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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
26/11/2021
Julgamento
24 de Novembro de 2021
Relator
Amaury Rodrigues Pinto Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_13284120115050025_0a9c8.pdf
Inteiro TeorTST_RR_13284120115050025_fa754.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMARPJ/fc/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PROVIMENTO. CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

1. Em razão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da reclamação constitucional nº 41.366, no sentido de "cassar a decisão reclamada quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada", deve ser exercido o Juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC .

2. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

Não evidenciada de forma inequívoca a conduta culposa do tomador dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, por força da tese fixada em repercussão geral no RE 760.931/DF e em razão da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ambas de caráter vinculante, não pode subsistir a condenação da parte recorrente como responsável subsidiário, tão somente pelo prisma de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1328-41.2011.5.05.0025 (convertido de agravo de instrumento de mesmo número), em que é Recorrente ESTADO DA BAHIA e são Recorridos SINDICATO DE VIGILANTES EMPREGADOS EM EMPRESAS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DO ESTADO DA BAHIA - SINDVIGILANTES e PONTESEG SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA..

Esta Primeira Turma, mediante o acórdão de fls. 1807-1824, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado da Bahia, mantendo-se a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública.

Dessa decisao, o estado demandado interpôs recurso extraordinário e, posteriormente, ajuizou reclamação constitucional.

Conforme noticiado pela Vice-Presidência do TST (fl. 1953), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da reclamação constitucional nº 41.366, decidiu "cassar a decisão reclamada quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada".

Assim, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos "ao órgão fracionário prolator do acórdão impugnado para que adote as medidas que entender cabíveis".

É o relatório.

V O T O

I – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Conforme relatado, a Vice-Presidência desta Corte Superior noticiou que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da reclamação constitucional nº 41.366 , decidiu "[...] cassar a decisão reclamada quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada".

Via de consequência, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos "ao órgão fracionário prolator do acórdão impugnado para que adote as medidas que entender cabíveis".

Assim, em razão da decisão proferida pela Suprema Tribunal Federal, nos autos da reclamação constitucional nº 41.366 , deve esta Primeira Turma exercer o Juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC .

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. CONHECIMENTO

Interposto a tempo e modo, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF

O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis :

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Alegação (ões):

- violação dos arts. , XXXV e LIV; 93, IX, da CF.

- violação do (s) art (s). 832 e 897-A da CLT; 126, 128, 131, 458 e 535, I e II, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que, não obstante opostos embargos declaratórios, o acórdão regional permaneceu omisso em sua fundamentação acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia.

Consta do v. acórdão (destaque acrescido):

Os substituídos foram contratados pela primeira reclamada e prestaram serviços em hospitais do segundo reclamado, conforme comprovam os documentos colacionados aos autos.

O Estado da Bahia, ao terceirizar os seus serviços, é obrigado a fiscalizar a prestadora da atividade contratada, cuidando para que ela pague a tempo e modo os encargos - inclusive trabalhistas - que defluem da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida "culpa in vigilando", devendo, pois, responder subsidiariamente.

Há de se ver que o ponto de vista ora declinado não atenta contra o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração.

Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada colocando-a na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica na hipótese.

A titularidade passiva da obrigação continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira reclamada. O tomador, pagando-a, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento da devedora principal. Aliás, na execução, o contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens da devedora principal que respondam pelos créditos reconhecidos na sentença.

Como se vê, o fragmento de lei acima referido não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, impede a transferência, repita-se. Aliás, todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiária do preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, como se constata do artigo 932, III, do Código Civil/2002, artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho e § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

Não se trata, assim, de declaração de inconstitucionalidade de norma - o que atrairia a cláusula da reserva de plenário, a teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal - porque, como visto, considera-se o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 perfeitamente válido e eficaz.

Tal ônus, por sua vez, tem fundamento no princípio da proteção do trabalhador contra os atos que tentam, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, nos moldes do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, considerando que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laboral foi o tomador dos serviços.

Além disso, o pleito da inicial com relação ao segundo reclamado encontra respaldo no item V da Súmula nº 331, com a nova redação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho. O verbete e os itens IV e VI da Súmula expressam que:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, não altera o entendimento ora expresso a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações Públicas reconhecida no julgamento da ADC nº 16-9 em 25/11/10, mesmo diante da prova da regular contratação da primeira demandada. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, não impediu que a Justiça do Trabalho declarasse a responsabilidade subsidiária do ente público com base nas circunstâncias da causa.

A obrigação do Estado da Bahia de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada está, inclusive, prevista na Lei Estadual Nº 9.433 de 01 de março de 2005, que regula as licitações:

(...)

Destaque-se que o ônus de provar que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar é do recorrente, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do autor e deste o ente público não se desincumbiu . Veja-se, nesse sentido, acórdão do TST:

(...)

MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

(...)

A responsabilidade subsidiária imposta ao tomador dos serviços compreende a integralidade das obrigações pecuniárias deferidas na sentença e não adimplidas pela terceirizada e devedora principal, independentemente se estas se tratam de penalidades ou de verbas salariais propriamente ditas.

Isto porque, como visto, a titularidade passiva da obrigação continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira reclamada. O tomador, pagando-a, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento da devedora principal. Na execução, a contratante poderá, até mesmo, tal qual o fiador, apontar bens do devedor principal que respondam pelos créditos reconhecidos na sentença.

Dessa forma, a limitação da responsabilidade subsidiária é indevida.

As questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram devidamente enfrentadas por este Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, embora de forma sucinta e com resultado diverso do pretendido. Não há que confundir prestação jurisdicional completa e fundamentada com decisão contrária à tese do recorrente. O pronunciamento do juízo foi perfeito, sob o ponto de vista formal, não sendo possível identificar ali qualquer vício que afronte os dispositivos invocados

Ademais, o Órgão Colegiado firmou seu entendimento com base no livre convencimento motivado, nos termos do art. 131 do CPC.

Incólumes, portanto, os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal; 832 da CLT e 458 do CPC. Ademais, acaso existente a violação constitucional apontada, esta seria apenas indireta, o que não comporta análise em sede extraordinária, como tem-se posicionado a egrégia 2ª Turma do STF, a saber:

"... é assente o entendimento, desta Corte, no sentido de que em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário."(AI nº 372.358- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 11.06.02).

Inadmissível o recurso, de outro modo, por violação aos demais artigos suscitados, conforme entendimento traçado na Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-1 do TST.

A arguição de negativa de prestação jurisdicional conduz, na verdade, à evidente tentativa de obter novo pronunciamento sobre matéria já exaurida, bem como à incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, o que não enseja mácula na decisão, mas possível reforma, além de constituir proceder legalmente incompatível com a competência deste Tribunal Regional, conforme preceitua a Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Alegação (ões):

- contrariedade às Súmulas vinculante 10 do STF; 331, V/TST

- violação dos arts. , II, XXI, LIV e LV; 37, II e § 6º; 97; 102, § 2º; 103-A; 167, 172, II e 169 da CF.

- violação dos arts. 818 da CLT; 48, 333, I, 350 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

Investe o Estado da Bahia contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ao argumento de que a Lei nº 8.666/93 exclui qualquer possibilidade de transferência para a administração pública de responsabilidade por encargos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços.

Defende não ter restado comprovada, no caso sob análise, sua culpa nas modalidades in eligendo e/ou in vigilando.

Alega, ainda, violação à cláusula de reserva de plenário, tecendo questões em derredor da decisão da ADC nº 16 do STF.

Por fim, aduz que as multas dos artigos 467 e 477 da CLT não são aplicáveis ao recorrente, pois decorrem de ato exclusivo do empregador.

Consoante se vê dos trechos do acórdão acima transcritos, quando da análise da preliminar de negativa de prestação jurisdicional, os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado encontram-se em total consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, cristalizada no itens V e VI da Súmula nº 331, aspecto que obsta o seguimento do recurso sob quaisquer alegações, inclusive por divergência jurisprudencial, consoante regra do art. 896, § 4º, da CLT e Súmula nº 333, também daquela Corte.

Insta salientar, que o aludido verbete sumular é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição foram tomados como referências o Decreto-Lei nº 200/67, art 10, § 7º, da Lei nº 5.645/70, art. , parágrafo único, da Constituição Federal, art. 37, inciso II, e mais as disposições das Leis nºs 6.019/74, 7.102/83 e 8.666/1993, art. 71 (Res. 96/2000, DJ 18.09.2000), razão pela qual, refletindo a Súmula nº 331 a jurisprudência baseada na legislação que disciplina o tema em comento, não é razoável admitir-se que a manifestação reiterada do Excelso Trabalhista seja contra lei ou inconstitucional.

Pontue-se que o julgamento da ADC nº 16 não afastou as disposições da supracitada súmula, mas apenas ressaltou que a culpa do Ente Público deve ser analisada com base no caso concreto, pelo que não há falar em seu efeito vinculante.

Quanto à alegação de violação ao princípio da legalidade (CF, art. , II,), registra-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, já assentou "que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior - quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o princípio da legalidade". (Ag. Reg. no AI-855.738-RS. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJE de 24/08/2012).

Saliento ainda que a decisão da Turma Regional não incorreu em qualquer afronta às diretrizes referentes à indigitada cláusula de reserva de plenário - assegurada no art. 97 da Constituição Federal e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 10 -, visto que o Órgão Julgador de 2ª instância não declarou expressamente a inconstitucionalidade ou afastou a incidência do art. 71 da Lei 8.666/93, apenas lhe emprestou a interpretação adequada ao caso concreto.

Ademais, os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado encontram-se em total consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, mormente quando traduz o pensamento de sua SDI-1, como se vê nos seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA ADC 16/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Embora não caracterizadas as hipóteses dos arts. 535 e 897-A da CLT, dá-se provimento aos embargos declaratórios apenas para esclarecer que, apesar do reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, a responsabilidade dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Na verdade, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo. Em consequência, subsiste a responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado, o que modernamente poderia ser tido como um retrocesso . Embargos de declaração providos apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado. (Processo: ED-E-RR - 150400-32.2006.5.17.0191 Data de Julgamento: 29/03/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/04/2012.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. (PROCESSO Nº TST-AIRR-2777-08.2010.5.10.0000, DEJT - 25/02/2011).

Por conseguinte, a revisão do julgado em sede extraordinária revela-se inviável, incidindo a hipótese prevista na Súmula nº 333 da Superior Corte Laboral.

Verifica-se, ainda, que a revisão da matéria em comento exigiria a incursão no contexto fático-probante do caderno, mister incompatível com a natureza extraordinária do recurso, segundo a Súmula nº 126 do Excelso Trabalhista.

Registre-se, por fim, que arestos provenientes do Supremo Tribunal Federal ou de órgão não elencado na alínea a do art. 896 da CLT são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896, e Orientação Jurisprudencial nº 111 da SDI-1 da Corte Revisora).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.

Alegação (ões):

- violação do art. 14 e 16 da Lei 5584/70; 20 do CPC; 769 da CLT.

Pretende o reclamado excluir da condenação os honorários advocatícios, por entender desatendidas as exigências dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70.

Assim decidiu o Órgão Colegiado (realce aditado):

Os honorários advocatícios são devidos mesmo quando o Sindicato atua como substituto processual. Isto porque não há diferença da hipótese em que atua prestando assistência sindical. O trabalho realizado é o mesmo, não se podendo oferecer tratamento diferente entre os casos de substituição e assistência, sob pena de criar critério arbitrário, despido de razoabilidade e que vai de encontro à própria finalidade da Lei nº 5.584/70.

Entender que os honorários só são devidos na hipótese de assistência significa contrariar os princípios da celeridade e da economia processual, pois se estaria estimulando o sindicato a propor exclusivamente ações individuais, pois, só assim, seriam assegurados os honorários advocatícios.

O entendimento ora adotado se encontra consolidado no item III da Súmula 219 do TST, que expressa:

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego .

O acórdão regional, lastreado na Súmula nº 219, item III, foi proferido em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual do Excelso Trabalhista, aspecto que obsta o seguimento do apelo sob quaisquer alegações, consoante a regra do § 4º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333, também daquele Colegiado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 100, § 12, da CF.

- violação do art. 1º-F da Lei nº 9494/97.

Assevera o recorrente que a decisão regional violou os dispositivos acima apontados, na medida em que não observou o regramento próprio para a aplicação de juros à Fazenda Pública, nas condenações judiciais.

Segue o posicionamento adotado:

Consoante o entendimento jurisprudencial consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do TST, a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Como se vê, o aresto hostilizado foi proferido em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual da Superior Corte Laboral, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1, o que obsta o seguimento do apelo sob quaisquer alegações, consoante a regra do § 4º, do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333, também daquela Corte.

Quanto à alegação de violação ao princípio da legalidade (CF, art. , II), registra-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, já assentou "que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior - quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o princípio da legalidade". (Ag. Reg. no AI-855.738-RS. Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJE de 24/08/2012).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso.

Alegação (ões):

- violação do Código de Processo Civil, artigo 17, 18; artigo 538.

Rebela-se o demandado contra a aplicação de multa por embargos protelatórios, aduzindo que os esclarecimentos intentados não objetivaram a protelação do feito.

Consta do v. acórdão proferido em sede de embargos de declaração:

Como se vê, todo o tema foi devidamente avaliado e fundamentado o decidir. A decisão apenas não acatou a tese do embargante, fato que não autoriza, só por isso, a proceder a novo julgamento, posto que vedado pelo artigo 836 da CLT. É manifesta a inadequação substancial dos embargos, o que os torna meramente protelatórios, o que reclama a aplicação da sanção prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A multa por embargos protelatórios - quando apresentada a exigida fundamentação - pode ser aplicada com base no princípio da livre convicção motivada do magistrado, nos moldes do art. 131 do CPC. Deste modo, uma vez dirimida a controvérsia mediante aplicação da solução que melhor se ajusta à hipótese fática do feito, não se vislumbra qualquer violação ao dispositivo legal invocado nas razões recursais.

Ademais, os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado encontram-se em total consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência da Superior Corte Trabalhista, mormente quando traduz o pensamento de sua SDI-1, como se vê nos seguintes precedentes:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTÚITO PROTELATÓRIO. CONSEQUÊNCIA. Constatando-se que o embargante não demonstrou a existência de qualquer dos vícios inscritos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, deve-se rejeitar os Embargos de Declaração ante sua manifesta inaptidão como instrumento para veiculação de mero inconformismo com a decisão embargada. No presente caso, restou evidenciado injustificada resistência da parte, ao andamento do processo e o seu manifesto intuito protelatório. Embargos de Declaração que se rejeitam, com imposição de multa por embargos protelatórios. (ED-E-ED-RR - 41800-51.2008.5.23.0005, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/04/2013.)"

"MULTA PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 538 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. O manuseio inadequado dos embargos de declaração, buscando fim diverso daquele previsto na lei processual, e a reapresentação de argumentos já trazidos à consideração do juízo, na oportunidade própria, justificam a conclusão consagrada pela Turma, que divisou caráter protelatório na sua interposição. Recurso de embargos não conhecido." (Processo: E-ED-RR - 1514656-70.2005.5.12.0900 Data de Julgamento: 06/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010.)"

Por conseguinte, a revisão do julgado em sede extraordinária revela-se inviável, incidindo a hipótese prevista na Súmula nº 333 do TST.

Desatendidos, nestas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade do apelo, encontra-se desaparelhada a revista, nos termos do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do agravo de instrumento, o órgão público demandado reitera as insurgências quanto ao tema" Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública ". Indica violação dos arts. , II, XXXV e LIV, 22, I, 37,"caput", II e XXI, §§ 2º e , 61 a 69, 93, IX, 97, 103-A, 167, 169, e 173, § 1º, II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 9º, 455, 818, 832, 847 e 897-A da CLT; 2º, 128, 131, 297, 300, 301, 302, 333, 334, III, 458, 460, 480, 482 e 535, I e II, do CPC/73 e 186, 265 e 932, II, do Código Civil. Colaciona arestos.

Por força do decidido nos autos da reclamação constitucional nº 41.366 e, em razão do posicionamento firmado, em repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246 , o agravo de instrumento deve ser provido para a análise da matéria veiculada no recurso de revista, referente à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública, porquanto potencializada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, deve ser aplicado o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil , razão pela qual DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, observado o procedimento regimental.

III – RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA" IN VIGILANDO "E" IN ELIGENDO ". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF

O Tribunal Regional do Trabalho, quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Estado da Bahia, adotando, na fração de interesse, a seguinte fundamentação, verbis :

(...)

Os substituídos foram contratados pela primeira reclamada e prestaram serviços em hospitais do segundo reclamado, conforme comprovam os documentos colacionados aos autos.

O Estado da Bahia, ao terceirizar os seus serviços, é obrigado a fiscalizar a prestadora da atividade contratada, cuidando para que ela pague a tempo e modo os encargos - inclusive trabalhistas - que defluem da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida" culpa in vigilando ", devendo, pois, responder subsidiariamente.

Há de se ver que o ponto de vista ora declinado não atenta contra o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração.

Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada colocando-a na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica na hipótese.

A titularidade passiva da obrigação continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a primeira reclamada. O tomador, pagando-a, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento da devedora principal. Aliás, na execução, o contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens da devedora principal que respondam pelos créditos reconhecidos na sentença.

Como se vê, o fragmento de lei acima referido não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, impede a transferência, repita-se. Aliás, todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiária do preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, como se constata do artigo 932, III, do Código Civil/2002, artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho e § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

Não se trata, assim, de declaração de inconstitucionalidade de norma - o que atrairia a cláusula da reserva de plenário, a teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal - porque, como visto, considera-se o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 perfeitamente válido e eficaz.

Tal ônus, por sua vez, tem fundamento no princípio da proteção do trabalhador contra os atos que tentam, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, nos moldes do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, considerando que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laboral foi o tomador dos serviços.

Além disso, o pleito da inicial com relação ao segundo reclamado encontra respaldo no item V da Súmula nº 331, com a nova redação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho. O verbete e os itens IV e VI da Súmula expressam que:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, não altera o entendimento ora expresso a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações Públicas reconhecida no julgamento da ADC nº 16-9 em 25/11/10, mesmo diante da prova da regular contratação da primeira demandada. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, não impediu que a Justiça do Trabalho declarasse a responsabilidade subsidiária do ente público com base nas circunstâncias da causa.

A obrigação do Estado da Bahia de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada está, inclusive, prevista na Lei Estadual Nº 9.433 de 01 de março de 2005, que regula as licitações:

[...]

Art. 126 - São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam:

...

VII - o sistema de fiscalização;

...

XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários.

Art. 127 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração as prerrogativas de:

...

III - fiscalizar-lhes a execução;

[...]

SEÇÃO VII

DA EXECUÇÃO, DA FISCALIZAÇÃO E DO RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATUAL

Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade:

[...]

VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. (Destaque nosso).

Destaque-se que o ônus de provar que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar é do recorrente, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do autor e deste o ente público não se desincumbiu. Veja-se, nesse sentido, acórdão do TST:

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTA DO ARTIGO 467. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho que, em sessão extraordinária realizada em 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: ¿A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral¿. JUROS DE MORA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST. O Tribunal Regional decidiu em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte , consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do TST, que assim dispõe: ¿ JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997 .¿ Agravo de instrumento desprovido.(Destaque nosso).

[..]

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT. (Destaque nosso).

[...]

PROCESSO Nº TST-AIRR-4032-23.2010.5.02.0000 2ª T. Ministro Relator JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA. PUBLICAÇÃO: DEJT ¿ 23/09/2011.

Assim sendo e de modo a se evitar o descumprimento da legislação trabalhista, impõe-se a manutenção da sentença.

Em suas razões recursais, o Órgão Público sustenta, em suma, não ter sido indicada nenhuma conduta culposa que justificasse a sua condenação como responsável subsidiário, em decorrência do inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços, conforme decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Indica ofensa aos arts. , XXXV e LIV, 37, § 6º, 93, IX, 97, 102, § 2º, 103-A, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 832 e 897-A da CLT; 131, 458 e 535, I e II, do CPC/73; contrariedade à súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos para o cotejo de teses.

Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da reclamação constitucional nº 41.366 , o recurso alcança conhecimento.

Na referida decisão a 2ª Turma do STF decidiu"cassar a decisão reclamada quanto à atribuição ao reclamante de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada".

No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931/DF ( leading case ) (Redator Ministro Luiz Fux, DJE de 12/09/2017), submetido à sistemática da repercussão geral ( Tema 246 da Repercussão Geral) , fixou a tese de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art.711,§ 1ºº, da Lei nº8.6666/93".

Confira-se a ementa da referida decisão, verbis :

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. (...)

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010 .

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

Na hipótese, em melhor análise, dos fundamentos do acórdão regional, não há como aferir se a parte ora recorrente, na condição de tomadora de serviços, incorreu concretamente em conduta culposa na contratação e fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 de Repercussão Geral e da Súmula nº 331, V, desta Corte Superior.

É que, embora o Tribunal Regional tenha registrado que a responsabilidade subsidiária decorre da omissão estatal na fiscalização do contrato de trabalho e sinalizado com a existência de culpa in vigilando , não declinou no acórdão os elementos de convicção que ensejaram tal conclusão .

Portanto, a condenação está calcada na premissa de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora enseja a responsabilidade subsidiária da tomadora, entendimento que contraria a parte final do item V da referida Súmula n.º 331 do TST, no sentido de que"A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Assim, não evidenciada de forma inequívoca a conduta culposa do tomador dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, por força da tese fixada em repercussão geral no RE 760.931/DF e em razão da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ambas de caráter vinculante, não pode subsistir a condenação da parte recorrente como responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços.

A referendar o entendimento, seguem os seguintes precedentes desta 1ª Turma:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto na decisão agravada. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Hipótese em que o e. TRT reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ao fundamento de que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz. 2. Nesse contexto, constata-se possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Hipótese em que o e. TRT reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ao fundamento de que a fiscalização promovida pela Administração Pública foi ineficaz. 2. No entanto, o entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 de Repercussão Geral. 3. Contrariedade à Súmula 331, V, do TST (má aplicação) que se verifica. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-246-72.2014.5.01.0512, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 16/08/2021).

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante do atendimento aos pressupostos do art. 896, a e c, da CLT, dá-se provimento ao Agravo Interno. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da possível por violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, admite-se o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública perante as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.º 8.666/93). Essa é a conclusão que se extrai do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n.º 16/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Recentemente, esse posicionamento foi referendado por aquela Suprema Corte ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF- DJE de 12/9/2017). No caso dos autos, o Regional reconheceu a culpa in vigilando do Recorrente pela simples constatação de verbas inadimplidas, entendimento que não se coaduna com o posicionamento firmado pelo STF, o qual resultou na alteração da Súmula n.º 331 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-20029-52.2016.5.04.0203, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, DEJT 31/05/2021).

"AGRAVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

Aplicação do juízo de retratação previsto no art. 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil.

Agravo a que se dá provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. ADC 16-DF.

O agravo de instrumento deve ser provido para afastar a aplicação da Súmula nº 331 do TST em desconformidade com a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, determinando o julgamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CULPA "IN VIGILANDO" E "IN ELIGENDO". CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. ADC 16-DF. Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não subsiste a condenação do órgão público, tomador dos serviços, como responsável subsidiário, tão somente pelo prisma de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido"(RR-741-52.2014.5.05.0271, 1ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 21/06/2021).

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, na forma da alínea c do art. 896 da CLT, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2 – MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, absolver o demandado, Estado da Bahia da condenação como responsável subsidiário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em cumprimento à decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da reclamação constitucional nº 41.366 e no exercício do juízo de retratação: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para absolver o demandado Estado da Bahia da condenação como responsável subsidiário. Prejudicado o exame das questões recursais remanescentes.

Brasília, 24 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR

Ministro Relator

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