execução trabalhista esgotam a sua regência, não se aplicando a multa do art. 475-J ao processo laboral. Ressalva de entendimento do relator quanto à omissão da CLT, visto ela não tratar de medidas coercitivas, mas somente de meios sub-rogatórios de execução. Recurso de revista conhecido e provido". (TST- RR -131900-82.2009.5.13.0009, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21.11.2012, 6ª Turma, DEJT de 22. 2.2013).

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. , II e LV, da CF.

II) MÉRITO

1) HONORÁRIOS ADVCOCATÍCIOS.SÚMULA 219, I, DO TST

Como consequência do conhecimento do apelo por contrariedade à Súmula 219/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação os honorários advocatícios.

2) HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO/ABATIMENTO. CRITÉRIO GLOBAL

Esta Corte, consoante entendimento preconizado na OJ 415/SBDI-1/TST, entende que o abatimento dos valores pagos, a título de horas extraordinárias, deve ser integral e aferido pelo total das horas extras quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho, não podendo ser limitado ao mês da apuração.

Ressalva-se, no entanto, o posicionamento deste Relator, no sentido de que, em se tratando do tema "compensação dos valores deferidos, a título de horas extras, com os valores pagos sob o mesmo título", a compensação deve ser realizada dentro do próprio mês a que se referem, porquanto o art. 459 da CLT, ao limitar em um mês o tempo para a realização do pagamento dos salários, atraiu a mesma periodicidade para as demais verbas que têm natureza salarial.

Este Relator entende que, considerando o objetivo da dedução, a permissão de que se faça de forma global, sem observância do mês da competência, pode conduzir ao desvirtuamento do instituto, importando no abatimento de valores a título diverso, já que a verificação do direito e o pagamento respectivo se fazem mês a mês.

No entanto, esse não é mais o entendimento jurisprudencial atual desta Corte Superior, que julga ser aplicável um critério global de compensação para o abatimento dos valores pagos a título de horas extras extraordinárias.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, no aspecto, para determinar que seja observado o critério global para a dedução dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas, a serem apuradas em execução de sentença.

3) MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

Como consequência do conhecimento do apelo por violação do art. , II e LV, da CF, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC.

Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação , em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a fixação de tese, pelo STF, no julgamento do ARE-791.932/DF, relativamente ao tema "terceirização trabalhista – art. 94, II, da Lei 9.472/1997".

À análise.

No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional . As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica , elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante .

No caso concreto , o Tribunal Regional havia reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização considerada ilícita, porquanto não se amoldava às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST , já que a análise dos fatos descritos no acórdão evidenciava que a parte obreira estava inserida no processo produtivo da ora Recorrente , sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial.

Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas.

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Esclareça-se que a Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações , a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê, em seu art. 94, II:

"Art. 94 – No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I – [...]

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ."

Contudo, entendia-se pela impossibilidade de se interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a Reclamada contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST.

Sucede que o E. STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese jurídica vinculante:

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.

O mencionado ARE 791.932/DF está assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário . AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." ( ARE 791932, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019) (g.n.)

Constata-se, pois, que o Pleno do STF, fixou a tese de que a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal ou do seu Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF.

E mais: o E. STF entendeu, ainda, pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST , a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação).

Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da referida decisão proferida no ARE-791.932 , ocorrido em 14.03.2019 , é necessário o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada, razão pela qual me curvo ao quanto decidido pelo STF, ressalvado meu entendimento pessoal .

Nesse sentido, inclusive, já se posiciona a jurisprudência mais recente desta Corte, conforme ilustram os seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS." CALL CENTER ". ATIVIDADE-FIM DE EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958.252. 1. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, reputando lícita a terceirização de serviços independentemente da natureza da atividade terceirizada, resulta superado o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, I, deste Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a terceirização de atividade-fim, por si só, implicava o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com o tomador de serviços. 2. Na espécie, o Tribunal Regional confirmou a sentença que reconhecera o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (TELEMAR), em razão, exclusivamente, de as funções da reclamante serem inerentes à atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Nesse sentido, à luz do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, afigura-se inviável o reconhecimento do vínculo de emprego da reclamante com a tomadora de serviços, revelando-se indevidas as obrigações ínsitas aos empregados da contratante. Contudo, tal como explicitado pelo Pretório Excelso, a tomadora de serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas e previdenciários a que tem direito o trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido" ( RR-1369-49.2013.5.03.0136, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 23/05/2019).

"AGRAVOS (ANÁLISE CONJUNTA). AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA . Agravos a que se dá provimento para examinar os agravos de instrumento em recursos de revista. Agravos providos. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 5, II, da Cosntituição, dá-se provimento aos agravos de instrumento para determinar o prosseguimento dos recursos de revista. Agravos de instrumento providos RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA) . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou:"I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993 "grifamos . Assim ficou assentado na certidão de julgamento:"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio"(g.n) . Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que:"(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018". Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita , inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Recursos de revista conhecidos e providos" ( RR-1913-88.2012.5.03.0001, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Vislumbrada a violação ao art. da CLT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -,"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF," tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência "e," por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários ". Por isso, resume," é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada "" ( ARR-569-94.2013.5.06.0020, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CONTAX S.A. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Demonstrada violação do art. , II, da Constituição Federal, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS CONTAX S.A E TELEMAR NORTE LESTE S.A. (ANÁLISE CONJUNTA) PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO POR CONTAX-MOBITEL S.A). Por se tratar de questão jurídica, o silêncio da Corte Regional a respeito das matérias disciplinadas nos artigos 97 da CF e 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 não dá ensejo à declaração de nulidade processual (art. 794 da CLT), já que a matéria poderá ser conhecida e analisada pelo TST, como se houvesse sido examinada pela Corte Regional, em razão do disposto na Súmula 297, III, do TST. Recurso de revista não conhecido. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR CONTAX S.A). Esta Corte Superior entende não haver litispendência ou coisa julgada entre a ação coletiva e a ação individual ajuizada pelo empregado, porque inexiste identidade subjetiva. Recurso de revista não conhecido. HIPOTECA JUDICIÁRIA (MATÉRIA COMUM). A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência do TST no sentido de que o art. 466 do CPC/73 é compatível com o processo do trabalho e de que a hipoteca judiciária pode ser declarada, ainda na fase de conhecimento, inclusive de ofício pelo julgador. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS (MATÉRIA COMUM). Não viola o art. , XXXV e LV, da CF a imposição da multa em discussão, pois as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da inafastabilidade da jurisdição, devem ser exercitadas em conformidade com a legislação infraconstitucional, na qual está prevista a vedação à oposição de embargos de declaração protelatórios, bem como a aplicação de multa em caso de sua inobservância. Recurso de revista não conhecido. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. ART. 475-O DO CPC/73. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO (MATÉRIA COMUM). Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o art. 475-O do CPC/73 não se aplica ao processo do trabalho, uma vez que a execução provisória trabalhista possui regramento próprio previsto na CLT, razão pela qual é incabível a sua aplicação subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS (MATÉRIA COMUM) . Em sessão realizada no dia 30/08/2018, o STF fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao tema nº 725, no sentido de que" é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante "(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). Assim, a matéria já não comporta debates. Recurso de revista conhecido e provido, para declarar a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e julgar improcedentes os pedidos dele decorrentes, inclusive no tocante à rescisão indireta do contrato de trabalho, porque fundada exclusivamente no reconhecimento judicial da ilicitude de terceirização. Fica mantida a responsabilidade subsidiária quanto à condenação remanescente" ( RR-1780-93.2010.5.03.0105, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 28/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO. Demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, I, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PARCIAL PROVIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ."A partir dessa data, portanto, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. É inequívoco que, em se tratando de concessionárias de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997, que disciplina a organização da prestação desse serviço público, em seu artigo 94, II, autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro. Impende destacar que a excelsa Corte, em 11.10.2018, julgou o ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário. No referido julgamento, foi fixada a seguinte tese:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". Conclui-se, desse modo, com base nas decisões proferidas pela excelsa Corte na ADPF 324, no RE 958.252 e no ARE 791.932, ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante. No presente caso , o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização, ao fundamento de que o serviço de call center prestado pela reclamante se encontra diretamente relacionado à atividade desenvolvida pela empresa tomadora. Referida decisão destoa do entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal e da Súmula 331, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" ( RR-160-60.2013.5.06.0007, 4ª Turma, Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 25/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO . Diante da possível violação legal, admite-se o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Discute-se nos autos a licitude de terceirização de atividade de call center por empresa concessionária de telecomunicação. A matéria foi objeto de análise pelo STF, no julgamento do RE-958.252 (com repercussão geral reconhecida - Tema 725) e da ADPF 324, quando foi fixada a tese de que é licita a terceirização de serviços, independentemente do tipo de atividade e/ou objeto social da empresa. Destaque-se, ainda, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 11/10/2018, nos autos do ARE 791.932, em repercussão geral (Tema 739), em que se discutiu a respeito da possibilidade de recusa do artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, em face da Súmula n.º 331 do TST, sem a observância da cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97). No caso, tratando-se a tomadora dos serviços do ramo das telecomunicações, e tendo a reclamante, mediante empresa prestadora de serviços, atuado na área de call center , é lícita a terceirização dos serviços operada entre as empresas, na esteira do contido no art. 94, II, da Lei n.º 9.462/1997, que autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Enfim, na esteira dos Precedentes firmados pela Suprema Corte, de efeito vinculante (ADPF 324, RE 958.252 e ARE 791.932), não há falar-se em ilicitude da terceirização e, por conseguinte, em reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador dos serviços. Nesse sentido, precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA CLARO S . A . E RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. Em razão do provimento do Recurso de Revista da segunda reclamada, do qual resultou a improcedência total dos pedidos constantes da presente reclamatória, considera-se prejudicado o exame do Agravo de Instrumento da primeira reclamada e do Recurso de Revista da União" ( ARR-63600-18.2008.5.06.0003, 1ª Turma, Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 11/04/2019).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOBRESTAMENTO." TERCEIRIZAÇÃO ". OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST por meio da qual foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral em julgamento, na forma do art. 1.030, III do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, concluiu que há repercussão geral na questão relativa à ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10, em face da recusa da aplicação, pelas instâncias de origem, do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Tema 739). 3. A abrangência do precedente, não limitada à atividade de call-center, restou assentada em diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, considerando-se, ainda, que os motivos determinantes da decisão tem como razão preponderante a invocação da Súmula 331 do TST como embasamento à recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97, e possível violação constitucional daí decorrente. 4. Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada, restando verificada, ainda, a manifesta inadmissibilidade do presente agravo, aplicando-se a multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do atual CPC. Agravo interno não provido, com aplicação de multa" ( Ag-ED-RR-20109-09.2013.5.04.0401, Órgão Especial, Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 16/12/2018).

No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta com a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97.

Saliente-se, ainda, não ser o caso de eventual aplicação de distinguishing ao presente caso, porquanto não registrado, no acórdão regional, nenhum dos elementos necessários à configuração do vínculo de emprego.

Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes. Remanesce, contudo, a responsabilidade subsidiária em caso de eventual condenação, nos termos da decisão do STF (Tema 725) e da Súmula 331, IV/TST.

Dessa maneira, EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO , à luz do art. 1.030, II, do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido divergiu do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal , no regime de repercussão geral.

Tendo em vista os fundamentos exarados para fins do exercício do juízo de retratação no tocante ao tema em epígrafe, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, porquanto mal aplicada à espécie.

II) MÉRITO

JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. IMPLANTAÇÃO, MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DE REDES DE ACESSO DE TELECOMUNICAÇÃO . ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

Como corolário do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I/TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015, apenas quanto ao tema "terceirização de atividade-fim - art. 94, II, da Lei 9472/97"; II) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

Brasília, 23 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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