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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
26/11/2021
Julgamento
17 de Novembro de 2021
Relator
Renato De Lacerda Paiva
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_19399820135050291_aea42.pdf
Inteiro TeorTST_RR_19399820135050291_485d3.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMRLP/jc/lp

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014, MAS ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.105/2015 E 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT – AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO - INVIABILIDADE . Nos termos do artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos de declaração em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. Todavia, na hipótese, a parte não cuidou de transcrever nem o trecho dos embargos de declaração em que buscou o pronunciamento do Tribunal Regional, nem o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, desatendendo ao comando do art. 896, § 1º-A, IV, da CLT. Ressalte-se que a SDI-1 do TST, interpretando os novos pressupostos introduzidos pela Lei nº 13.015/2014, já havia firmado entendimento no sentido de que é ônus da parte recorrente observar aqueles requisitos formais, concernentes à transcrição, também em relação à negativa de prestação jurisdicional. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA (alegação de violação aos artigos , II e LIV, 22, I, 37, II, XXI e §§ 2º e , 61 a 69, 97, 103-A, 167, 169 e 173, § 1º, II, da Constituição Federal, 818 da CLT, 58, III e IV, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 265 e 896 do Código Civil e 2º, 128, 333, I e II, 460, 480 e 482 do CPC/1973, contrariedade à Súmula nº 331, item IV, Súmula Vinculante nº 10 do STF e divergência jurisprudencial). In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que o ente público, ora recorrente, na qualidade de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Efetivamente, no presente caso, o ônus da prova da fiscalização do contrato de trabalho foi corretamente atribuído ao ente público e a sua responsabilidade subsidiária não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da caracterização da culpa in vigilando da Administração Pública. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal. Recurso de revista não conhecido.

MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA (alegação de violação aos artigos 17, 18, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/73 e 897-A da CLT). Não vislumbro ofensa aos artigos 17, 18, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/73 e 897-A da CLT, tal como exige o artigo 896, c, da CLT, uma vez que o Tribunal Regional, ao consignar as premissas fáticas que ensejam a aplicação da multa por embargos de declaração protelatórios, apenas aplicou à hipótese o preconizado no artigo 538, parágrafo único, do CPC/73, vigente ao tempo em que foi proferido o acórdão recorrido. Contudo , no tocante ao cálculo do valor da multa pela oposição de embargos de declaração protelatórios, o parágrafo único do artigo 538 do CPC/1973, vigente à época da publicação do acórdão recorrido, estabelece que "Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo". Nesse passo, o e. Regional, ao estabelecer que a referida multa incidiria sobre o valor da condenação, acabou por violar o parágrafo único do artigo 538 do CPC/1973. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1939-98.2013.5.05.0291 , em que é Recorrente ESTADO DA BAHIA e são Recorridos ALIXANDRE PINTO NEIVA e PGK SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA. - ME.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região decidiu dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada.

A reclamada interpõe recurso de revista. Postula a reforma do decidido quanto aos temas: 1) preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional , por violação aos artigos , LIV, e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 126, 131, 458 e 535, II, do CPC/1973; 2) responsabilidade subsidiária – ente público – culpa in vigilando – ônus da prova , por violação aos artigos , II e LIV, 22, I, 37, II, XXI e §§ 2º e , 61 a 69, 97, 103-A, 167, 169 e 173, § 1º, II, da Constituição Federal, 818 da CLT, 58, III e IV, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 265 e 896 do Código Civil e 2º, 128, 333, I e II, 460, 480 e 482 do CPC/1973, contrariedade à Súmula nº 331, item IV, Súmula Vinculante nº 10 do STF e divergência jurisprudencial; 3) multa pela oposição de embargos de declaração protelatórios – incidência sobre o valor da causa , por violação aos artigos 17, 18, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/73 e 897-A da CLT.

O recurso foi admitido pelo despacho de págs. 423/425 do seq. 01.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Parecer da d. Procuradoria-Geral do Trabalho no seq. 4.

É o relatório.

V O T O

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso, o que autoriza a apreciação dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

CONHECIMENTO

O recorrente, em suas razões recursais, alega que "o órgão que o prolatou não se desincumbiu da tarefa constitucionalmente lhe consagrada, incorrendo em falta, cuja oportunidade de saneamento foi conferida com o oferecimento de embargos de declaração, visto que tanto a ausência de enfrentamento de pretensões recursais quanto a falta de apreciação, em seus fundamentos, da matéria deduzida no recurso, que equivale mesmo à ausência de fundamentação, toma o acórdão absolutamente nulo, como qualquer decisão judicial, inclusive por limitar a possibilidade de interposição subsequente de recurso tecnicamente hábil a modificá-lo" (seq. 1, pág. 281). Aponta violação aos artigos , LIV, e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 126, 131, 458 e 535, II, do CPC/1973.

Ao exame.

Da análise dos autos, verifica-se que, no tocante à negativa de prestação jurisdicional, não houve atendimento ao requisito previsto no art. 896, § 1º-A, IV, da CLT.

Na hipótese, vê-se nas razões recursais que a parte não cuidou em transcrever no tema o trecho dos embargos de declaração em que foi pedido o pronunciamento do Tribunal Regional sobre as questões veiculadas no recurso ordinário, bem como os termos do acórdão regional que rejeitou os embargos de declaração em relação ao pedido, para fins de cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão, conforme estabelecido pelo art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, in verbis :

§ 1 o -A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

(...)

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional , o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido , para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. . (G.n.).

Ressalte-se que a SDI-1 do TST, interpretando os novos pressupostos introduzidos pela Lei nº 13.015/2014, já havia firmado entendimento no sentido de que é ônus da parte recorrente observar aqueles requisitos formais, concernentes à transcrição, também em relação à negativa de prestação jurisdicional, conforme pode ser observado a seguir:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVA E OPORTUNA ARGUIÇÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Da natureza especial do recurso de revista decorre a necessidade de observância de requisitos próprios de admissibilidade, entre os quais cabe destacar o disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, que disciplina ser ônus da parte a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. A previsão contida no novel dispositivo, juntamente com os incisos que lhe sucedem, representa a materialização dos princípios da impugnação específica e dialeticidade recursal, pois objetiva evitar que seja do órgão julgador a tarefa de interpretar a decisão impugnada, para deduzir a tese nela veiculada e a fundamentação que ampara a pretensão, naquilo que corresponde ao atendimento dos pressupostos singulares do recurso interposto. Transpondo tal exigência para os casos em que a parte busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional, constata-se que será necessária a demonstração, inequívoca, de provocação da Corte de origem, mediante a oposição de embargos de declaração, no que se refere à matéria desprovida de fundamentação, com fulcro no entendimento da Súmula nº 459 do TST, bem como do trecho do respectivo acórdão, a fim de comprovar a recusa da Corte de origem em apreciar as questões suscitadas nos embargos. A inobservância desse procedimento que comprove a oportuna invocação e delimitação, em sede de embargos de declaração, dos pontos sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar, torna inviável a análise da nulidade. Assim, a parte recorrente, ao arguir a nulidade por negativa de prestação jurisdicional, deve indicar no recurso de revista: a) os excertos da petição de embargos de declaração em que se buscou o pronunciamento do Tribunal Regional sobre os vícios apontados ; e b) os trechos que demonstrem a recusa do TRT à complementação da prestação jurisdicional, seja porque rejeitou, seja porque ignorou o argumento contido nos embargos de declaração. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento" (E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Brandão, DEJT 20/10/2017) ( g.n. );

A seguir, precedente desta 7ª Turma:

"(...) NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Em virtude da natureza especial do recurso de revista, decorre a necessidade de observância de requisitos próprios de admissibilidade, entre os quais o disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, que disciplina ser ônus da parte a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Transpondo tal exigência para os casos em que se busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional, a parte deverá demonstrar, de forma inequívoca, que provocou a Corte de origem, mediante a oposição de embargos declaratórios, no que se refere à matéria desprovida de fundamentação. Necessário, portanto, transcrever o trecho pertinente da petição de embargos e do acórdão prolatado no seu julgamento, para possibilitar o cotejo entre ambos. Inexistindo a delimitação dos pontos suscitados nos embargos de declaração sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar, torna-se inviável a análise da nulidade. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)." (ARR-20339-60.2016.5.04.0461, 7ª Turma , Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 07/04/2020).

Uma vez constatada a inobservância do requisito inscrito no inciso IVdo § 1º-A do artigo 896 da CLT, inviável o acolhimento da pretensão recursal, no particular.

Não conheço.

2 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO – CULPA IN VIGILANDO

CONHECIMENTO

A recorrente, em suas razões recursais, afirma, em suma, que deve ser excluída a sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que o ônus da prova da culpa in vigilando do ente público é do reclamante. Argumenta que a decisão regional violou a cláusula de reserva de plenário. Salienta que o ônus da prova foi atribuído ao ente público apenas quando do julgamento do recurso ordinário. Aponta violação aos artigos , II e LIV, 22, I, 37, II, XXI e §§ 2º e , 61 a 69, 97, 103-A, 167, 169 e 173, § 1º, II, da Constituição Federal, 818 da CLT, 58, III e IV, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 265 e 896 do Código Civil e 2º, 128, 333, I e II, 460, 480 e 482 do CPC/1973, contrariedade à Súmula nº 331, item IV, Súmula Vinculante nº 10 do STF e divergência jurisprudencial.

Cabe transcrever o v. acórdão recorrido, no particular:

[…]

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PROVA DA CULPA

Pede a reforma da sentença sob argumento de que não fora comprovada a culpa in vigilando do ente público, indispensável para justificar a sua condenação subsidiária.

Acerca da interpretação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, em que pese em alguns julgamentos ter entendido que nele continha a inexistência de responsabilidade do ente público por débitos trabalhistas contraídos por empresas contratadas, mediante regular processo de licitação, modifiquei meu posicionamento e hoje filio-me à corrente que entende que inexiste vedação legal à responsabilização subsidiária do ente público, pois o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, somente veda a responsabilização direta ou solidária, devendo o ente público provar que fiscalizou a execução do contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos da Súmula 331, V do TST.

Friso que apesar de declarada, pelo STF, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC nº 16, o ente público não ficou totalmente isento da responsabilidade pelos serviços terceirizados, apenas fora vedada o automático reconhecimento da responsabilidade pelo simples inadimplemento.

Não fora isso, restaria infringido o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caso de dolo ou culpa.

Há que se perquirir, portanto, se o ente público agiu de modo culposo no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Em relação à análise fático-probatória produzida, nos autos, acerca da fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais, convém esclarecer, à luz da teoria do ônus da prova, de quem é o encargo. Entendo que incumbe ao ente público a prova da efetiva fiscalização do contrato, pois possui melhor aptidão para a prova, além do mais não se pode imputar ao autor a prova de fato negativo, ônus que lhe seria insuportável.

Não trouxe a recorrente, de modo tempestivo, nenhuma prova da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado com a primeira reclamada.

No presente caso, não há dúvida de que o recorrente se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela reclamante.

Desse modo, a responsabilidade subsidiária da recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada (PGK SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA), decorre de culpa "in vigilando" e "in eligendo", que está associada à concepção de descumprimento do dever de bem selecionar as prestadoras de serviços e de zelar pela observância dos direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados colocados à sua disposição, o que ficou demonstrado na hipótese dos autos, pois a ausência de fiscalização por parte da recorrente sobre o contrato laboral entre o reclamante e a segunda reclamada possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta última.

Desta forma, constatada conduta culposa do recorrente, nos moldes previstos na súmula 331, V, do TST, resta mantida sua responsabilidade subsidiária .

Diante de tais considerações, NÃO CONHEÇO dos documentos acostados às fls. 99v/102v, em virtude da preclusão na produção da prova. No mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do segundo reclamado (ESTADO DA BAHIA). (g.n.)

Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão regional prolatado em sede de embargos de declaração, in verbis :

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO.

Sustenta o embargante preliminar de nulidade processual sob o fundamento de que o acórdão teria violado a cláusula de reserva do plenário e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, ao considerar inconstitucional e/ou negar vigência ao art. 71º, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Razão não lhe assiste.

Em nenhum momento o acórdão embargado declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº 8.666/93, conforme se depreende, facilmente, de seus termos.

Na verdade, o acórdão recorrido apenas fez incidir, in casu , a Súmula nº 331 do TST, interpretando adequadamente o art. 71 da Lei nº 8.666/93, que somente veda a responsabilidade direta ou solidária do ente público contratante.

Frise-se que o verbete trazido a colação no acórdão resultou de julgamento unânime realizado pelo TST, em Plenário, com base na competência originária que lhe é atribuída, de modo que não há que se falar em decisão de órgão fracionário afastando a incidência de lei ou ato normativo, tampouco ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que foi devidamente explicitado na decisão embargada.

Inexistente, portanto, qualquer vício ensejador de nulidade.

Rejeito.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE DO ESTADO DA BAHIA.

O embargante rebela-se contra a conclusão do acórdão recorrido sob o fundamento de que não houve expressa manifestação sobre os dispositivos legais invocados pela defesa quanto a responsabilidade subsidiária do ente público.

Inexiste omissão.

O acórdão possui entendimento cristalino acerca da adequação da Súmula nº 331, do TST, ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não apresentando qualquer empecilho na análise concomitante dos dispositivos legais no tocante à responsabilização subsidiária do ente público, conforme demonstrado na sua conclusão:

"Acerca da interpretação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, em que pese em alguns julgamentos ter entendido que nele continha a inexistência de responsabilidade do ente público por débitos trabalhistas contraídos por empresas contratadas, mediante regular processo de licitação, modifiquei meu posicionamento e hoje filio-me à corrente que entende que inexiste vedação legal à responsabilização subsidiária do ente público, pois o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, somente veda a responsabilização direta ou solidária, devendo o ente público provar que fiscalizou a execução do contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos da Súmula 331, V do TST.

Friso que apesar de declarada, pelo STF, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC nº 16, o ente público não ficou totalmente isento da responsabilidade pelos serviços terceirizados, apenas fora vedado o automático reconhecimento da responsabilidade pelo simples inadimplemento.

Não fora isso, restaria infringido o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Há que se perquirir, portanto, se o ente público agiu de modo culposo no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Em relação à análise fático-probatória produzida, nos autos, acerca da fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais, convém esclarecer, à luz da teoria do ônus da prova, de quem é o encargo. Entendo que incumbe ao ente público a prova da efetiva fiscalização do contrato, pois possui melhor aptidão para a prova, além do mais não se pode imputar ao autor a prova de fato negativo, ônus que lhe seria insuportável.

Não trouxe a recorrente, de modo tempestivo, nenhuma prova da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado com a primeira reclamada.

No presente caso, não há dúvida de que o recorrente se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela reclamante.

Desse modo, a responsabilidade subsidiária da recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada (PGK SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA), decorre de culpa 'in vigilando' e 'in eligendo', que está associada à concepção de descumprimento do dever de bem selecionar as prestadoras de serviços e de zelar pela observância dos direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados colocados à sua disposição, o que ficou demonstrado na hipótese dos autos, pois a ausência de fiscalização por parte da recorrente sobre o contrato laboral entre o reclamante e a segunda reclamada possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta última

Desta forma, constatada conduta culposa do recorrente, nos moldes previstos na súmula 331, V, do TST, resta mantida sua responsabilidade subsidiária".

INCIDÊNCIA INTEGRAL DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/2007.

O embargante sustenta que a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007 determinou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e decidiu que a Súmula nº 331, do TST, não pode impor presunção de culpa in vigilando do Poder Público nos contratos lícitos de terceirização, nem a aplicação automática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Sendo assim, segundo o embargante, o Acórdão divergiu da ADC nº 16/2007 e deve, portanto, ser reformado.

Sem razão.

Não merece prosperar os argumentos do embargante, uma vez que o julgado apresentou fundamentação completa e coerente a respeito da aplicação da ADC nº 16/2007 e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no presente caso, conforme tratado no Acórdão e reforçado abaixo:

"Friso que apesar de declarada, pelo STF, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC nº 16, o ente público não ficou totalmente isento da responsabilidade pelos serviços terceirizados, apenas fora vedado o automático reconhecimento da responsabilidade pelo simples inadimplemento."

Cumpre salientar que não houve no acórdão qualquer ofensa ao princípio da legalidade, firmado nos arts. , inciso II, e 37, inciso II, da CF, visto que não se reconheceu no julgado vínculo empregatício entre o demandante e o ente público, mas somente a responsabilidade subsidiária deste, já que esta responsabilidade é de natureza contratual subsidiária, proveniente de contrato de prestação de serviços.

Por fim, destaco que a prestação jurisdicional fora completa e precisa, inexistindo, portanto, qualquer vício no acórdão a ser sanado.

Ademais, releva destacar que o órgão julgador não está obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem, bastando que indique o fundamento suficiente de sua conclusão, o que se verifica no caso em apreço.

Portanto, nítida é a intenção do embargante em obter, pela via imprópria, a reapreciação da matéria já decidida.

Ante o exposto, considerando que os embargos de declaração são manifestamente protelatórios, aplico a multa de 1% (um por cento) prevista no parágrafo único do art. 538, do CPC, aplicado subsidiariamente nesta especializada, em favor da parte contrária.

Diante de tais considerações, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração e, por serem protelatórios, aplico a multa de 1% (um por cento) prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, a ser revertida em favor do reclamante, a incidir sobre o valor da condenação.

Passo à análise.

Primeiramente, cabe ressaltar que, no tema, resta cumprido o pressuposto de admissibilidade disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Ato contínuo, a matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:

[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º8.6666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Recentemente o Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte.

No referido julgamento, fixou a tese de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário . In verbis :

"A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa".

Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis :

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados.

Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF.

Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público.

Não obstante, em recente julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços . Leia-se:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

In casu , verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que o ente público, ora recorrente, na qualidade de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . Emblemático, nesse sentido, o seguinte trecho do julgado:

[...]

Há que se perquirir, portanto, se o ente público agiu de modo culposo no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Em relação à análise fático-probatória produzida, nos autos, acerca da fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais, convém esclarecer, à luz da teoria do ônus da prova, de quem é o encargo. Entendo que incumbe ao ente público a prova da efetiva fiscalização do contrato, pois possui melhor aptidão para a prova, além do mais não se pode imputar ao autor a prova de fato negativo, ônus que lhe seria insuportável.

Não trouxe a recorrente, de modo tempestivo, nenhuma prova da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado com a primeira reclamada.

No presente caso, não há dúvida de que o recorrente se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela reclamante.

Desse modo, a responsabilidade subsidiária da recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada (PGK SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA), decorre de culpa "in vigilando" e "in eligendo", que está associada à concepção de descumprimento do dever de bem selecionar as prestadoras de serviços e de zelar pela observância dos direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados colocados à sua disposição, o que ficou demonstrado na hipótese dos autos, pois a ausência de fiscalização por parte da recorrente sobre o contrato laboral entre o reclamante e a segunda reclamada possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta última.

Desta forma, constatada conduta culposa do recorrente, nos moldes previstos na súmula 331, V, do TST, resta mantida sua responsabilidade subsidiária .

[…]. (g.n.)

Efetivamente, no presente caso, o ônus da prova da fiscalização do contrato de trabalho foi corretamente atribuído ao ente público e a sua responsabilidade subsidiária não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da caracterização da culpa in vigilando da Administração Pública.

Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal.

Não conheço .

3 – MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA

CONHECIMENTO

Em suas razões, assevera, em suma, que deve ser excluída a multa aplicada, na medida em que os embargos de declaração opostos não tinham intuito protelatório. Requer, por fim, que, caso mantida a multa, incida esta sobre o valor da causa e não da condenação. Aponta violação aos artigos 17, 18, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/73 e 897-A da CLT.

Cabe transcrever o v. acórdão recorrido, na fração de interesse:

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO.

Sustenta o embargante preliminar de nulidade processual sob o fundamento de que o acórdão teria violado a cláusula de reserva do plenário e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, ao considerar inconstitucional e/ou negar vigência ao art. 71º, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Razão não lhe assiste.

Em nenhum momento o acórdão embargado declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº 8.666/93, conforme se depreende, facilmente, de seus termos.

Na verdade, o acórdão recorrido apenas fez incidir, in casu , a Súmula nº 331 do TST, interpretando adequadamente o art. 71 da Lei nº 8.666/93, que somente veda a responsabilidade direta ou solidária do ente público contratante.

Frise-se que o verbete trazido a colação no acórdão resultou de julgamento unânime realizado pelo TST, em Plenário, com base na competência originária que lhe é atribuída, de modo que não há que se falar em decisão de órgão fracionário afastando a incidência de lei ou ato normativo, tampouco ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que foi devidamente explicitado na decisão embargada.

Inexistente, portanto, qualquer vício ensejador de nulidade.

Rejeito.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE DO ESTADO DA BAHIA.

O embargante rebela-se contra a conclusão do acórdão recorrido sob o fundamento de que não houve expressa manifestação sobre os dispositivos legais invocados pela defesa quanto a responsabilidade subsidiária do ente público.

Inexiste omissão.

O acórdão possui entendimento cristalino acerca da adequação da Súmula nº 331, do TST, ao art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não apresentando qualquer empecilho na análise concomitante dos dispositivos legais no tocante à responsabilização subsidiária do ente público, conforme demonstrado na sua conclusão:

"Acerca da interpretação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, em que pese em alguns julgamentos ter entendido que nele continha a inexistência de responsabilidade do ente público por débitos trabalhistas contraídos por empresas contratadas, mediante regular processo de licitação, modifiquei meu posicionamento e hoje filio-me à corrente que entende que inexiste vedação legal à responsabilização subsidiária do ente público, pois o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, somente veda a responsabilização direta ou solidária, devendo o ente público provar que fiscalizou a execução do contrato e o cumprimento das obrigações trabalhistas, nos termos da Súmula 331, V do TST.

Friso que apesar de declarada, pelo STF, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC nº 16, o ente público não ficou totalmente isento da responsabilidade pelos serviços terceirizados, apenas fora vedado o automático reconhecimento da responsabilidade pelo simples inadimplemento.

Não fora isso, restaria infringido o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Há que se perquirir, portanto, se o ente público agiu de modo culposo no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Em relação à análise fático-probatória produzida, nos autos, acerca da fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais e legais, convém esclarecer, à luz da teoria do ônus da prova, de quem é o encargo. Entendo que incumbe ao ente público a prova da efetiva fiscalização do contrato, pois possui melhor aptidão para a prova, além do mais não se pode imputar ao autor a prova de fato negativo, ônus que lhe seria insuportável.

Não trouxe a recorrente, de modo tempestivo, nenhuma prova da efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado com a primeira reclamada.

No presente caso, não há dúvida de que o recorrente se beneficiou diretamente dos serviços prestados pela reclamante.

Desse modo, a responsabilidade subsidiária da recorrente, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada (PGK SERVIÇO DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA), decorre de culpa 'in vigilando' e 'in eligendo', que está associada à concepção de descumprimento do dever de bem selecionar as prestadoras de serviços e de zelar pela observância dos direitos trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho dos empregados colocados à sua disposição, o que ficou demonstrado na hipótese dos autos, pois a ausência de fiscalização por parte da recorrente sobre o contrato laboral entre o reclamante e a segunda reclamada possibilitou o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte desta última

Desta forma, constatada conduta culposa do recorrente, nos moldes previstos na súmula 331, V, do TST, resta mantida sua responsabilidade subsidiária".

INCIDÊNCIA INTEGRAL DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/2007.

O embargante sustenta que a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007 determinou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e decidiu que a Súmula nº 331, do TST, não pode impor presunção de culpa in vigilando do Poder Público nos contratos lícitos de terceirização, nem a aplicação automática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Sendo assim, segundo o embargante, o Acórdão divergiu da ADC nº 16/2007 e deve, portanto, ser reformado.

Sem razão.

Não merece prosperar os argumentos do embargante, uma vez que o julgado apresentou fundamentação completa e coerente a respeito da aplicação da ADC nº 16/2007 e do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no presente caso, conforme tratado no Acórdão e reforçado abaixo:

"Friso que apesar de declarada, pelo STF, a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, no julgamento da ADC nº 16, o ente público não ficou totalmente isento da responsabilidade pelos serviços terceirizados, apenas fora vedado o automático reconhecimento da responsabilidade pelo simples inadimplemento."

Cumpre salientar que não houve no acórdão qualquer ofensa ao princípio da legalidade, firmado nos arts. , inciso II, e 37, inciso II, da CF, visto que não se reconheceu no julgado vínculo empregatício entre o demandante e o ente público, mas somente a responsabilidade subsidiária deste, já que esta responsabilidade é de natureza contratual subsidiária, proveniente de contrato de prestação de serviços.

Por fim, destaco que a prestação jurisdicional fora completa e precisa, inexistindo, portanto, qualquer vício no acórdão a ser sanado.

Ademais, releva destacar que o órgão julgador não está obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem, bastando que indique o fundamento suficiente de sua conclusão, o que se verifica no caso em apreço.

Portanto, nítida é a intenção do embargante em obter, pela via imprópria, a reapreciação da matéria já decidida.

Ante o exposto, considerando que os embargos de declaração são manifestamente protelatórios, aplico a multa de 1% (um por cento) prevista no parágrafo único do art. 538, do CPC, aplicado subsidiariamente nesta especializada, em favor da parte contrária.

Diante de tais considerações, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração e, por serem protelatórios, aplico a multa de 1% (um por cento) prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, a ser revertida em favor do reclamante, a incidir sobre o valor da condenação . (g.n.)

Passo à análise.

Primeiramente, cabe ressaltar que, no tema, resta cumprido o pressuposto de admissibilidade disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Pois bem.

Não vislumbro ofensa artigos 17, 18, 535 e 538, parágrafo único, do CPC/73 e 897-A da CLT, tal como exige o artigo 896, c, da CLT, uma vez que o Tribunal Regional, ao consignar as premissas fáticas que ensejam a aplicação da multa por embargos de declaração protelatórios, apenas aplicou à hipótese o preconizado no artigo 538, parágrafo único, do CPC/73, vigente ao tempo em que foi proferido o acórdão recorrido.

Contudo, no tocante ao cálculo do valor da multa pela oposição de embargos de declaração protelatórios, o parágrafo único do artigo 538 do CPC/1973, vigente à época da publicação do acórdão recorrido, estabelece que "Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa . Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo".

Nesse passo, o e. Regional, ao estabelecer que a referida multa incidiria sobre o valor da condenação, acabou por violar o parágrafo único do artigo 538 do CPC/1973.

Com esses fundamentos, conheço do recurso de revista por violação do artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973, dou-lhe parcial provimento para, reformando a decisão regional, determinar que a multa pela oposição de embargos de declaração incida sobre o valor da causa.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas em relação ao tema "multa pela oposição de embargos de declaração protelatórios – incidência sobre o valor da causa", e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para, reformando a decisão regional, determinar que a multa pela oposição de embargos de declaração incida sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973. Valores de condenação e custas inalterados.

Brasília, 17 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325499861/recurso-de-revista-rr-19399820135050291/inteiro-teor-1325500255

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