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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
26/11/2021
Julgamento
17 de Novembro de 2021
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6060920125040022_c5356.pdf
Inteiro TeorTST_RR_6060920125040022_fd117.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV/vla/LB/iz/csn

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO REGIONAL FUNDAMENTADA. NÃO CONHECIMENTO.

I. A prestação jurisdicional completa pressupõe a apreciação de todas as matérias relevantes articuladas pelos demandantes. Assim, não se verifica nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional quando o julgador se manifesta, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito das questões invocadas pela parte.

II. No caso concreto, diante da adequada fundamentação da decisão regional acerca dos temas suscitados pela parte recorrente, não se constata ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição da Republica, 458 do CPC de 1973 e 832 da CLT.

III. Recurso de revista de que não se conhece.

2. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

I. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que é possível a equiparação salarial entre empregados de sociedade de economia. Nesse sentido é a Súmula 455 do TST: "EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (...) À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988".

II. O Tribunal Regional, conquanto tenha reconhecido a identidade de funções desempenhadas pela reclamante e pelas paradigmas, ocupantes do cargo de técnico de enfermagem, afastou a equiparação salarial pretendida sob o fundamento de que a parte reclamada se constitui em sociedade de economia mista.

III. A decisão do Tribunal Regional é contrária ao entendimento consubstanciado na Súmula 455 do TST.

IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. APLICAÇÃO DAS DIRETRIZES CONTIDAS NAS SÚMULAS NOS 219 E 329 DO TST.

I. Não obstante o disposto no art. 133 da Constituição da Republica, tratando-se de demanda ajuizada antes do advento da Lei nº 13.467/2017 (caso dos autos), esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, nos termos do item I da Súmula nº 219 do TST, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é vinculada à constatação da ocorrência simultânea de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica da parte reclamante e (c) assistência do empregado pelo sindicato da categoria.

II. Nesse cenário, ao entender devidos os honorários advocatícios sucumbenciais, sem que a parte reclamante se encontre assistida pelo seu sindicato de classe, o Tribunal Regional proferiu decisão em contrariedade ao disposto no item I da Súmula nº 219 desta Corte Superior.

III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

2. "DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO" e "FGTS SOBRE AS PARCELAS DEFERIDAS".

I. Fica prejudicado o exame dos temas destacados em razão do provimento do recurso de revista interposto pela parte reclamante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-606-09.2012.5.04.0022 , em que são Recorrentes HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e VANDERLAINA SILVEIRA MARTINS e são Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada "para excluindo o direito de equiparação, reconhecer o pedido sucessivo da autora e condenar o reclamado ao pagamento de diferenças salariais em razão do desvio de função as quais devem ser apuradas em relação ao valor do salário básico recebido pelos técnicos de enfermagem, sendo devidas enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a condenação mantidos os reflexos deferidos na sentença"; e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamante "para condenar a reclamada ao pagamento do montante relativo às diferenças remuneratórias ora reconhecidas também no período em que a trabalhadora esteve em gozo de beneficio previdenciário da espécie salário-maternidade".

As partes reclamada e reclamante interpuseram recurso de revista.

Os recursos de revista foram admitidos (fls. 476/528 - Visualização Todos PDFs).

Foram apresentadas contrarrazões, às fls. 616/636, pela parte reclamante e, às fls. 606/612, pela parte reclamada.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1.937/2017).

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A parte reclamante sustenta que interpôs embargos de declaração a fim de que "o Regional se manifestasse expressamente no sentido de a) analisar a alegação de que o reclamado possui uma tabela de cargos e salários - constantemente atualizada - na qual estão previstos todos os cargos nele existentes e que e observada para fins de contratação e evolução salarial b) esclarecer que a reclamante em nenhum momento requereu o seu reenquadramento mas sim o reconhecimento da equiparação porquanto desempenha as mesmas atividades das paradigmas apontadas cuja remuneração e maior c) analisar a aplicação in casu da Súmula nº 455 do TST d) analisar a aplicação in casu da Súmula nº 6 do TST e) analisar a aplicação in casu dos artigos 927 e 944 do Código Civil tendo em vista que o reclamado deu causa ao recebimento de beneficio inferior ao realmente devido f) sanar a contradição qual seja o reclamado foi condenado ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função em parcelas vencidas e vincendas estas desde que mantidas as mesmas condições de labor Contudo foi asseverado que"a presente limitação não viola o principio da irredutibilidade salarial pois fixada a maior remuneração esta deve ser mantida', e g) declinar se o deferimento de honorários e compatível com as disposições do art 5"LXXIV da CF da EC n" 45/2004 bem como com o art 5º da LINDB ".

Alega que, não obstante a interposição de embargos de declaração, o Tribunal Regional"proferiu novo acórdão limitando a fundamentação do julgado ao quanto aduzido no primeiro acórdão por entender que o mesmo apontou fundamentos suficientes que embasaram a decisão".

Aponta violação do art. , XXXV, LIV e LV, 93, IX, da Constituição da Republica. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

1. DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. FGTS.

Postula a reforma da sentença que reconheceu o direito da reclamante à isonomia salarial por equiparação aos paradigmas indicados. Afirma que ausente identidade de função, igualdade de produtividade e mesma perfeição técnica. Assevera que ausente concurso público para o cargo de técnica de enfermagem, o que afronta o artigo 37, inciso XIII, da CF. Assevera, ainda, descaber a condenação em parcelas vincendas, em afronta ao artigo 460, parágrafo único, da CLT.

Analiso.

É fato incontroverso que a autora foi contratada como auxiliar de enfermagem em 05-07-2004 (fl. 39), possuindo habilitação em curso técnico de enfermagem desde 11-09-2004 (fl. 08) e registro junto ao COREN (361231, fl. 39). Segundo sustentou na exordial, foi contratada por concurso público para as funções de auxiliar de enfermagem, mas realiza as mesmas atividades dos técnicos de enfermagem nominados na inicial, recebendo remuneração inferior àquela paga aos modelos, em vista do que pretendeu tratamento isonômico.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante afirmou que treinou as modelos quando do ingresso destas no hospital, bem como que antes de 2009-2010 fazia diariamente as punções por abocath. A prova oral confirmou a realização de punção por abocath tanto pelas paradigmas como pela autora até que passou a ser atribuição de técnicos de enfermagem e de enfermeiros. A testemunha convidada pela autora relatou o desempenho de mesmas tarefas pela reclamante e pelas modelos, sendo gerenciadas pelas mesmas chefias (enfermeiras), bem como a realização de atividades mais complexas pela demandante, como aspiração por traqueostomia, grande curativos e colocação de sonda nasoenteral, do que concluo que o fato de ter deixado de desempenhar uma única tarefa - a punção com abocath - não é capaz de afastar a conclusão da sentença de que havia igualdade de atribuições.

A despeito da identidade de funções, não se pode ignorar que o hospital reclamado se constitui em sociedade de economia mista com capital pertencente à União, nos moldes da Lei n. 5.604/70, não constando em seus objetivos sociais a exploração de atividade econômica de comercialização de bens e serviços. Ou seja, não se enquadra nas disposições do inciso II e § 1º do artigo 173 da Constituição Federal.

O réu, assim, está sujeito ao disposto no artigo 37, incisos II e XIII, da Constituição Federal, que impõe a prévia realização de concurso público pelos seus trabalhadores e veda equiparação de qualquer espécie remuneratória, situações que constituem óbices intransponíveis à pretensão principal do reclamante, incidindo o enunciado do TST na OJ n. 267 da SDI-1 ("OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11.08.2003) O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT").

Não obstante ser incabível a equiparação salarial, cumpre examinar o pedido sucessivo de pagamento de diferenças por desvio de função.

Como já tive oportunidade de decidir em outras demandas ajuizadas em face do réu, o fato de o reclamado estar sujeito à prévia seleção de candidatos por concurso público e à vedação de equiparação de qualquer espécie remuneratória não afastam o direito da trabalhadora ao recebimento de salário correspondente à função desempenhada, o que, de outra forma, representaria afronta ao conceito de não discriminação salarial insculpido nos incisos XXX e XXXII do artigo da CF (OJ n. 125 da SDI-1 do TST).

Nesse ponto, demonstra-se suficiente ao reconhecimento do desvio de função a prova de que há identidade entre as atividades exigidas da trabalhadora e as funções das demais colegas ocupantes do cargo de técnico de enfermagem, pois inequívoco o proveito auferido pelo empregador com a melhor qualificação e a maior experiência da trabalhadora. Outra conclusão, ao contrário de instituir o enriquecimento sem causa pela reclamante, seria reconhecê-lo em favor do reclamado.

Não obstante, observo que os documentos juntados pela autora com as contrarrazões não alteram o que aqui é decidido, porquanto os efeitos do acordo coletivo noticiado se dão a partir de janeiro de 2014, quando as partes poderão, implementando as condições pactuadas, adequar a situação funcional da parte demandante.

Não se cogitando da hipótese do artigo 461 da CLT, a presente decisão não viola o artigo 37, incisos II e XIII, da CF e o enunciado n. 297 da SDI-1 do TST que orienta a jurisprudência em caso de equiparação salarial, a qual é afastada nesta decisão.

Impende, assim, reformar a sentença de origem para excluir a equiparação salarial da autora às paradigmas, mas reconhecer o pedido sucessivo de desvio de função, com o respectivo pagamento de diferenças salariais decorrentes do exercício das funções de técnica em enfermagem, servindo como parâmetro o salário-base pago aos técnicos de enfermagem, com os reflexos deferidos na sentença (em 13ºs salários, férias com 1/3, adicional por tempo de serviço, horas extras, adicional noturno, horas noturnas reduzidas e FGTS), respeitada a prescrição declarada.

Na esteira da sentença, registro que as parcelas vincendas são devidas na forma do artigo 471, inciso I, do CPC, ou seja, enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a presente condenação, a qual não implica sentença condicional ou violação ao artigo 460, parágrafo único, do CPC, ou mesmo enriquecimento sem causa por parte da trabalhadora. A presente limitação não viola o princípio da irredutibilidade salarial, pois fixada a maior remuneração esta deve ser mantida.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Hospital reclamado para, excluindo o direito de equiparação, reconhecer o pedido sucessivo da reclamante e condenar o réu ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função, em parcelas vencidas e vincendas, enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito, mantidos os reflexos da sentença.

(fls. 461/465 - Visualização Todos PDFs – grifo nosso).

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamante, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

1 PREQUESTIONAMENTO REGULAMENTO INTERNO

A reclamante propõe a análise da tabela de cargos e salários Requer a apreciação da questão para esclarecimentos acerca dos parâmetros a serem utilizados quando da apuração das diferenças entre os cargos.

Analiso

A decisão embargada examinou de forma exaustiva as questões apresentadas pelas partes concluindo pela inaplicabilidade das disposições do artigo 461 da CLT Diante da questão fática específica em que examinadas as atribuições da trabalhadora a existência ou não de quadro de carreira ou de regulamento interno no qual relacionados os cargos de provimento por concurso adquirem menor relevância e não afastam a utilização da tabela matena que deve ser dirimida na liquidação de sentença Recordo que o Juízo não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos dispositivos e entendimentos invocados pelas partes bastando que fundamente as razões de seu convencimento adotando tese explícita a respeito da matéria conforme entendimento contido na OJ n 118 da SDI 1 do C TST Concluo que a parte demonstra pretender obter mais subsídios para fundamentar seu recurso a instância superior não se inserindo a hipótese nas figuras de que tratam o artigo 535 do CPC e artigo 898 A da CLT Nego assim provimento aos embargos de declaração opostos peia reclamante 2 PREQUESTIONAMENTO EQUIPARAÇÃO REENQUADRAMENTO Afirma a autora que em nenhum momento requereu seu reenquadramento mas sim a equiparação Requer esclarecimentos Sem razão Não há obscuridade na decisão que se manifesta sobre questões suscitadas pelas partes O processo se instaura a partir dos pedidos da parte autora mas não se ignora que à parte adversa também socorre aduzir argumentos, os quais, na eventualidade serem relevantes a lide devem ser enfrentados hipótese em questão Nego provimento 3 PREQUESTIONAMENTO SÚMULA N 455 DO TST Afirma que a decisão deixou de analisar a aplicação da Súmula n 455 do TST, o que requer Sem razão Ao analisar a natureza jurídica do ente reclamado expressamente foi manifestado o entendimento majoritário da Turma acerca da incidência ao caso em comento do artigo 173 da CF / Hipótese que se amolda ao entendimento da OJ n 118 da SDI-1 do TST Nego provimento 4 PREQUESTIONAMENTO SÚMULA N 06 DO TST A decisão embargada examinou de forma exaustiva as questões apresentada pelas partes concluindo pela inaplicabilidade das disposições do artigo 461 da CLT Por conseqüência descabe analisar a situação da parte autora a luz da Súmula n 06 do TST a qual revela o entendimento do Tribunal Superior em caso de equiparação salarial hipótese não reconhecida nestes autos como bem apontou a embargante em suas razões em item precedente Descabe assim qualquer prequestionamento neste sentido 5 PREQUESTIONAMENTO PERÍODOS DE AFASTAMENTO ATO ILÍCITO Afirma a autora que o réu deu causa aos períodos de afastamento razão pela qual deve ser analisada a incidência dos artigos 927 e 944 do Código Civil Sem razão A questão foi examinada de forma exaustiva no acórdão com adoção de entendimento expresso pela Turma acerca dos períodos de afastamento e a respectiva remuneração Quanto ao exame da questão à luz dos dispositivos legais recordo à parte que descabe o prequestionamento quando eventual violação ocorre na decisão embargada Aplicação do entendimento da OJ n 119 da SD11 do TST Nego provimento 6 PREQUESTIONAMENTO PARCELAS VINCENDAS IRREDUTIBILIDADE SALARIAL ARTIGO 7', INCISO VI, DA CF Alega a autora que a autorização de manutenção da maior remuneração enquanto houver permanência das mesmas condições de labor e contraditória a luz do artigo 7"inciso VI da CF Sem razão Novamente a embargante pretende o prequestionamento de matéria que foi examinada de forma ciara na decisão inexistindo contradição na espécie Hipótese de adoção do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho a Súmula n 297 i do TST, razão pela qual nego provimento aos embargos declaratórios

7 PREQUESTIONAMENTO NEGATIVO HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Não obstante as alegações da demandante não verifico hipótese de integração da decisão proferida peia Turma por meio de embargos de declaração pois não há omissão nos termos do acórdão que adotou tese explícita em relação a matéria se mostrando suficiente para fins de prequestionamento Adoto na espécie o entendimento Súmula n 297 1 do TST e da Orientação Jurisprudencial n 118 da SDI-1 do TST 0J-SDI1-118 PREQUESTIONAMENTO TESE EXPLICITA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 (inserida em 20 11 1997) Havendo tese explícita sobre a matéria na decisão recorrida desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter se como prequestionado este "Nego provimento aos embargos de declaração.

(fls. 521/525 - Visualização Todos PDFs – grifos nossos).

O acolhimento da pretensão de nulidade por negativa de prestação jurisdicional só é admitido quando o Tribunal Regional, mesmo instado por oposição de embargos de declaração, deixa de apreciar questão essencial e elucidativa ao deslinde da controvérsia.

No caso vertente, verifica-se que houve explícito pronunciamento sobre as matérias essenciais para o deslinde da causa, consignando-se os elementos que formaram o convencimento racional do julgador em relação aos temas questionados nos embargos de declaração o que torna despiciendo o exame da matéria sob outras perspectivas fáticas, razão pela qual não se divisa nulidade no acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.

Com efeito, o Tribunal Regional analisou minudentemente todas as questões que lhe foram submetidas.

Dessa forma, constata-se que não houve falta de fundamentação no julgado, tampouco negativa de prestação jurisdicional. A Corte Regional examinou as questões que lhe foram submetidas à apreciação, embora tenha concluído em desacordo com a tese da parte reclamada. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causas de nulidade processual.

Diante do exposto, não procede a alegação de ocorrência de nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional.

Não conheço do recurso de revista, no aspecto .

1.2. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

A parte reclamante sustenta que" a diferença de valor entre o salário contraprestado as paradigmas e aquele prestado à reclamante restou incontroversa nos autos além de ser devidamente demonstrada pelos documentos acostados com a defesa ".

Alega que"o reclamado não representa uma empresa pública federal e não é uma sociedade de economia mista bem como não foi criado por lei especifica importando na verdade numa empresa mista sob controle estatal razão pela qual não há falar na sua sujeição aos mesmos princípios aplicáveis aos entes que compõem a Administração Pública Direta".

Defende que" Regional reconheceu restar comprovada a identidade de funções desempenhadas pela reclamante e pelas paradigmas apontadas "e que " assim por qualquer ângulo que se examine a questão inviável o indeferimento do pleito de equiparação salarial com as paradigmas indicadas na exordial pois devidamente comprovada a identidade funcional "

Aponta violação dos arts. , caput , e , XXX, ambos da Constituição da Republica, 460, caput , e 461, § 1º, da CLT e contrariedade à Súmula 455 do TST.

Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

1. DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. FGTS.

Postula a reforma da sentença que reconheceu o direito da reclamante à isonomia salarial por equiparação aos paradigmas indicados. Afirma que ausente identidade de função, igualdade de produtividade e mesma perfeição técnica. Assevera que ausente concurso público para o cargo de técnica de enfermagem, o que afronta o artigo 37, inciso XIII, da CF. Assevera, ainda, descaber a condenação em parcelas vincendas, em afronta ao artigo 460, parágrafo único, da CLT.

Analiso.

É fato incontroverso que a autora foi contratada como auxiliar de enfermagem em 05-07-2004 (fl. 39), possuindo habilitação em curso técnico de enfermagem desde 11-09-2004 (fl. 08) e registro junto ao COREN (361231, fl. 39). Segundo sustentou na exordial, foi contratada por concurso público para as funções de auxiliar de enfermagem, mas realiza as mesmas atividades dos técnicos de enfermagem nominados na inicial, recebendo remuneração inferior àquela paga aos modelos, em vista do que pretendeu tratamento isonômico .

Em seu depoimento pessoal, a reclamante afirmou que treinou as modelos quando do ingresso destas no hospital, bem como que antes de 2009-2010 fazia diariamente as punções por abocath. A prova oral confirmou a realização de punção por abocath tanto pelas paradigmas como pela autora até que passou a ser atribuição de técnicos de enfermagem e de enfermeiros. A testemunha convidada pela autora relatou o desempenho de mesmas tarefas pela reclamante e pelas modelos, sendo gerenciadas pelas mesmas chefias (enfermeiras), bem como a realização de atividades mais complexas pela demandante, como aspiração por traqueostomia, grande curativos e colocação de sonda nasoenteral, do que concluo que o fato de ter deixado de desempenhar uma única tarefa - a punção com abocath - não é capaz de afastar a conclusão da sentença de que havia igualdade de atribuições.

A despeito da identidade de funções , não se pode ignorar que o hospital reclamado se constitui em sociedade de economia mista com capital pertencente à União, nos moldes da Lei n. 5.604/70, não constando em seus objetivos sociais a exploração de atividade econômica de comercialização de bens e serviços. Ou seja, não se enquadra nas disposições do inciso II e § 1º do artigo 173 da Constituição Federal.

O réu, assim, está sujeito ao disposto no artigo 37, incisos II e XIII, da Constituição Federal, que impõe a prévia realização de concurso público pelos seus trabalhadores e veda equiparação de qualquer espécie remuneratória, situações que constituem óbices intransponíveis à pretensão principal do reclamante, incidindo o enunciado do TST na OJ n. 267 da SDI-1 (" OJ-SDI1-297 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11.08.2003) O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT ").

Não obstante ser incabível a equiparação salarial, cumpre examinar o pedido sucessivo de pagamento de diferenças por desvio de função.

Como já tive oportunidade de decidir em outras demandas ajuizadas em face do réu, o fato de o reclamado estar sujeito à prévia seleção de candidatos por concurso público e à vedação de equiparação de qualquer espécie remuneratória não afastam o direito da trabalhadora ao recebimento de salário correspondente à função desempenhada, o que, de outra forma, representaria afronta ao conceito de não discriminação salarial insculpido nos incisos XXX e XXXII do artigo da CF (OJ n. 125 da SDI-1 do TST).

Nesse ponto, demonstra-se suficiente ao reconhecimento do desvio de função a prova de que há identidade entre as atividades exigidas da trabalhadora e as funções das demais colegas ocupantes do cargo de técnico de enfermagem , pois inequívoco o proveito auferido pelo empregador com a melhor qualificação e a maior experiência da trabalhadora. Outra conclusão, ao contrário de instituir o enriquecimento sem causa pela reclamante, seria reconhecê-lo em favor do reclamado.

Não obstante, observo que os documentos juntados pela autora com as contrarrazões não alteram o que aqui é decidido, porquanto os efeitos do acordo coletivo noticiado se dão a partir de janeiro de 2014, quando as partes poderão, implementando as condições pactuadas, adequar a situação funcional da parte demandante.

Não se cogitando da hipótese do artigo 461 da CLT, a presente decisão não viola o artigo 37, incisos II e XIII, da CF e o enunciado n. 297 da SDI-1 do TST que orienta a jurisprudência em caso de equiparação salarial, a qual é afastada nesta decisão.

Impende, assim, reformar a sentença de origem para excluir a equiparação salarial da autora às paradigmas, mas reconhecer o pedido sucessivo de desvio de função, com o respectivo pagamento de diferenças salariais decorrentes do exercício das funções de técnica em enfermagem, servindo como parâmetro o salário-base pago aos técnicos de enfermagem, com os reflexos deferidos na sentença (em 13ºs salários, férias com 1/3, adicional por tempo de serviço, horas extras, adicional noturno, horas noturnas reduzidas e FGTS), respeitada a prescrição declarada.

Na esteira da sentença, registro que as parcelas vincendas são devidas na forma do artigo 471, inciso I, do CPC, ou seja, enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito que fundamentam a presente condenação, a qual não implica sentença condicional ou violação ao artigo 460, parágrafo único, do CPC, ou mesmo enriquecimento sem causa por parte da trabalhadora. A presente limitação não viola o princípio da irredutibilidade salarial, pois fixada a maior remuneração esta deve ser mantida.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Hospital reclamado para, excluindo o direito de equiparação, reconhecer o pedido sucessivo da reclamante e condenar o réu ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função, em parcelas vencidas e vincendas, enquanto não houver alteração nas circunstâncias de fato e de direito, mantidos os reflexos da sentença.

(fls. 461/465 - Visualização Todos PDFs – grifos nossos).

Como se vê da decisão transcrita, o Tribunal Regional, conquanto tenha reconhecido a identidade de funções desempenhadas pela reclamante e pelas paradigmas, ocupantes do cargo de técnico de enfermagem, afastou a equiparação salarial pretendida sob o fundamento de que a parte reclamada se constitui em sociedade de economia mista com capital pertencente à União.

No entanto, esta Corte pacificou o entendimento acerca da possibilidade de reconhecimento da equiparação salarial em tratando de sociedade economia mista. Eis o teor da Súmula 455 da CLT:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Dessa forma, a decisão do Tribunal Regional é contrária ao entendimento consubstanciado no referido verbete sumular.

Conheço , pois, do recurso de revista interposto pela parte reclamante por contrariedade à Súmula 455 da CLT.

2. MÉRITO

2.1. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Em decorrência do reconhecimento da contrariedade à Súmula nº 455 do TST, dou provimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamante para deferir a equiparação salarial pleiteada, restabelecendo a sentença no que deferiu"o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com os paradigmas apontados na inicial a contar do ingresso da modelo Mariana Ambrozio isto é maio de 2005 em parcelas vencidas e vincendas com reflexos nos 13º salarios férias com 1/3 horas extras inclusive FGTS adicional por tempo de serviço e adicional noturno com contagem de horas noturnas reduzidas"(fls. 274 – Visualização Todos PDF’s).

Indefiro, todavia, o pagamento de diferenças decorrentes dos reflexos nos repousos semanais remunerados, porquanto estão abrangidos no salário. Com efeito, constou do acórdão regional que" os extratos de pagamento às fls. 53 e seguintes consignam o valor da hora trabalhada e a carga horária mensal, demonstrando que no montante unitário da hora já se encontra remunerando o repouso semanal "(fls. 468 - Visualização Todos PDFs).

Defiro o pagamento das parcelas vincendas em observância ao princípio da irredutibilidade salarial.

Defiro o pagamento de diferenças salariais em face da equiparação salarial também em relação aos períodos de afastamento pelo gozo de benefício previdenciário, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Fica prejudicado exame dos demais temas do recurso de revista.

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade dos recursos de revista.

Em razão do provimento do recurso de revista interposto pela parte reclamante, fica prejudicado o exame dos temas:"DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO"e"FGTS SOBRE AS PARCELAS DEFERIDAS".

1.1. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A parte reclamada sustenta que" a Turma julgadora manteve a condenação do reclamado ao pagamento dos honorários de assistência judiciária no importe de 15% sobre o valor da condenação ".

Alega que" a recorrida não comprova estar assistida por profissional credenciado pelo Sindicato de sua categoria profissional, eis que deixa de acostar aos autos a credencial sindical ".

Defende que"a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais deve ficar limitada ao período de 12 meses em relação as parcelas vincendas após o trânsito em julgado da decisão".

Aponta violação do art. 260 do CPC de 1973 e contrariedade à Súmula nº 219 e 329 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A parte reclamada sustenta não estarem presentes os requisitos legais para a condenação aos honorários de assistência judiciária, pretendendo sua absolvição no tocante. Na manutenção da sentença, busca a limitação da apuração dos honorários a 12 (doze) parcelas mensais vincendas, na forma do artigo 260 do CPC. Argumenta, ainda, que a assistência judiciária contempla o valor bruto, com a exclusão do INSS patronal.

Analiso.

Não obstante o disposto nas Súmulas n. 219 e 329 do E. TST, os honorários assistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo , LXXIV, da Constituição Federal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja apresentação de credencial sindical aos procuradores da parte autora , como no caso dos autos, porquanto a parte autora apresenta sua declaração de pobreza, e, assim, tenho por satisfeitos os requisitos previstos na Lei n. 1.060/50.

Quanto à base de cálculo dos honorários, observo que a norma legal refere valor que resulta da liquidação do julgado, entendimento que não autoriza a dedução das contribuições previdenciárias e fiscais devidas pelo trabalhador particularmente incidentes na esfera trabalhista, consoante OJ n. 348 da SDI-1 do TST e Súmula n. 37 deste Tribunal Regional. Descabe, assim, confundir os conceitos de valor líquido da condenação, valor bruto do crédito e valor apurado na liquidação de sentença.

De outra parte, é inovatória a pretensão de pagamento dos honorários com base na observância de 12 (doze) parcelas vincendas, pois não formulada na contestação, idêntica medida adoto em relação à manifestação sobre a incidência do INSS patronal, questão não suscitada pela parte no momento oportuno.

Nego assim provimento ao apelo da ré.

(fls. 465/466 - Visualização Todos PDFs – grifos no original).

Inicialmente, registre-se que presente reclamação trabalhista foi apresentada antes da vigência da Lei nº 13.467/2017.

A propósito, segundo o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, o art. 791-A da CLT aplica-se tão somente às ações trabalhistas ajuizadas após a após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017), incidindo as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST, nas ações propostas anteriormente a essa data.

Observando tal premissa, o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, até o advento da Lei nº 13.467/2017, consolidou-se na tese de que, em regra, a ausência de assistência sindical desautoriza a concessão dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 219 do TST.

No caso, a parte reclamante não está assistida por advogado sindical, desatendendo um dos requisitos necessários para o deferimento de honorários advocatícios.

Assim, conheço do recurso de revista interposto pela reclamada por contrariedade à Súmula nº 219 do TST.

2. MÉRITO

2.1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamante quanto ao tema"DIFERENÇAS SALARIAIS - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA", por contrariedade à Súmula nº 455 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para deferir a equiparação salarial pleiteada, restabelecendo a sentença no que deferiu" o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com os paradigmas apontados na inicial a contar do ingresso da modelo Mariana Ambrozio isto é maio de 2005 em parcelas vencidas e vincendas com reflexos nos 13º salarios férias com 1/3 horas extras inclusive FGTS adicional por tempo de serviço e adicional noturno com contagem de horas noturnas reduzidas (fls. 274 – Visualização Todos PDF’s); deferir o pagamento das parcelas vincendas em observância ao princípio da irredutibilidade salarial; deferir o pagamento de diferenças salariais em face da equiparação salarial também em relação aos períodos de afastamento pelo gozo de benefício previdenciário, a teor do disposto nos arts. 186 e 927 do Código Civil; Indeferir, todavia, o pagamento de diferenças decorrentes dos reflexos nos repousos semanais remunerados, porquanto estão abrangidos no salário. Fica prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista; (b) conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamada quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.", por contrariedade à Súmula nº2199 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios. Em razão do provimento do recurso de revista interposto pela parte reclamante, fica prejudicado o exame dos temas "DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO" e "FGTS SOBRE AS PARCELAS DEFERIDAS".

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 17 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator

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