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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: Ag XXXXX-41.2005.5.02.0054 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__1934404120055020054_46f2c.pdf
Inteiro TeorTST__1934404120055020054_d10aa.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMALB/gal/AB/mki

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. ACÓRDÃO REGIONAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TERCEIRA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 3. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 4. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se ter-se configurado a culpa "in vigilando" do Ente Público, que descuidou do dever de fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada para arcar com as despesas trabalhistas decorrentes da contratação da reclamante, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. 5. Portanto, mantida a decisão pela qual se negou provimento ao agravo interposto pela segunda reclamada, sem proceder-se ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), retornam os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-XXXXX-41.2005.5.02.0054 , em que é Agravante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Agravados RENATA FELICIANO e OFFÍCIO SERVIÇO DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.

Esta Eg. Turma, por meio do acórdão de fls. 239/243, negou provimento ao agravo em agravo de instrumento da segunda reclamada, mantendo a decisão monocrática de fls. 213/215, por meio da qual foi denegado seguimento ao agravo de instrumento por ela interposto.

A segunda demandada manejou recurso extraordinário, com pedido de sobrestamento em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 246 da Tabela de Temas do Supremo Tribunal Federal).

Fixada a tese de mérito em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, os autos retornaram a esta Eg. Turma, para os efeitos do art. 1.030, inciso II, do CPC (fls. 491/492).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo.

MÉRITO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela agravante, mantendo a sentença que a condenou subsidiariamente aos créditos deferidos à reclamante, sob os seguintes fundamentos (fls. 119/127-PE):

"EMENTA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RECONHECIDA.

A questão da evocação da responsabilidade subsidiária da Fazenda, no que diz respeito ao pagamento das verbas trabalhistas acolhidas pela sentença, há que ser encarada não apenas sob o enfoque jurídico, mas também há que ser sopesado o relevantíssimo aspecto social com as repercussões daí advindas para a trabalhadora, que in casu vê-se excluída da área de abrangência dos princípios protetivos que regem o direito do trabalho. Não resta dúvida de que a reclamante nunca foi empregada da recorrente. Porém, tal fato, por si só, não a desonera de responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas reconhecidos nestes autos. Não há razoabilidade em se admitir ao caso em análise, a irresponsabilização do artigo 71 da Lei 8.666/93. Respeitadas as exigências para a participação no certame licitatório, o licitante que oferece o menor preço vence a disputa. É fato. Todavia, as obrigações do Estado não se resumem unicamente em exercer a fiscalização sobre o serviço ajustado em contrato, mas também fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista do contratante para com seus empregados. Caso contrário, estar-se-á configurada a culpa in vigilando, haja vista que as empresas vencedoras na licitação mostraram-se aptas apenas tecnicamente a explorar a concessão do serviço público, mas não possuíam respaldo para arcar com os seus encargos financeiros, dentre eles os trabalhistas. Nesse sentido, a responsabilização subsidiária aplicada ao tomador de serviços comum, não difere daquela a ser aplicada ao Estado. O que aqui está se discutindo, é matéria que precede em importância o alcance da lei infraconstitucional, haja vista a latente ameaça ao exercício da própria cidadania. A negativa de prestação assistencial do Estado e da União, ainda que de forma supletiva ao trabalhador que o financia, atenta contra alguns dos princípios basilares do Estado Democrático e de Direito que são a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. , incisos III e IV da Constituição Federal).

(...)

2. Da responsabilidade subsidiária:

Improsperável as irresignações recursais.

Saliente-se, inicialmente, que a questão da evocação da responsabilidade subsidiária da recorrente, no que diz respeito ao pagamento das verbas trabalhistas acolhidas pela sentença, há que ser encarada não apenas sob o enfoque jurídico, mas também há que ser sopesado o relevantíssimo aspecto social com as repercussões daí advindas para a trabalhadora, que in casu vê-se excluída da área de abrangência dos princípios protetivos que regem o direito do trabalho.

Não resta dúvida de que a reclamante nunca foi empregada da reclamada recorrente. Porém, tal fato, por si só, não a desonera de responder subsidiariamente pelos encargos trabalhistas reconhecidos nestes autos.

Malsinada trabalhadora, que como engrenagem da cadeia produtiva, ajuda a girar a roda da economia e produz riquezas inclusive para a Administração, no momento em que o revés empresarial a põe à lona ceifando-lhe o posto de trabalho, o dinheiro que a ajudaria a pelo menos prover a sua subsistência e quiçá a de seus familiares, é lhe negado, sobretudo por quem tem a obrigação legal de o tutelar, que é a Administração Pública.

Por conta disto, não há razoabilidade em se admitir ao caso em análise, a irresponsabilização do artigo 71 da Lei 8.666/93. Respeitadas as exigências para a participação no certame licitatório, o licitante que oferece o menor preço vence a disputa. É fato. Todavia, a obrigação da recorrente não se resume unicamente em exercer a fiscalização sobre o serviço ajustado em contrato, mas também fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista do contratante para com seus empregados. Caso contrário, estar-se-á configurada a culpa in vigilando, haja vista que as empresas vencedoras na licitação mostraram-se aptas apenas tecnicamente a explorar a concessão do serviço público, mas não possuíam respaldo para arcar com os seus encargos financeiros, dentre eles os trabalhistas. Nesse sentido, a responsabilização subsidiária aplicada ao tomador de serviços comum, não difere daquela a ser aplicada à recorrente.

O que aqui está se discutindo, é matéria que precede em importância o alcance da lei infraconstitucional, haja vista a latente ameaça ao exercício da própria cidadania. A negativa de prestação assistencial do Estado, ainda que de forma supletiva ao trabalhador que o financia, atenta contra alguns dos princípios basilares do Estado Democrático e de Direito que são a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. , incisos III e IV da Constituição Federal).

Saliente-se, a propósito, que a matéria foi decidida, por unanimidade, pelo Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, através de decisão publicada no DJ em data de 20.10.00, nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista - Processo IUJRR nº 297751/96, tendo como Relator o Ilustre Ministro MILTON DE MOURA FRANÇA, que assim se posicionou:

"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ARTIGO 71 DA LEI Nº 8666/93.

"Embora o artigo 71 da Lei nº 8666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa" in vigilando ", a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Logo, perfeitamente aplicável a responsabilização subsidiária da Fazenda do Estado de São Paulo, nos termos da Súmula 331, do C. TST, não havendo que se falar em ilegitimidade de parte, tampouco em incompetência desta MM Justiça Especializada.

Mantenho."

Insurge-se a segunda reclamada, requerendo, em síntese, a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Aduz a impossibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público. Sustenta ser incabível a condenação ao pagamento de obrigações acessórias. Aponta violação aos arts. , II, 37, caput , XXI e § 6º, 97, 173, III e § 1º, e 193, § 3º, da CF, 71, §§ 1º e , da Lei nº 8.666/93 e 481, parágrafo único, do CPC/73 e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos.

Inicialmente, observa-se serem inovatórias as alegações de violação aos arts. 37, caput , 97, 173, III e § 1º, e 193, § 3º, da CF e 481, parágrafo único, do CPC/73 e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10/STF, haja vista que trazidas somente em sede de agravo, motivo pelo qual não merecem apreço.

Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 9/9/2011), concluiu ser necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, na linha da teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual, não se aplicando, ao caso, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Após essa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI a Súmula 331, assim redigidos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Ante o reconhecimento da higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº RE-603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar aquele processo em segredo de justiça, foi substituído, em 18/3/2014, pelo recurso extraordinário nº RE-760.931/DF.

A Suprema Corte, ao apreciar o tema 246 da repercussão geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Fixou, ainda, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, foram opostos três embargos de declaração, nos quais se questionavam os seguintes aspectos:

1) Qual seria o alcance do advérbio "automaticamente", para que se pudesse delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas;

2) A quem competiria o ônus da prova relativamente à omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados;

3) Se a inserção do adjetivo "solidário" não pode ensejar a interpretação de que, em alguma situação, seria possível a responsabilização solidária da Administração Pública por obrigações titularizadas pelos empregados do contratado.

Os embargos de declaração foram rejeitados, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin.

Eis a ementa:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade . 3. Embargos de declaração rejeitados." ( RE XXXXX ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019).

Transcrevo a fundamentação do voto vencedor (fls. 26/27 do acórdão):

"O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, alegando-se contradição entre a parte dispositiva do julgado e a tese aprovada na sistemática da repercussão geral. Afirma-se que:

‘(...) para evitar interpretações equivocadas da tese fixada sob a sistemática de repercussão geral, revela-se prudente que sua redação não contemple a ideia de solidariedade, a fim de que sejam repelidos eventuais entendimentos no sentido de que, ainda que não automaticamente, seria possível responsabilizar o Estado de forma solidária por débitos trabalhistas.’

No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público , o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade .

A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declaratórios." (Destaquei.)

Manteve-se o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública , ante o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 , no julgamento da ADC nº 16/DF, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Em razão disso, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, em composição plena, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos nº E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento.

Eis a ementa do julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido ."

Em razão de tudo quanto dito, retomo a compreensão anterior acerca da matéria, no sentido de que o poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Assim, é o Ente Público que possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, sendo que não há razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. De outra face, é evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei nº 8.666/1993).

Portanto, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever que a Lei lhe impõe – o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo – não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, é dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC).

No caso concreto, a Corte de origem assim se manifestou:

"(...) Todavia, a obrigação da recorrente não se resume unicamente em exercer a fiscalização sobre o serviço ajustado em contrato, mas também fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista do contratante para com seus empregados. Caso contrário, estar-se-á configurada a culpa in vigilando, haja vista que as empresas vencedoras na licitação mostraram-se aptas apenas tecnicamente a explorar a concessão do serviço público, mas não possuíam respaldo para arcar com os seus encargos financeiros, dentre eles os trabalhistas ." (sem destaques no original)

Do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público descuidou de fiscalizar a idoneidade financeira da empresa contratada para arcar com as despesas trabalhistas decorrentes da contratação da reclamante, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.

Não visualizo, portanto, situação apta a ensejar o juízo de retratação, conforme previsto no art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73).

Assim, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela segunda reclamada, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão pela qual se conheceu e negou-se provimento ao agravo em agravo de instrumento da segunda reclamada e, sem retratação, devolver os autos à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

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